RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

 

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

 

Referencia: 11001-33-34-004-2018-00363-00

Controversia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: GLADYS CIFUENTES SUÁREZ Y SANDRA PATRICIA BOHORQUEZ PIÑA

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL

ASUNTO:  Resuelve solicitud de medida cautelar

 

Las ciudadanas Gladys Cifuentes   Suárez y Sandra Patricia Bohórquez Piña, actuando en nombre propio, solicitaron que se decrete la suspensión provisional del Decreto 565 de 2017 “Por medio del cual se modifica la Política de Humedales del Distrito Capital contenida en el Decreto Distrital No. 624 de 2007, en relación con la definición de recreación pasiva y usos en los Humedales”, en ese sentido, procede el Despacho a resolver lo pertinente previo los siguientes,

 

I. ANTECEDENTES:

 

1. Solicitud

 

En la demanda presentada por las ciudadanas Gladys Cifuentes Suárez y Sandra Patricia Bohórquez Piña, se solicitó la suspensión provisional del Decreto 565 de 2017, argumentando que a raíz de las obras que se efectuarán con base en dicha disposición, se generarían daños irreparables a los ecosistemas de los humedales.

 

Esta petición fue coadyuvada por John Fredy González Daza, Víctor Fabio Noreña Blanco, Lina María Limas Moreno y Angélica Lozano, a quienes se les aceptó su intervención mediante auto de 18 de octubre de 2018. 

 

2. Situación fáctica que sustenta la solicitud

 

De la narración efectuada en la demanda, se resumen los siguientes hechos:

 

1. Aseguraron las demandantes: que la protección de los humedales ha sido un proceso de origen ciudadano, que se desarrolla en la localidad de Suba desde finales de los años 80, evitando su desecación e invasión.

 

2. En virtud de lo anterior, desde el año 2000 se efectuó un proceso de concertación, entre la administración Distrital y los ciudadanos, representados por delegados, para desarrollar la política de humedales del distrito.

 

3. Señalaron que desde la presentación del Plan de Desarrollo Distrital, en el 2016, surgieron reclamos de la Personería y delegados ciudadanos por la propuesta de intervenir los humedales.

 

4. Afirmaron que, entre septiembre de 2016 y mayo de 2017, fue suspendida la Mesa Distrital de Humedales, evitando así la   presentación de observaciones, mientras se efectuaron contrataciones de diseño para alamedas, ciclorutas y zonas de uso de balones y cometas, amparados en una nueva Política Distrital de Humedales.

 

5. Expusieron que la administración solicitó cupo de endeudamiento para realizar estas obras, sin que haya habido consenso con la sociedad civil.

 

6. Posteriormente, y sin incorporar los delegados ciudadanos de la Mesa Distrital de Humedales, se profirió el Decreto 565 de 2017, que convierte en recreación pasiva el uso de cometas, balones y bicicletas, como uso compatible   con los humedales, así como la inclusión de obras duras, lo que se aleja de la Política Nacional de Humedales.

 

7. Señalaron que los diseños adoptados por la administración, ponen en riesgo zonas de alta fragilidad ambiental.

 

8. Manifestaron que el Distrito redefinió los conceptos de límites de cauce, ronda hidráulica y zona de manejo y preservación ambiental, basándose en datos de 2007 sin actualizarlos y con una falta de enfoque de conservación de especies.

 

3.  Normas que se consideraron infringidas

 

Para las demandantes, el Decreto 565 de 2017, vulnera las siguientes normas, las cuales se tomarán como sustento de la medida cautelar deprecada en aplicación del inciso 1° del artículo 231 del C.P.A.C.A:

 

Constitucionales:  artículos 2, 8, 79 y 80.

Ley 99 de 1993 artículo 1º, literales a, b, c, d, e y f.

La Política Nacional para Humedales Interiores.

El artículo 34 del Decreto 2372 de 2010.

El Decreto 624 de 2007.

El artículo 3° de la Resolución 2988 de 2015.

El Decreto 081 de 2014.

 

Para las demandantes, la transgresión al ordenamiento jurídico se concreta en tres aspectos principalmente: (i) a raíz del Decreto demandado, se generará un grave deterioro en los ecosistemas   de humedales; (ii) los cambios   incorporados se realizaron sin la participación de la ciudadanía y; (iii) el decreto se expidió si estudios científicos que sustentaran la decisión.

 

4.  Oposición de la entidad demandada

 

En escrito obrante a folios 17 a 29, el apoderado del Distrito Capital, se opuso a la declaratoria de la suspensión provisional del Decreto 565 de 2017, basado en los siguientes argumentos.

 

Señaló que de conformidad con los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A., correspondía a las demandantes sustentar debidamente en qué consistía la infracción a las normas superiores que se consideraron vulneradas, lo que a su juicio, no se cumple ni en la solicitud suspensión provisional ni en la demanda.

 

Para el efecto, aseguró que en la demanda se limitaron a señalar una serie de normas, presuntamente vulneradas, pero que el análisis se infracción a las mismas, no podría realizarse pues esa es justamente la finalidad del proceso, por lo que podría ocurrir un prejuzgamiento.

 

En segundo lugar, afirmó que en el presente asunto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, figura que explicó con jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

Al entrar a esgrimir su defensa frente al fondo del asunto, señaló que el Decreto 624 de 2007[1],   adoptaba la Política de  Humedales del  Distrito Capital, el cual estaba basado en un documento expedido por el entonces Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA), cuya línea programática 3.1  eliminó del concepto de recreación pasiva algunas actividades que le eran propias, como ciclo rutas, senderos para bicicletas, alamedas,  plazoletas,  luminarias y adoquinados.

 

Por lo anterior, consideró el libelista que el Decreto 624 de 2007 era contrario al Plan de Ordenamiento Territorial contenido en el Decreto Distrital 190 de 2004, en el sentido que dicha normativa sí permitía el desarrollo de las referidas actividades en los humedales, es decir había una contradicción entre ambos cuerpos normativos.

 

En ese sentido, teniendo en cuenta que el Decreto 190 de 2004 es una norma superior al Decreto 624 de 2007, se entiende que este último debía acoplarse a la política distrital de ordenamiento territorial y no ser contrario a la misma.  Así las cosas, explicó que el Decreto 565 de 2017 lo que hizo fue corregir la anterior irregularidad   acompasando   la   política   distrital   de humedales   con el Plan de Ordenamiento Territorial.

 

Respecto de la presunta vulneración del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, señaló que dicha disposición alude a zonas de recarga de acuíferos, nacimientos de agua y   áreas   de   importancia   estratégica    para   abastecimientos   hídricos, que no corresponden a humedales.

 

En ese sentido resaltó la normatividad que rige para el caso de los humedales y señaló que esta es desarrollada por el Distrito Capital de conformidad con las disposiciones superiores, tanto de orden nacional como internacional.

 

Con similares argumentos, desestimó las presuntas vulneraciones a la Política Nacional de Humedales Interiores, el Decreto 2372 de 2010 y la Resolución Nº 2988.

 

Frente al Decreto 081 de 2014, manifestó que la Mesa de Humedales, solo tiene carácter consultivo y carece de facultad de oposición   a una norma de carácter distrital.

 

II. CONSIDERACIONES:

 

1. Marco general de las medidas cautelares en lo contencioso administrativo

 

El artículo 229 del C.P.A.C.A.,   establece que, a petición de parte, debidamente sustentada, pueden decretarse no solamente   la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

 

Igualmente,  el  Consejo  de  Estado  ha  sostenido  que  las  medidas cautelares se establecen  con  el fin  de  garantizar y proteger la eficacia   del  proceso  cuando el mismo  así lo requiere[2] y evitar una posible  sentencia con efectos  ilusorios[3].

 

Por su parte el artículo 230 del mismo estatuto, catalogó en cuatro tipos las medidas cautelares, a saber: (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas, y, (iv) de suspensión, las   cuales   deberán   tener   relación   directa y necesaria   con las pretensiones de la demanda.

 

Además de las condiciones generales de procedibilidad señaladas en el artículo 229 se tiene   que: (i) la solicitud   de medidas   cautelares se efectúa en procesos declarativos y (ii) debe mediar solicitud de parte.  Adicionalmente, respecto de los requisitos    según   el tipo   de   medida   cautelar el   artículo 231 del   Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece:

 

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.  Cuando se pretenda   la   nulidad   de   un   acto   administrativo, la   suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

 

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

 

1.  Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

 

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

 

3. Que el demandante   haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

 

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

 

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

 

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida. los efectos de la sentencia serían nugatorios."  (Resaltado fuera de texto)"

 

Nótese que en relación a los requisitos formales, la norma diferencia dos casos a saber: (i) de los requisitos para el estudio de las solicitudes de suspensión provisional y; (ii) los que se exigen para las demás modalidades de medidas cautelares. Respecto del primer caso se desprende que: (i) su procedencia debe surgir del análisis   del acto demandando y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas   o de las pruebas aportadas   por el solicitante que conduzcan a la referida violación; y, (ii) que cuando existan pretensiones   de restablecimiento   del   derecho   deberá   probarse, al   menos sumariamente, la existencia de los perjuicios. Al no cumplirse con los requisitos enunciados, no es posible estudiar la solicitud de suspensión provisional.

 

En  el  segundo  caso,  esto  es  cuando   la  medida  cautelar  es  una  distinta  a la suspensión  provisional del acto administrativo,  deben  concurrir cuatro  requisitos a saber:  (i)  que  la  demanda  esté  razonadamente  fundada  en  derecho;   (ii) que  se demuestre    la   titularidad   de  los   derechos   invocados;   (iii)   que   luego   de una ponderación de intereses  en el estudio de las  pruebas  aportadas y los argumentos esgrimidos,  se  evidencie   que  es  más  gravoso para  el  interés público   negar  la medida   que  concederla  y (iv) que  se  presente una  de  dos condiciones: a)  la ocurrencia de un perjuicio  irremediable  o b) que sin la medida los efectos del fallo se tornen nugatorios.

 

Adicionalmente  se  debe   tener  en  cuenta  que   en  virtud   del   artículo 229 el C.P.A.C.A.[4]  la decisión  sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

 

2.   De la solicitud de medida cautelar, análisis de requisitos

 

Pretenden las demandantes que se declare la suspensión provisional del Decreto 565 de 2017 por considerar que es contrario a normas superiores relativas a la intervención de   humedales internos y por representar un   riesgo para dichos ecosistemas en tanto que permite el desarrollo de obras que, a su juicio, ponen en riesgo el delicado equilibrio natural de esas áreas.

 

En ese sentido, ya que el medio de control es el de nulidad simple y la medida deprecada es la de suspensión provisional, los requisitos a cumplir son: (i) que se trate de un proceso declarativo y que medie solicitud de parte y (ii) que exista una vulneración a normas superiores.

 

Nótese, que en el presente asunto no hay una pretensión de restablecimiento del derecho ni media solicitud de medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de un acto administrativo, en ese sentido, no hay lugar a exigir a las demandantes los demás requisitos específicos de que trata el artículo 231 del C.P.A.C.A.

 

Así las cosas, desde este momento se aclara que, el argumento expuesto por el apoderado   del Distrito Capital, relativo   a que no se demostró   un   perjuicio irremediable, será   desestimado   de   plano   por   cuanto   esa   exigencia   está contemplada en el literal “a" del numeral 4º del artículo 231 del C.P.A.C.A., y solo es exigible para los casos en que se solicitan medidas cautelares distintas a la suspensión provisional.

 

Así las cosas, se advierte que· los requisitos generales se encuentran cumplidos, en tanto que la solicitud de medida provisional se efectuó a petición de parte dentro del proceso declarativo de nulidad simple del Decreto 565 de 2017.  Por lo anterior, se entrará a estudiar de fondo lo atinente a la presunta vulneración de normas superiores.

 

3.  Consideraciones previas

 

Mediante la  Ley 357 de 1997[5],   el Congreso de la  República aprobó la  Convención de Ramsar, consistente en un tratado intergubernamental para la acción nacional y la   cooperación   internacional   para  la   conservación  y  el  uso   racional  de  los humedales y sus recursos[6].

 

Dicho documento, define los humedales así:

 

"ARTICULO  1°.

 

1. A los efectos de la presente Convención son humedales las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas   o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros.

 

2.  A los efectos de la presente Convención son aves acuáticas las que dependen ecológicamente de los humedales”.

 

Ahora bien, según el artículo 2º de la Convención, los Estados parte se obligaron a designar algunos de sus humedales como de especial importancia internacional, para ser incluidos en una lista; no obstante, su artículo 3º numeral 1, dispuso:

 

"ARTICULO 4o.

 

1.  Cada Parte Contratante fomentará la conservación de los humedales y de las aves acuáticas creando reservas naturales en aquéllos, estén o no Incluidos en la Lista y tomará las medidas adecuadas para su custodia" (Resaltado fuera de texto)

 

Nótese que con el referido instrumento el Estado Colombiano se obligó ante la comunidad   internacional a fomentar la conservación   de todos sus humedales y tomar las medidas adecuadas para su custodia.

 

La referida Ley 357 de 1997, fue declara exequible mediante la sentencia C-582 de 1997, que entre sus considerandos señaló:

 

“Como puede observarse, se   trata   de   promover, a partir    del   Tratado Internacional suscrito, un sistema común de protección ambiental, con el fin de evitar que, deteriorándose el hábitat propicio para la subsistencia de las aves acuáticas en los territorios de los países firmantes, éstas disminuyan sus posibilidades de vida y puedan verse en peligro de extinción, con las graves consecuencias que ello ocasionaría.

 

Tanto eso objetivo, enteramente acorde con las previsiones constitucionales (artículos 8, 79 y 80 de la Carta Política, entre otros), como el procedimiento de elaboración de la Lista Internacional de humedales, con miras a su reserva y protección, se avienen al Ordenamiento Fundamental de Colombia y, por tanto, ningún reparo encuentra esta Corte para que el Ejecutivo comprometa internacionalmente la voluntad del Estado en obligarse por las cláusulas del Convenio.

 

La importancia de los humedales para la preservación del medio ambiente y para la conservación y promoción del patrimonio natural ya había sido destacada por esta Corte en Sentencia T-572 del 9 de diciembre de 1994 (M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero), proferida por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas. Allí se destacó el interés público inherente al cuidado de tales áreas, del cual surge, a la luz de la Constitución, y como un verdadero derecho, integrado al debido proceso (art.  29 C.P.), el que tienen las entidades públicas comprometidas en la defensa del patrimonio común sobre los bienes públicos a participar en los procesos judiciales, aunque las partes sean particulares, cuando se puede afectar un ámbito territorial de importancia ecológica, como es el caso de los humedales." (Resaltado fuera de texto)

 

Sobre el aparte en negrilla, es importante resaltar que ya desde 1994, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado venían advirtiendo sobre la importancia de estos ecosistemas, así lo señaló la sentencia T-572 de 1994:

 

“Por otro aspecto, los humedales son factores importantes para ecosistema. Así, en el concepto del Consejo de Estado de 28 de octubre de 1994 que se refirió al caso concreto del distrito Capital, se dijo que los humedales no sólo son reservas de agua, sino que amortiguan las inundaciones en épocas de lluvia y sirven de vasos   comunicantes con el río más cercano.  Dice la providencia (que ha sido agregada a este expediente):

 

“Se destacan sus funciones ecológicas: la regulación de niveles friáticos, la protección de hábitat de la fauna y de la flora silvestres y el control de inundaciones mediante el manejo natural de las aguas lluvias.  También constituyen elementos importantes a nivel paisajístico”. (Resaltado fuera de texto)

 

Ahora bien, en el año 2000, se expidió el Decreto  Distrital  619[7], el  cual fue modificado por el Decreto 469  de 2003[8] y, finalmente;  ambos cuerpos  normativos se  compilaron  en  el  Decreto   190  de  2004[9],  normas estas   que,  más  allá  de las variaciones,  clasificaron  a  los  humedales  como  parques ecológicos distritales de humedal,  como  se advierte en el artículo 94 del último decreto citado, así:

 

"Artículo 94.  Parque Ecológico Distrital.  Definición (artículo 25 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 85 del Decreto 469 de 2003)

 

El Parque Ecológico Distrital es el área de alto valor escénico y/o biológico que, por ello, tanto como por sus condiciones de localización y accesibilidad, se destina a la preservación, restauración y aprovechamiento sostenible de sus elementos biofísicos para educación ambiental y recreación pasiva.

 

Los Parques Ecológicos Distritales son de dos tipos:

 

1.  Parque Ecológico Distrital de Montaña.

2.  Parque Ecológico Distrital de Humedal.”

 

Por su parte el artículo 95 de la misma ley, estableció cada uno de los parques distritales de humedal, así:

 

Artículo 95.  Parque Ecológico Distrital. Identificación

 

(..)

 

Los Parques Ecológicos Distritales de Humedal son:

 

1. Humedal de Tibanica.

 

2. Humedal de La Vaca.

 

3. Humedal del Burro.

 

4. Humedal de Techo.

 

5. Humedal de Capellanía o La Cofradía.

 

6. Humedal del Meandro del Say.

 

7. Humedal de Santa María del Lago.

 

8. Humedal de Córdoba y Niza.

 

9. Humedal de Jaboque.

 

10. Humedal de Juan Amarillo o Tibabuyes

 

11. Humedal de La Conejera

 

12. Humedales de Torca y Guaymaral

 

Adicionalmente, el artículo 96 del Decreto 190 de 2004, estableció:

 

“Artículo 96.  Parque Ecológico Distrital, régimen de usos (artículo 27 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 87 del Decreto 469 de 2003)

 

Esta categoría se acoge al siguiente régimen de usos:

 

1. Usos principales: Preservación y restauración de flora y fauna nativos, educación ambiental.

 

2. Uso compatible: Recreación pasiva.

 

3. Usos condicionados: Centros de recepción, educación e información ambiental para los visitantes del parque; senderos ecológicos, peatonales y para bicicletas; dotacional de seguridad ligado a la defensa y control del parque; demás infraestructura asociada a los usos permitidos.

 

Los usos condicionados deben cumplir con los siguientes requisitos:

 

a. No generar fragmentación de la cobertura vegetal nativa ni del hábitat de la fauna nativa.

 

b. Integrar paisajísticamente la infraestructura al entorno natural.

 

c. No propiciar altas concentraciones de personas.

 

d. En los Parques Ecológicos de Humedal, los senderos para bicicletas sólo podrán ubicarse en el perímetro del Parque, dentro de la zona de manejo y preservación ambiental, y como cinta dura no podrán exceder un ancho de 1. 5 metros.

 

e. En los Parques Ecológicos de Humedal, los senderos peatonales se ubicarán exclusivamente en la zona de manejo y preservación ambiental y como cinta dura no podrán exceder un ancho de 1.5 metros.

 

f.  En los Parques Ecológicos de Humedal sólo los senderos ecológicos y los observatorios de aves podrán localizarse dentro de la ronda hidráulica.  Los senderos ecológicos serán de materiales permeables y no excederán un ancho de 1 metro.

 

g. Los senderos ecológicos tienen uso peatonal y fines educativos.

 

h. El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente definirá el porcentaje máximo de áreas duras que se podrán   construir en la Zona de Manejo y Preservación Ambiental y en la ronda hidráulica.

 

i. La iluminación del sendero para bicicleta y el sendero peatonal deberá estar dirigida hacia el exterior del parque ecológico de humedal.

 

4. Usos prohibidos: Agrícola y pecuario, forestal productor, recreación activa, minero industrial de todo tipo; residencial de todo tipo; dotacionales salvo los mencionados como permitidos”.

 

De la norma, se extrae que en los humedales del Distrito Capital: (i) se encuentra permitido, como regla general, la  preservación y restauración de la fauna y la flora nativas,  junto con la  educación ambiental,  adicionalmente,  es compatible  su uso para la recreación pasiva; (ii) están proscritos los usos agrícolas, pecuarios, forestal productor, la  recreación activa, el minero  industrial,  residencial  y dotacional;  (iii) están permitidos de manera condicionada,  los  centros de recepción,  educación  e información   ambiental  para   Ion  visitantes  del   parque;   senderos   ecológicos, peatonales y para  bicicletas; dotacional de seguridad ligado  a  la  defensa  y  control del parque;  siempre y cuando cumplan con los requisitos allí señalados.

 

Ahora bien, respecto de lo que se entiende por recreación activa y pasiva, el artículo 78 del Decreto 190 de 2004, dispuso:

 

“Artículo 78. Definiciones aplicadas a la Estructura Ecológica Principal (artículo 12 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 77 del Decreto 469 de 2003)

 

1. Recreación activa: Conjunto de actividades dirigidas al esparcimiento y el ejercicio de disciplinas lúdicas, artísticas o deportivas que tienen como fin la salud física y mental, para las cuales se requiere infraestructura destinada a   alojar concentraciones de público.    La   recreación activa   implica equipamientos tales como: albergues, estadios, coliseos, canchas y la infraestructura requerida para deportes motorizados.

 

2. Recreación pasiva:  Conjunto de actividades contemplativas dirigidas al disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales sólo se requieren equipamientos en proporciones mínimas al. escenario natural, de mínimo Impacto ambiental y paisajístico, tales como   senderos para bicicletas, senderos peatonales, miradores, observatorios de aves y mobiliario propio de actividades contemplativas” (Resaltado fuera de texto)

 

Nótese que la norma estructuró estas definiciones, señalando para qué estaban dirigidas la recreación activa y pasiva; luego estableció un elemento determinante, esto es, el tipo de infraestructura   o equipamiento   que era necesario   para la implementación de la recreación pasiva o activa, según corresponda y, finalmente, señaló unos ejemplos acordes con los parámetros anteriores.

 

Por su  parte,  el Gobierno  Nacional,  a través  del entonces  Ministerio  del  Medio Ambiente,  expidió  la  Política  Nacional  de Humedales  Interiores  de Colombia[10], la cual prohijó  la  definición' de recreación  pasiva  que tenía  el Decreto  619  de 2000 antes de ser modificado por el Decreto 469 de 2003.  Igualmente, estableció, entre otros, los siguientes principios rectores:

     

“Visión y Manejo Integral Los humedales interiores de Colombia son ecosistemas estratégicos y vitales para el desarrollo presente y futuro de la Nación. Por lo tanto, su conservación, manejo y uso sostenible requieren de una visión integral que garantice su sostenibilidad teniendo en cuenta criterios ecológicos.  sociales, culturales y ambientales.

 

Articulación y Participación.  Los humedales, por sus características ecológicas y los beneficios que prestan, son ecosistemas integradores de diferentes intereses de la sociedad, por tanto, su conservación, recuperación, manejo y uso sostenible deben ser tarea conjunta y coordinada entre el Estado, las comunidades, organizaciones sociales y el sector privado.

 

Precaución.   En razón a que cualquier cambio en las características de los componentes de los humedales repercute de manera directa y global sobre el funcionamiento de estos ecosistemas, y otros adyacentes, el desarrollo de cualquier   actividad   debe   analizarse   de   manera   responsable   e   integral, especialmente en aquellas situaciones donde exista incertidumbre acerca de las relaciones precisas de causa - efecto.  Para este fin, cuando exista incertidumbre sobre   tales   relaciones   se debe   aplicar el principio   de precaución”. (Resaltado fuera de texto).

 

A su vez,  dicho ministerio profirió la  Resolución Nº 157 de 12 de febrero de 2004[11], en  la  cual dispuso  que  las  autoridades  ambientales,  debían  elaborar y ejecutar planes  de  manejo  ambiental,  para  los  humedales  prioritarios  de su jurisdicción, garantizando el uso  sostenible  y mantenimiento  de su diversidad  y productividad biológica, adicionalmente, estableció que la misma cartera ministerial debla expedir una guía técnica para la  elaboración  de los  referidos  planes de manejo  ambiental, la  cual se realizó con la  Resolución Nº 196 de 1º de febrero de 2006[12].

 

Ahora bien, al amparo de este marco normativo fijado por las autoridades del orden nacional,  a nivel distrital,  se avanzó simultáneamente en la adopción de una política de humedales, lo cual quedó plasmado en el Decreto 624 de 2007[13], proferido por el Alcalde  Mayor de Bogotá. El sustento técnico del mencionado decreto es el documento elaborado por el entonces Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA), el cual, en lo relativo a las actividades permitidas en, los humedales, dispuso:

 

“El D.A.M.A. y las entidades distritales, con el apoyo de las organizaciones sociales, vigilarán y garantizarán que las intervenciones de recuperación de humedales -sean de iniciativa pública o privada- se adecúen a los criterios de conservación y protección, y que no incluyan el desarrollo de obras urbanísticas duras, tales como ciclo rutas, senderos para bicicletas, alamedas, plazoletas, luminarias y adoquinados. En todos los casos las intervenciones deberán valorar e implementar  alternativas  de  bajo  impacto ecológico”.[14]

 

Como puede observarse, con fundamento en esta política distrital, contenida en el Decreto 624 de 2007, en Bogotá se prohibió de manera concluyente en zonas de humedales la realización obras urbanísticas duras como ciclo rutas, senderos para bicicletas, alamedas, plazoletas, luminarias y adoquinados.

 

No obstante lo anterior, el Distrito Capital, resolvió reformar la política de humedales que se había adoptado con el Decreto 624 de 2007 al considerar que la misma había alterado el Plan de Ordenamiento Territorial, contenido en el Decreto 190 de 2004.  Para ello se expidió el Decreto 565 de 2017, en el que luego de hacer un análisis comparativo entre el Decreto 190 de 2004 y el Decreto 624 de 2007, evidenció que, presuntamente, se había suplantado el Plan de Ordenamiento Territorial al prohibir el desarrollo de obras urbanísticas en los humedales.

 

Puntualmente el decreto 565 de 2017 estableció:

 

“ARTÍCULO ·1°. -  Modificase la “Política de Humedales del Distrito Capital”, elaborada en el año 2006, por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA-, hoy Secretaría Distrital de Ambiente, y adoptada mediante   el   Decreto   Distrital 624   de   2007, en   relación con la Línea Programática 3.1.   Recuperación ecológica Meta   1.   Humedales  del  Distrito Capital en proceso de descontaminación y recuperación,  en cuanto  señaló  en relación  con  la intervención  para  la recuperación  de los  humedales,  que  las mismas “no incluyan el desarrollo de obras urbanísticas duras,  tales como  ciclo rutas, senderos    para    bicicletas, alamedas, plazoletas, luminarias y adoquinados” y  la   definición   para   el   uso   de   Recreación  pasiva   en   los humedales porque no  se contemplaron actividades “tales como  senderos para bicicletas, senderos peatonales, miradores, observatorios de aves y mobiliario propio de: actividades contemplativas”,  incluidas  en el Decreto  190 de 2004, POT de Bogotá.

 

ARTÍCULO 2º.- Como consecuencia de lo anterior, la Línea Programática 3.1. Recuperación ecológica Meta 1. Humedales del Distrito Capital en proceso de descontaminación   y recuperación, y la definición   de    recreación   pasiva, contenidas en el documento “Política de Humedales del Distrito Capital”, quedará de la siguiente manera:  "Línea programática 3. 1.  Recuperación ecológica Meta 1 Humedales    del   Distrito    Capital    en proceso de descontaminación   y recuperación. Acciones:   La   Secretaría   Distrital   de Ambiente garantizará que las intervenciones en los Humedales se realicen conforme a los usos y condiciones establecidas para los Parques Ecológicos Distritales de Humedales en el Decreto 190 de 2004.- POT de Bogotá, el que lo modifique, derogue o sustituya”.

 

ARTICULO 3°. - La definición para Recreación Pasiva contenida en el Glosario del documento “Política de Humedales del Distrito Capital" será la definida en el artículo 78 del Decreto 190 de 2004, POT de Bogotá, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.

 

ARTÍCULO  4°. - Las modificaciones a la “Política de Humedales del Distrito Capital" contenidas en   este decreto, atienden   a   criterios jurídicos de ponderación normativa, según la cual el Plan de Ordenamiento Territorial es norma superior, y sus criterios deben ser acogidos por los demás instrumentos normativos.

 

ARTICULO  5°. - Publicar el presente Decreto en el Registro Distrital y el Boletín Legal de la Secretaría Distrital de Ambiente.

 

ARTICULO  6°. - El presente Decreto rige a partir del día siguiente a la fecha de. su publicación, modifica la Política de Humedales del Distrito Capital contenida en el Decreto Distrital No. 624 de 2007, en relación   con la definición   de recreación pasiva y usos en los Humedales y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”.

 

Como puede observarse, a raíz de lo dispuesto en el Decreto 565 de 2017; se levantó la prohibición de la que trataba el Decreto 624 de 2007, siendo esta la circunstancia que, para las demandantes y sus coadyuvantes, genera un riesgo para dichos ecosistemas.

 

Hecho sobreviniente

 

Encontrándose el proceso a la espera de que se resolviera la presente medida cautelar, las accionantes manifestaron al Despacho que obtuvieron documentos relacionados con una obra que inició el Distrito Capital en el humedal Juan Amarillo y que corresponde a aquellas que, a su juicio, se encontraban prohibidas en el Decreto 624 de 2007.

 

Al respecto, se advierte que obra acta de 22 de noviembre de 2018, de la reunión entre la Mesa Territorial para el Parque Ecológico Distrital del Humedal Juan Amarillo o Tibabuyes, en la que se involucró a la comunidad en torno al bienestar de dicho ecosistema, entre los temas tratados se relacionaron el plan de manejo ambiental del PEDH (Parque Ecológico Distrital de Humedal) Juan Amarillo y el proyecto de conexión que allí se pretende realizar.

 

De los referidos documentos que obran a folios 56 a 114 no se corrió traslado a la contraparte en atención al trámite expedito de las medidas cautelares y a que dichos documentos son conocidos por la referida entidad en tanto que fueron expedidos por ella. No obstante, serán tenidos como pruebas sumarias del inicio de obras en uno de los humedales del Distrito Capital.

 

Caso en concreto

 

Corresponde al Despacho determinar si el Decreto 565 de 2017 infringió normas de superior jerarquía, al modificar la Política Distrital de Humedales contenida en el Decreto 624 de 2007, derogando así la prohibición para la realización de obras urbanísticas duras como ciclo rutas, senderos para bicicletas, alamedas, plazoletas, luminarias y adoquinados, en dichos ecosistemas.

 

Sobre el particular, se observa que el Decreto 565 de 2017 se limitó a modificar la línea programática que venía aplicándose en la legislación distrital en materia de humedales, puntualmente, en lo que atañe a la prohibición expresa que ella contenía; en consecuencia, estableció que esta sería sustituida por lo que dispusiera el Decreto 190 de 2004 para los usos permitidos en dichos ambientes.

 

Ahora bien, según lo dicho en la solicitud de medida cautelar y su contestación, la presente controversia surge de lo que las partes interpretan como usos permitidos o, tipos de recreación (activa o pasiva), autorizados en los humedales; en ese sentido, para el Despacho es necesario efectuar las siguientes precisiones.

 

En principio, es importante señalar que el Decreto 190 de 2004 fue derogado por Decreto 364 de 2013;  no obstante, los efectos de este último fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado en providencia de 27 de marzo de 2014[15] y,  en virtud de lo contemplado  en el artículo  28  de la Ley 388  de  1997[16], al no haberse adoptado un nuevo POT, el anterior continúa vigente[17].

 

Aclarado lo anterior, se tiene que el artículo 78 del Decreto 190 de 2004, en lo que a recreación pasiva se refiere, adoptó la definición que se encontraba en el Decreto 469 de 2003, así:

 

“(...)

 

1. Recreación pasiva: Conjunto de actividades contemplativas. dirigidas al disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales sólo se requieren equipamientos en proporciones mínimas al escenario natural, de mínimo impacto ambiental y paisajístico, tales como senderos para bicicletas, senderos peatonales, miradores, observatorios de aves y mobiliario propio de actividades contemplativas." (Resaltado fuera de texto)

 

Nótese, como se advirtió en precedencia, que la estructura de la norma contiene una parte en la que establece el elemento determinante que define una actividad de recreación   pasiva: esto es, que solo se requieran equipamientos en porciones mínimas al escenario natural, de mínimo impacto ambiental y paisajístico, posteriormente, presenta unos ejemplos de dichas actividades, lo cual se extrae del hecho que estén precedidos del término “tales como”.

 

Es decir, los senderos para bicicletas, senderos peatonales, miradores, observatorios de aves y mobiliario. propio de actividades contemplativas, no son una lista taxativa de las actividades que se consideran pasivas, sino ejemplos de ellas.

 

En ese sentido, incluso esas actividades deberán cumplir con el requisito de generar un impacto mínimo ambiental y paisajístico, pues lo que pretende la norma en mención es preservar el escenario natural de las zonas de humedales. En efecto, si se pretende implementar, por ejemplo, un sendero para bicicletas que implique la ejecución de obras que afecten en forma ostensible el entorno natural, estaremos ante un proyecto que, a pesar de estar formalmente permitido en el listado que cita la norma en tanto que se trata de un sendero para bicicletas (actividad pasiva), sustancialmente es contrario a la misma, por cuanto utiliza equipamientos que desbordan el escenario natural.  Es tanto así, que a pesar que el artículo 78 del Decreto 190 de 2004 contempla los senderos para bicicletas como ejemplo de una recreación pasiva, el numeral 3º de su artículo 96, señala que dicha actividad es un uso   condicionado   para   los   humedales, lo   mismo se advierte   de   senderos peatonales, ecológicos y demás infraestructura.

 

Partiendo de lo anterior, se debe concluir que el hecho que el Decreto 565 de 2017 retirara la prohibición que contemplaba la línea programática adoptada en el Decreto 624 de 2007, no significa que se haya dado vía libre a la construcción de equipamientos   en los humedales que puedan generar un impacto ambiental superior al mínimo permitido.

 

En estricto sentido, aún sin la prohibición contenida en la línea programática del Decreto 624 de 2007, a la administración le está vedado, por expresa disposición de los artículos 78 y 96 del Decreto 190 de 2004, desarrollar equipamientos con fines de recreación pasiva en los humedales cuando ello pueda derivar en una situación de afectación grave al entorno paisajístico y ambiental.

 

Conforme a lo expuesto,  se encuentra  que la sola decisión  de retirar la  prohibición contenida en la línea programática del Decreto 624 de 2007, no significa que se esté abriendo  la  posibilidad  para implementar  obras que generen  un grave deterioro a los  humedales,  en  contravía  a  las  normas  superiores  que  orden.an  el  deber de protegerlos,  como  lo  sostienen  las demandantes en  su primer argumento, en tanto que, cualquier intervención con fines de recreación que se pretenda iniciar en dichos ecosistemas,  estará  limitada  por  las  reglas  contempladas  en  el  Decreto 190  de 2004. Conforme a lo expuesto, se reitera que, solo es posible este tipo de intervenciones si las mismas se concretan al desarrollo de equipamientos de mínimo impacto para el ambiente (artículo 78) y se someten al régimen de usos previstos en su artículo 96.

 

Por lo anterior, no se decretará la medida cautelar con base en el primero argumento relacionado.

 

Como segundo argumento, para justificar la presunta infracción a normas superiores, se manifestó que el Decreto 565 de 2017 no contó con la participación de la sociedad civil.

 

Respecto de la mencionada participación se tiene lo siguiente:

 

Los artículos 2º y 79 de la Constitución Política de Colombia, disponen:

 

“ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

 

ARTICULO  79.  Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

 

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

 

Igualmente, sobre   la    importancia    de   la participación ciudadana, la    Corte Constitucional en Sentencia C-891 de 2002, manifestó:

 

“La posibilidad de incidir realmente en la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado colombiano aparece    deferida    en   la    nueva Constitución   tanto   a favor de los servidores públicos   como de los particulares, en la inteligencia de que esa opción comprende un universo de dos instancias fundamentales, a saber:  el acto mismo de Estado, y sus consecuencias jurídicas, económicas, sociales, culturales y ambientales.   De allí que,  al lado del bloque de competencias que las normas rectoras  le  asignan   a  los  servidores  públicos   en  sus  diferentes  niveles, necesario  es reconocer el potencial y amplio  espectro de actuaciones dado a los particulares a partir de la dimensión política;  pues,  siendo como es,  que la soberanía  reside  exclusivamente  en el pueblo  -hontanar   natural  del  poder público  y las instituciones  mismas-,  la  participación  ciudadana  se impone literalmente como derecho  y como  deber,  a cuya  realización  contribuyen primeramente los canales positivos y la voluntad popular de asumir con autonomía  de  entendimiento  las  oportunidades  que   el  Estado debe ofrecer, y también, las oportunidades que las personas en general lleguen a propiciar para sí o para otros en la esfera de sus acciones cotidianas.   De suerte tal que el fenómeno  de la participación  ciudadana  se encamina  sobre la base de unas oportunidades dadas a todos con arreglo a sus condiciones concretas, con la subsiguiente respuesta  que en ejercicio de la libre elección le incumbe  a cada cual dar, realizándose o no la efectiva participación en forma directamente proporcional a la conjugación armónica de estas dos instancias (oportunidades- voluntad popular) como en una simbiosis que da cuenta tanto de la inclinación del Estado hacia  la  oferta  de  oportunidades  reales,  como  de  la  respuesta colectiva en razón de sus propios intereses.

 

Bajo esta comprensión la participación ciudadana se desenvuelve como un asunto de doble vía, que al amparo de la reciprocidad entre la oferta de oportunidades   y   su   receptividad   popular   se yergue cual imperativo democrático que a todos convoca en procura de. los fines institucionales y particulares, de lo colectivo y lo individual, de lo público y lo privado.    Por ello, antes que una carga para las autoridades públicas, el derecho a la participación debe interiorizarse como una sana y edificante disciplina del Estado Social de Derecho que a tocios corresponde cualificar en el seno de las relaciones dialécticas de lo público y lo privado.   Sin que por otra parte sea   dable restringir el concepto   de lo público al ámbito   donde   se relacionan   el   Estado Nacional   y los   ciudadanos; ni el concepto de lo privado a la esfera donde se relacionan los particulares entre sí.  Conceptos esos   que, en razón de sus múltiples relaciones de pertenencia, afinidad, contradicción, negación y superación, provocan   crecientes   dificultades   a quienes pretenden acuñar tajantes fronteras en el seno   de su continua interacción; esto es, en la simbiótica trabazón de lo público y lo privado. Como que, siendo el hombre un ser social, nada más cercano a su naturaleza política y simbólica que el reconocimiento a su proyección individual en la cambiante geografía de la vida pública estatal y extraestatal." (Resaltado fuera de texto)

 

Por su parte, el artículo 1° de la Ley 99 de 1993[18], señaló:

 

“10. La acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado.  El Estado apoyará e incentivará la conformación de organismos no gubernamentales para la protección ambiental y podrá delegar en ellos algunas de sus funciones

 

12. El manejo ambiental del país, conforme a la Constitución Nacional, será descentralizado, democrático y participativo”.

 

Finalmente, en materia  puntual,  para el Distrito  Capital,  el Decreto  081 de 2014[19] proferido por el Alcalde  Mayor de Bogotá,  dispuso:

 

Artículo 1º. - Objeto.  Crear y conformar el Consejo Consultivo de Ambiente, en el marco del Sistema de Coordinación Distrital, como instancia consultiva para estudiar discutir, apoyar y hacer recomendaciones para la toma de decisiones en el marco de las políticas y estrategias ambientales del Distrito Capital.

 

Artículo 2º.- Conformación El Consejo   Consultivo de Ambiente estará conformado por:

 

1. El/a Secretario/a Distrital de Ambiente, o su delegado/a, quien lo presidirá.

 

2. El/a Secretario/a Distrital de. Planeación. o su delegado/a.

 

3. El/a Secretario/a Distrital de Gobierno, o su delegado/a.

 

4. El/a Secretario/a Distrital de Educación, o su delegado/a.

 

5. El/a Secretario/a Distrital de Salud, o su delegado/a.

 

6.  El/a Secretario/a Distrital del Hábitat, o su delegado/a.

 

7. El/la Gerente de (a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, o su delegado/a.

 

8.  El/la Directora del Jardín Botánico José Celestino Mutis, o su delegado/a.

 

9.  El/la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos o

su delegado/a.

                                                          .

10. El/la Directora del Fondo de Prevención y Atención de Emergencias, a su delegado/a.

 

11. Un representante del sector productivo de Bogotá.

 

12. Un representante del sector académico, delegado por una universidad.

 

13. Un representante de las organizaciones ambientales y/o procesos territoriales por cada una de las cuencas hidrográficas del Distrito Capital (Tunjuelo, Fucha, Salitre y Torca - Guaymaral).

 

14. Un representante de las organizaciones   orientadas a la protección y bienestar animal.

 

15.   Un representante de las organizaciones y procesos ambientales en los cerros del Distrito Capital.

 

16.  Un representante de las organizaciones y procesos territoriales en torno a los humedales del Distrito Capital.

 

17.  Un representante elegido de entre los miembros no institucionales de las 20 Comisiones Ambientales Locales CAL del Distrito Capital.

 

18. Un representante de las comunidades étnicas.

 

19.  Un representante de las comunidades campesinas.

 

(…)

 

Artículo 7°. -  Estructura funcional.  El Consejo Consultivo de Ambiente tendrá como     mecanismo     funcional     y     operativo     mesas     de     trabajo, correspondientes a temáticas ambientales o ecosistemas del Distrito Capital.

 

Artículo 8º.- Mesas de trabajo.  Son los espacios de discusión, socialización y retroalimentación   con la comunidad, organizaciones sociales, instancias locales   y   entidades   distritales, acerca   de las   diferentes estrategias e intervenciones en materia ambiental y de la implementación de políticas ambientales o instrumentos de planeación ambiental en el Distrito Capital.

 

Artículo 9º.-  Conformación de meses de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, numeral 3 del presente Decreto, se conforman Ias siguientes mesas de trabajo:

 

1. Mesa de Humedales

 

(…)

 

Artículo 11º. - Funciones de las mesas de trabajo.  Las mesas de trabajo tendrán las siguientes funciones:

 

(…)

 

2. Proponer estrategias de fortalecimiento a la gestión y control ambiental, aportando posibles soluciones.

 

(…)

 

3.    Presentar, a través   de   la   Secretaria   Técnica de   la mesa, informes, documentos de   trabajo   y recomendaciones   que se surtan   sobre   las principales problemáticas o iniciativas ambientales en torno a la temática de la mesa para que sean elevadas al Consejo Consultivo de Ambiente.

 

4. Hacer seguimiento   a la   implementación   de   las políticas   públicas ambientales relacionadas con la temática de la mesa.

 

(…)

 

Nótese que desde la misma Constitución, la participación ciudadana en las decisiones que puedan afectar el ambiente, se erigió como un derecho - deber de carácter imperativo y que comprende una tarea conjunta entre la sociedad y el Estado.

 

En concordancia, para el caso del Distrito Capital, el Decreto 081 de 2014 creó el Consejo Consultivo de Ambiente, el cual estudia, discute, apoya y hace recomendaciones en materia de políticas ambientales en el Distrito Capital y su mecanismo   funcional   y operativo, son las mesas de trabajo, entre las que se encuentra la de humedales.

 

A su vez; el hecho que el Consejo Consultivo de Ambiente y sus Mesas de Trabajo sean un cuerpo consultivo, no puede traducirse en que su existencia sea un mero formalismo, esto por cuanto la creación e intervención de este tipo de organismos hace parte de ese derecho - deber de participación en materia ambiental, que se encuentra reconocido tanto en el artículo 79 de la Constitución, como en el numeral 10 del artículo 1° de la Ley 99 de 1993.

 

De hecho, se resalta de la parte motiva del Decreto 081 de 2014, lo siguiente:

 

“Que   teniendo   en cuenta que estas comisiones   son un   escenario de participación y,  mediante decreto  distrital  se han adoptado  medidas  para  su organización   y  funcionamiento,   se  ha encontrado la necesidad  de  tener delegados de estas instancias dentro del Consejo Consultivo de Ambiente a fin de armonizar los    escenarios    de   participación    ciudadana   Que, en consecuencia, es esta la oportunidad  de adelantar algunas modificaciones dentro  del Decreto  Distrital  575 de 2011 "Por medio  del cual  se reglamenta  la organización  y  conformación  de las  Comisiones Ambientales Locales", con el ánimo de garantizar una mayor intervención ciudadana  en  los  asuntos competencia  de  estas  comisiones,  y que  la misma este revestida de procesos abiertos a las necesidades de la colectividad.

 

Que  el Consejo  Consultivo  de Ambiente,  ha sesionado periódicamente y fruto de su trabajo ha  evidenciado tanto la Administración Distrital,  como las organizaciones  ambientales  y  la  ciudadanía   que   en   él  participa,   la inminente   necesidad   de   fortalecer   este   escenario   surtiéndose   una reforma en su funcionamiento y en la base  social que lo integra,  incluyendo participación de las Comisiones Ambientales Locales,  en aras  de garantizar una participación ciudadana permanente y suficiente en consonancia con el Sistema   de   Coordinación   Distrital,   revistiendo   este   escenario   de autonomía en consonancia con los espacios  en que está involucrado el Sector Ambiente".

 

En ese sentido, no comparte el Despacho lo manifestado por el apoderado del Distrito Capital en la contestación a la solicitud de medida cautelar, en el sentido que respecto de la vulneración al Decreto 081 de 2014, se limitó a señalar que por tratarse de una instancia de carácter consultivo, carece de la facultad de oposición a una norma de carácter distrital.

 

Lo anterior, por cuanto la finalidad del Consejo Consultivo de Ambiente y quienes lo conforman, no es oponerse a las normas distritales, sino por el contrario, intervenir, discutir y hacer propuestas en materia de políticas ambientales. Al respecto, es importante resaltar que dicho consejo está conformado tanto por funcionarios de la administración, como por representantes del sector productivo, académico, organizaciones ambientales, el Jardín Botánico, miembros no institucionales, entre otros.

 

En ese orden de ideas, la finalidad de una modificación en la política ambiental del Distrito sea presentada ante el Consejo Consultivo de Ambiente y sus Mesas de Trabajo, es que la misma sea discutida por un grupo variado de miembros de la comunidad y la administración, a fin que pueda contar con todas las observaciones y recomendaciones que le permitan al Gobierno Distrital contar con argumentos que fortalezcan sus decisiones. Este ejercicio deliberativo está encaminado a enriquecer el debate público en un tema de especial interés para la colectividad, como es el ambiental con el objeto que los hacedores de política pública adopten decisiones en un marco democrático y que atienda los requerimientos de quienes ostentan legítimamente la vocería en esos espacios de participación.

 

Lo anterior no quiere decir que las modificaciones en la política ambiental deban ser concertadas con la oportunidad, pues no se puede desconocer la  autoridad del Distrito  Capital en esa  materia  ni  esa  intervención  debe  ser  un obstáculo a sus facultades;   no   obstante,   de   conformidad   con   los   principios   de articulación, participación  y  precaución  de  que  trata la  Política  Nacional   de Humedales,  es importante que antes  de que sean  adoptadas,  se permita a los miembros de  las comunidades    y   las   organizaciones   sociales,    desde   sus diferentes   saberes, participar   en su  elaboración    y   realizar  sus   aportes, máxime    cuando  dicha participación tiene fundamento en la  Constitución, la  ley y la  normatividad  distrital.

 

Ahora  bien, es evidente  que ante  el frágil  equilibrio  natural[20]  de los  humedales, la participación de la  comunidad  para  la  adopción  de estas  políticas  debe  ser anterior a  su  expedición,    esto   por  cuanto   los   efectos   de  las   mismas pueden   causar consecuencias que,  no solo  riñan  con el principio  de precaución, sino  incluso  con los compromisos internacionales   en    materia  de   conservación de dichos ecosistemas.

 

En ese sentido, si en el inicio de procesos como licencias o permisos ambientales debe promoverse la inclusión comunitaria, tanto más así, cuando lo que se pretende es modificar una política ambiental respecto de unos ecosistemas que han sido reconocidos, por la Corte Constitucional, como de especial importancia y protección en el Distrito Capital, así se pronunció la sentencia T-666 de 2002:

 

"En suma, los humedales de la ciudad de Bogotá están definidos como elementos centrales de la ciudad y decisivos, junta con los restantes elementos ambientales, la constitución de condiciones de vida dignas para los residentes de la ciudad.  No en vano, se calificaron a los humedales como áreas protegidas, que integran un sistema que consiste en el conjunto de espacios con valores singulares para el patrimonio natural del Distrito Capital, la Región o la Nación, cuya conservación resulta imprescindible para el funcionamiento de los ecosistemas, la conservación de la biodiversidad y la evolución de la cultura en el Distrito Capital, las cuales, en beneficio de todos los habitantes, se reservan  y se declaran  dentro  de cualquiera  de las categorías  enumeradas en  el  presente Plan" (Resaltado fuera de texto)

 

Postura que se ve reiterada en la sentencia SU-842 de 2013, así:

 

"Dentro de las áreas de especial importancia ecológica se encuentran los humedales, precisamente por las funciones regenerativas, de preservación y equilibrio ambiental que cumplen, a nivel de flora, fauna y sistemas hídricos, con miras a lograr mejores condiciones naturales de vida digna.   Son definidos por la Convención de Ramsar, aprobada mediante la Ley 357 de 1997, como "Las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas de régimen natural y artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros".

 

Los humedales no solo están conformados por el cuerpo de agua o zona de inundación, sino por áreas de transición tales como la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental.

 

Como resultado de la Convención de Ramsar, en la séptima reunión de la Conferencia de las   Partes   Contratantes   de   la   Convención   sobre   los Humedales se aprobaron los “Lineamientos para elaborar y aplicar Políticas Nacionales de Humedales” en los cuales se fijaron los elementos para lograr su conservación.

 

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo fijó la “Política Nacional para Humedales Interiores de Colombia” en diciembre de 2001, para garantizar la sostenibilidad de   los recursos   hídricos mediante el   uso   racional   y   la conservación   de los humedales   internos, como   ecosistemas   estratégicos dentro del   ciclo   hidrológico, que   sirven   de   soporte   a   las   actividades económicas, sociales, ambientales y culturales.   En ella se dispuso que la gestión ambiental de estos ecosistemas debe estar enmarcada en el conjunto de principios fundamentales desarrollados por la Ley 99 de 1993, los cuales se dirigen, entre   otros, a asegurar que la formulación, concertación y adopción de las políticas orientadas a la conservación y uso sostenible de los humedales sean temas de inaplazable consideración en los procesos de toma de decisiones tanto en el ámbito público como en el privado.

 

También reglamentó el uso sostenible, la conservación y el manejo de los humedales, y adoptó la guía técnica para la formulación de los planes de manejo de los humedales en Colombia" (Resaltado fuera de texto)

 

Ahora bien, a pesar que, como se explicó   previamente, para el Despacho lo dispuesto en el Decreto 565 de 2017 no expone los humedales a un grave deterioro, también es cierto que el Decreto  624 de 2007 sí implemento  la  Política Distrital de Humedales, y por lo tanto,  una modificación sobre la misma debía respetar y cumplir con  el derecho - deber,  de la  participación  de la  comunidad, como  los dispone  la Constitución Política  y por  ser  uno de aquellos  principios  desarrollados por la  Ley 99 de 1993.

 

Finalmente no se puede desconocer que el Decreto 624 de 2007 no solo estuvo sustentado en el estudio que realizó el entonces DAMA, sino que, si fue resultado de la participación de la sociedad, como lo señala en su parte motiva, así:

 

“Que en el marco de los postulados y normas superiores para la gestión pública de los humedales, contenidos en la Constitución Política,  la Ley 99 do 1993,  la Ley 357 de 1997 a través de la cual se incorporó  a la legislación  nacional la Convención Ramsar, la Ley 388 de 1997,  el Decreto Distrital  190 de 2004 por medio  del  cual se  compilan  las  disposiciones  contenidas  en  los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003 sobre ordenamiento territorial,  la Política Nacional  para  Humedales Interiores  formulada  en  el  año  de  2002  por el Ministerio   de   Medio   Ambiente, hoy  Ministerio   de  Ambiente,    Vivienda   y Desarrollo  Territorial,  con una visión de sostenibilidad de los sistemas hídricos del país con el propósito de la conservación  y uso sostenible de los humedales como  ecosistemas estratégicos, la Resolución  157 de 2004 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante  la cual se reglamenta  el uso  sostenible,   la  conservación y manejo  de  humedales,   y  se  desarrollan aspectos  relativos a la aplicación de la Convención  Ramsar,  la Alcaldía Mayor de  Bogotá D. C.  - Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA, hoy Secretaría   Distrital   de Ambiente, estableció   la   Política de Humedales del Distrito Capital en el año 2006.

 

Que la Política de Humedales del Distrito Capital se concibió como   un acuerdo público entre los distintos. Actores sociales, en torno a la conservación de los humedales como ecosistemas estratégicos." (Resaltado fuera de texto)

 

Así las cosas, si el Decreto 624 de 2007 nació como un acuerdo público entre los diferentes   actores sociales, lo cual es concordante con las distintas   normas, jurisprudencia y doctrina expuestas sobre el derecho de participación en materia ambiental   y   los compromisos del Estado Colombiano en un instrumento internacional  -Convención  de  Ramsar-,  su modificación  o  derogatoria  no  podía desconocer   dicho  proceso  de  participación   ciudadana alegando   una   presunta incongruencia con el POT,  sin permitir la  intervención de la sociedad.

 

Sobre el particular, el Despacho desea señalar que en relación con la posibilidad de la eventual incongruencia alegada por la entidad accionada, entre, lo dicho en el Decreto 624 de 2007 y el Decreto 190 de 2004 y que motivó la expedición del Decreto 565 de 2017, este será un asunto que abordará en el fondo del proceso.

 

En ese orden de ideas, ya que en el trámite de la presente medida cautelar el Distrito Capital  no  expuso  de  qué  manera  respetó  el derecho  de  participación   de  la comunidad  en la  modificación  de la  Política  Distrital  de Humedales,  se advierte en este  estudio previo,  propio de las  medidas  cautelares, que existe  una ostensible infracción  a los  artículos , 79  de la  Constitución  Política,  1º numeral 10 de la  Ley 99 de 1993 y 1º y 8º del Decreto 081 de 2014, además del principio de Articulación y Participación,  contenido en la  Política Nacional de Humedales.

 

En consecuencia, se decretará la suspensión provisional de los efectos del Decreto 565 de 2017 “Por medio del cual se modifica la Política de Humedales del Distrito Capital contenida en el Decreto Distrital No. 624 de 2007, en relación con la definición de recreación pasiva y usos en los Humedales”.

 

Por lo tanto, observado lo anterior, el Despacho no estudiará el tercer argumento relativo a la ausencia de estudios que respalden el decreto demandado.

 

Finalmente, respecto a la situación denunciada por las demandantes en el humedal Juan   Amarillo, relativa   al   inicio   de   la   construcción   de   un   conector que, presuntamente rompen el equilibrio ecológico y ambiental, el Despacho deberá decir que tal circunstancia desborda el estudio de legalidad del Decreto 565 de 2017 que es el objeto del presente proceso, por lo que no es posible emitir una medida cautelar sobre el particular.

 

Con todo,  teniendo en cuenta  que al margen de lo  dispuesto en el Decreto 624 de 2007, la administración debe observar las  restricciones  contenidas en los artículos 78  y 96 del  Decreto   190 de  2004,  al momento de  realizar intervenciones en  los humedales, se advierte  que  la situación aquí  denunciada, más que  un estudio  de legalidad  lo que entraña es una eventual vulneración a derechos colectivos, para lo cual las actoras y sus coadyuvantes cuentan con los medios de control previstos en el ordenamiento jurídico,  como  por ejemplo,  la  acción  popular.

 

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Primera,

 

RESUELVE:

 

ÚNICO: DECLARAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del Decreto 565 de 2017 “Por medio del cual se modifica la Política de Humedales del Distrito Capital contenida en el Decreto Distrital No. 624 de 2007, en relación con la definición de recreación pasiva y usos en los Humedales”, por las razones expuestas en esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN

 

JUEZ