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SENTENCIA
C-046 DE 2018 (Mayo
23) NOMBRAMIENTO DE
GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA,
GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el artículo 125 de la constitución política, el
cual confiere al legislador un margen de configuración para establecer los
cargos de libre nombramiento y remoción/NOMBRAMIENTO
DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio del
mérito establecido en la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la
regla general/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O
DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA,
GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio de progresividad
y el mandato de no regresividad respecto de la provisión de empleos públicos La
Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo
125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al
determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las ESE mediante
el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante
concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero
reitera su jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución:
carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y
cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y
no regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente
(iii) resolver el problema jurídico planteado. La Sala concluye que los apartes
demandados no violan la Constitución
ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas
diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de
acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de progresividad y el
mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales,
específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal
principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina
derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los
derechos sociales. ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia
constitucional/ARTICULO 125 DE LA
CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance El alcance de este artículo ha sido examinado y
desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho
que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y
que tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito;
(ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar
plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los
derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos
públicos y la participación. Así pues, de la norma Superior se desprenden
cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos
son: (i) la carrera administrativa como regla general para asegurar el
principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de méritos como
mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de configuración del
Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una estructura de la
función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular,
oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la regla
general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la función
pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás preceptos
constitucionales aplicables a la materia. CARRERA
ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL
PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO DEL MERITO EN LA FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia
constitucional/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad REGLA
GENERAL SOBRE CARRERA-Cobertura se extiende de tal manera que cuando existan
empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución
o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los
respectivos funcionarios/CONCURSO PUBLICO-Exigencias para lograr
los fines y salvaguardar el ejercicio de los derechos de los aspirantes
mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de
selección de los funcionarios del Estado
La jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la
regla constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de
provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá
acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos
funcionarios”. De tal regla se desprende
que es una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean
mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación en la competencia de todas las personas por
igual; y (ii) elegir a los mejores candidatos para desempeñar las funciones
previstas, en razón a sus méritos, sin discriminación ni consideraciones
subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el concurso público de méritos es el
medio objetivo por el cual el Estado debe, en general, proveer los cargos
administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga los
mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los
aspirantes “mediante la participación
igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del
Estado” el concurso exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones
compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo
a ejercer; (iii) el carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación
objetiva de los requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e
intrínseca de cada uno de estos. CARRERA
ADMINISTRATIVA-Atribución
legislativa para establecer excepciones El artículo 125 establece
excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le
otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual
también es concordante con el artículo 150-23 Superior,
que establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “el legislador está así facultado
constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera
administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir,
mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general
la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este
sistema”. (…) En similar sentido, se ha establecido que el margen de configuración del
Legislador respecto de la carrera administrativa también está mediado por
límites constitucionales tales como la máxima competencia, la igualdad de
oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la
función pública. CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos
esenciales La carrera administrativa es un principio reconocido
en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el
mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de
oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la
eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan
derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los
mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones
consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución. CARRERA COMO EXPRESION DEL
MERITO-Reglas Desde su reconocimiento
constitucional la carrera como expresión del mérito impone las siguientes
reglas: (i) Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de
carrera; (ii) Se exceptúan los cargos de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constitución ni la Ley hayan
fijado el sistema de nombramiento, éste se realizará mediante concurso público;
(iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se harán previo
cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes; y (v) En ningún caso la filiación política de los
ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un
empleo de carrera. CARRERA
ADMINISTRATIVA-Criterios
que justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho CARRERA
ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración legislativa/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites El Legislador tiene dos ámbitos de
configuración en su labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la
carrera administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en
los especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y
límites que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo
de pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos
exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y
público. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la
Constitución, entre otros, mediante la determinación de la elección, el
período, las faltas temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, así como añadir nuevas excepciones a la regla general de
carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i)
La imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones
se vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva
el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y
el tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de máxima competencia, la
igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al
acceso a la función pública. Específicamente, en la determinación de los cargos
que son de libre nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i)
el fundamento legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el
ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una decisión política. Lo anterior
excluye los cargos que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o
subalternas y las que no obedezcan a una función política o de confianza. Para
verificar los anteriores criterios, se debe analizar: (i) El elemento subjetivo o de
confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo funcional o material,
calificación de los empleos y funciones; (iii) El elemento orgánico, clasificar
el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en cuestión. PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES
PRESTACIONALES-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Exigencias/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO
REGRESION-Categorías jurídicas distintas La jurisprudencia más reciente ha determinado que el principio de
progresividad es separable de la regla de no regresividad y que son categorías
jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas. Así, ha dicho que entre las
mismas existe una relación de género y especie, en la que la regla, es decir,
la no regresividad es una manifestación del principio e implica una obligación
de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del principio de
interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de progresividad
supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y sucesivamente la
plena efectividad de los derechos, en el contexto de las capacidades económicas
e institucionales del Estado. PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Parámetro
de control de constitucionalidad El respeto del principio de progresividad, que conlleva la regla de no
regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al igual que un elemento
de análisis al verificar la violación de derechos constitucionales,
principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social, al medio
ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El desarrollo de este
principio en conjunto con la regla de no regresividad es diferente respecto de
cada derecho. No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha
determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan
un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales
son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuración del Legislador
se reduce en materia de estos derechos, en tanto que cuando éste adopte una
medida que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, tiene
el deber de justificación conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando
exista un amplio margen de configuración; (iii) la prohibición de regresividad
también es aplicable a la Administración; (iv) en virtud de este principio no
es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones
para lograr la protección integral de los derechos; y (v) en relación con las
facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata,
es posible solicitar judicialmente “(1) la
existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo
del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los
interesados”. REGLA DE NO
REGRESIVIDAD-No
es absoluta Se ha reconocido que la regla de no
regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de
conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento
histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas
garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se
verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
JUICIO DE
PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de proporcionalidad en
sentido estricto El juicio de
progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales
de los derechos supone un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se debe verificar que
la medida “(i)
persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento
utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea
necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar
ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin
afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse
a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos
recae sobre el Estado”. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir
entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no
regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el análisis
de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido,
ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es
regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas,
sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad,
por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la
efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional
escapa el test referido y se
circunscribe a verificar el respeto al principio de igualdad, que a su vez
incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a la arbitrariedad. DERECHO AL
TRABAJO-Principio
de progresividad y prohibición de retroceso PROHIBICION DE
RETROCESO EN EL AMBITO LABORAL-Jurisprudencia constitucional GERENTE O DIRECTOR
DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza
del cargo/CARGO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO-Desarrollo normativo y jurisprudencial de su forma de provisión Referencia: Expedientes D-11782 y D-11797 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial)
(D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 de la de la Ley 1797 de 2016 (D-11797)
acumulados. Demandante: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres
Carcano (D-11782) y Sebastián Contreras Vargas (D-11797). Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho
(2018). La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas, y Alberto
Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, Diana
Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) presentaron ante esta Corporación
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial)
de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la
cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar
que vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras
Vargas (D-11797), por separado, demandó la totalidad de dicho artículo, por
estimar que desconoce el artículo 125 Superior. El Expediente D-11782 fue
repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez[1],
al que luego se acumuló por unidad de materia el expediente D-11797[2].
Posteriormente, al asumir la dirección de ese despacho, la Magistrada Cristina
Pardo Schlesinger manifestó impedimento para el conocimiento de este asunto[3],
aceptado en sesión de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual
fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado[4]. Mediante auto del 10 de noviembre de 2016[5],
se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no
cumplían los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia[6].
Así mismo, se concedió el término legal a los demandantes para corregir las
demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanación. Mediante auto del 30 de noviembre de 2016[7],
se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la
Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución
y se ordenó la práctica de pruebas mediante la cual se solicitó: (i) al
Congreso de la República remitir copia auténtica de las gacetas en las que
reposan los antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al
Departamento Administrativo de la Función Pública para que explicara cómo se
hacía el procedimiento de selección de los Directores o Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, según la Ley 1438 de 2011. Simultáneamente, se ordenó comunicar a la Presidencia de la
República, a la
Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Federación Colombiana de Municipios,
a la Federación Nacional de Departamentos y al Ministerio de Salud y Protección
Social, al Congreso de la República y al Departamento Administrativo de la
Función Pública para que, si lo estimaban pertinente, presentaran concepto
sobre la constitucionalidad de la norma demandada dentro de los diez (10) días
siguientes al del recibo de la comunicación respectiva. Una vez vencido
el término probatorio, se dispuso: (i) invitar a los Observatorios Legislativos de las
universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al Observatorio Legislativo
del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga, a la Organización
Congreso Visible del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los
Andes, a Transparencia por Colombia, a la Corporación Excelencia en la
Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
DEJUSTICIA, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –
ACEMI, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC y, a las
facultades de administración de las universidades de Los Andes, Nacional,
Javeriana, del Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana y de la
Escuela Superior de Administración Pública – ESAP; para que, si
lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las
normas parcialmente demandadas; (ii) fijar en lista la norma acusada para
garantizar la intervención ciudadana; y (iii) correr traslado al Procurador
General de la Nación, para lo de su competencia. Mediante Auto
305 de 2017 y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto
Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena de esta Corporación suspendió los
términos de los procesos ordinarios hasta que lo determinara ese mismo órgano,
de conformidad con el plan de trabajo presentado por la Presidencia de la
Corte. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A
continuación, se trascribe la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016
y subraya el texto parcialmente impugnado en la demanda D-11782: “LEY 1797 DE 2016 (julio 13) Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio
de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan disposiciones que
regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 20. Nombramiento de gerentes o directores de las
Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores
de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por
el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes
o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el
Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los
Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su
posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo,
previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos
en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el
Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de
las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales
de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses
después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República,
del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser
retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan
de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley
1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales
del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados
por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta
finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de
concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se
encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas
subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o
Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer
lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del
artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con
la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se
efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo,
en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente
ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la
respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al
nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a
la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el
presente artículo”. III. LA DEMANDA
Los
demandantes Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782)
consideran que el artículo 20 (parcial) de la normativa demandada, vulnera el
artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras Vargas (D-11797)
estima que la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 desconoce mismo
artículo Superior. Argumentos de la demanda de
inconstitucionalidad - Expediente D-11782 Los demandantes plantean que la disposición acusada
desconoce el principio de mérito como metodología para establecer la idoneidad
del funcionario público que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado (en adelante ESE). Sostienen que no es válido que en el
Estado Social de Derecho la provisión de dicho cargo dependa de criterios
subjetivos, de variantes políticas y de poder institucional, máxime cuando se
trata de la elección de la persona que va a administrar el derecho fundamental
a la salud. Según los ciudadanos, la provisión de dicho cargo debe hacerse a
través de un concurso de méritos[8].
Así, sostienen que la norma, al no determinar dicha forma de selección hace que
los principios generales del derecho y, específicamente el mérito, pasen a ser
criterios auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como
el criterio de idoneidad en la designación y nombramiento de estos cargos. Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181
de 2010, el mérito persigue tres propósitos principales: (i) asegurar el
cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la
garantía de varios derechos fundamentales como “a elegir y ser elegido,
(…) a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, al debido
proceso, así como el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el
cumplimiento de las reglas del proceso de selección; y (iii) promover la
igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesión de tratamientos
diferenciados injustificados. Adicionalmente, señalan que los apartes demandados
violan la prohibición de que la filiación política de los ciudadanos determine
su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, toda vez que
se permite la nominación por alguien que fue elegido popularmente[9]. Argumentos de la demanda de
inconstitucionalidad - Expediente D-11797 El
accionante señala que el artículo acusado vulnera: (i) “el principio
constitucional de mérito consagrado en el artículo 125 constitucional por
viciar de regresividad legislativa en materia de derechos sociales tales como
el empleo público”[10].
Así pues, sostiene que el retroceso legislativo se da porque la norma demandada
es menos eficaz o efectiva que la precedente. En
primer lugar, afirma que el principio de progresividad en concordancia con lo
dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos implica “tanto la
gradualidad como el progreso”[11],
por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se
pregunta con cuál reglamentación es más efectivo el principio del mérito, si
con la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un
test de efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009. En
segundo lugar, sostiene que a partir de la Sentencia C-249 de 2012 se
estableció que el objetivo del mencionado test es verificar si “las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma”,
al igual que para “impedir normas ad hoc de carácter particular o singular
aplicadas a unos sujetos determinados”, entre otras cosas. Así, adapta tal
metodología para el caso y expone la necesidad de responder si el principio
constitucional de mérito es el mismo antes y después de la norma acusada, si “al
impedir que la norma aquí demandada entre en el ordenamiento jurídico es más
efectivo el principio constitucional de mérito que con esta (sic) dentro del ordenamiento”, y
si “la finalidad del principio de mérito se persigue a mayor cabalidad con
la norma demandada que con la precedente”[12].
A
continuación, responde a cada uno de los tres pasos sugeridos de la siguiente
manera: (i) La nueva norma dispone la
aplicación del mérito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un
mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento. (ii) De conformidad con la Sentencia
C-181 de 2010, el mérito dota de imparcialidad a la función pública, impide la
reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los
vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el
derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y
proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el
concurso de méritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada. (iii) La disposición acusada deroga
todas las condiciones objetivas de selección, luego el principio de mérito
pierde efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad. (iv) La eficacia es la vigencia de
los deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales
deberes, luego se omite la obligación de progresividad con la derogatoria de la
norma anterior, así la finalidad del principio de mérito se persigue “a
mayor cabalidad con la norma demandada que con (sic) la precedente”[13]. En
tercer lugar, presenta los argumentos por los cuales considera que el retroceso
normativo es injustificado. Así, cita las reglas establecidas en la Sentencia
C-038 de 2004 sobre los tres supuestos que deben constatarse para justificar la
regresividad de un derecho social, a saber que: (i) las medidas no hayan sido
adoptadas inopinadamente; (ii) el Congreso haya analizado otras alternativas
menos lesivas, sin embargo haya considerado que esas no eran igualmente
eficaces; y (iii) que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido. En
este orden, reitera que el empleo es un derecho social, al igual que lo dicho
en la citada sentencia en la cual se sostiene que el Congreso no solo debe
respetar los derechos adquiridos al modificar la legislación laboral, sino
también, lo anteriormente expresado, acerca de la pérdida de la finalidad del
principio sobre el mérito. Además, asevera que aun cuando el Legislador tiene
un amplio margen de configuración para establecer las excepciones a la carrera
administrativa, no puede “ir en regresividad de principios y derechos
mínimos de carácter social ya garantizados por el legislador en ocasiones
pasadas sin un juicio de proporcionalidad que de razón de porqué de la medida”[14].
Por
último, realiza lo que él entiende como test de proporcionalidad y que sigue
los tres pasos reseñados tomados de la Sentencia C-038 de 2004. Finalmente, a
partir de la referencia a los diferentes debates en el Congreso durante el
trámite de la normativa, concluye que: (i) nunca se justificó el cambio de la
medida por lo cual la misma se adoptó de forma inopinada; (ii) el Congreso no
analizó otras alternativas; y (iii) la medida es regresiva, lo cual está
prohibido en materia de derechos sociales. IV. PRUEBAS
SOLICITADAS En el auto del 30 de noviembre de 2016[15],
además de admitir las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución, se solicitó de manera oficiosa
al: -
Congreso
de la República para que, si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre los
cargos de la demanda y allegara copia de las gacetas donde reposan los
antecedentes legislativos del proyecto de ley; -
Departamento
Administrativo de la Función Pública
para que explicara el
procedimiento de selección de los directores o gerentes de las ESE conforme con
la Ley 1438 de 2011. Congreso de la República El
Secretario General del Congreso, mediante escrito del 16 de diciembre de 2017,
remitió en medio magnético las Gacetas del Congreso que contienen los
antecedentes de la ley parcialmente demandada. Departamento Administrativo de la Función Pública En respuesta a tal
requerimiento, la Directora Jurídica
del Departamento Administrativo de la Función Pública menciona la Sentencia
T-784 de 2013[16], en la que se explicó la
naturaleza de las ESE y la manera en la cual se proveían los cargos de director
o gerente bajo la Ley 1122 de 2007. Indica que lo dicho en esa decisión es
aplicable al régimen previsto en la Ley 1438 de 2011 “en cuanto ambas
normas, pese a reconocer el carácter de libre nombramiento y remoción de los
empleados de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado, prevén su
provisión a través del concurso de méritos”[17]. No obstante, subraya que la distinción de estos dos regímenes radica
en que en el de la Ley 1438 de 2011 la provisión debía surtirse en estricto
orden de mérito[18]. Manifiesta
que tales regímenes, en la práctica, generaban “serias dificultades” en la provisión de los cargos de gerente o director
debido a que “no siempre un mínimo de tres (3) aspirantes lograba superar las pruebas
aplicadas y, con ello, formar parte de la lista de elegibles, debiendo,
entonces, el órgano de dirección convocar a un nuevo concurso de méritos (…)
con grave afectación del servicio público a cargo de las Empresas Sociales del
Estado y del presupuesto de la respectiva entidad, lo cual bien puede explicar
la modificación legislativa introducida en la Ley 1797 de 2016 ”[19]. Precisa
que no existe razón para que la provisión de tales empleos esté precedida de un
proceso de selección cuando legalmente el empleo ha sido clasificado como de
libre nombramiento y remoción, lo cual se deriva de las funciones de dirección,
conducción y orientación institucionales que le son propias, “acrecentadas de la especial confianza que conlleva el ejercicio de
tales funciones y el nivel jerárquico del cargo”[20]. Así, considera que la
determinación de un régimen u otro hace parte del amplio margen de configuración
del Legislador quien de la misma forma en que optó por los modelos precedentes
en las normativas del 2007 y 2011, también puede cambiar esa determinación,
como lo hizo con la norma acusada. Finalmente, para responder el interrogante sobre el
procedimiento de selección de los directores o gerentes de las ESE bajo la Ley
1438 de 2011, señala que “en ausencia de
una regulación legal integral para el desarrollo de los procesos de selección”,
este se encuentra reglamentado en el Decreto 800 de 2008[21],
compilado en el Decreto 780 de 2016[22],
la Resolución 165 de 2008[23],
el Decreto 052 del 2016[24],
y el Decreto 413 de 2016 adicionado al Decreto Único de la Función Pública
–Decreto 1083 de 2015-[25]. V. INTERVENCIONES
1.
Departamento Administrativo de la Función Pública[26]
El Departamento Administrativo de la Función Pública,
mediante su apoderada judicial, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, para lo
cual presenta como argumentos que: (i) la existencia de dificultades para la
provisión del cargo de director o gerente de una ESE bajo el régimen anterior;
y, que en todo caso, (ii) este cargo está dentro de la categoría de libre
nombramiento y remoción, lo cual no hace exigible su provisión mediante
concurso de méritos. 2.
Federación Colombiana de Municipios[27]
El director ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma demandada. Para sustentar su posición, primero, se refiere a la Sentencia
C-181 de 2010 en la cual, luego de hacer mención a los concursos públicos y al
mérito como principio esencial del acceso a cargos públicos, señala que los
artículos 125 Superior y 5º de la Ley 909 de 2004, prevén algunos cargos que
exceptúan el sistema general de carrera, como es el caso de los cargos de
periodo fijo y, particularmente, los de gerente en la administración
descentralizada a nivel nacional y territorial, que son de libre nombramiento y
remoción. Indica que, conforme con lo anterior, si se reconoce al Legislador la
libertad de configuración “para elegir
que determinados empleos que por su naturaleza deberían ser de libre
nombramiento y remoción, como es el caso de los Gerentes, incluidos los de las
Empresas Sociales del Estado (…) se sometan a sistema de concurso, también parece
obvio que deba reconocerse al legislador como legítimo el ejercicio de esa
libertad para la decisión opuesta”[28].
Destaca que el hecho de pasar de un sistema de concurso a
uno de libre nombramiento y remoción para ocupar el cargo de director o gerente
de una ESE tiene que ver con: (i) las vicisitudes que se presentaron, para lo
cual resalta las manipulaciones en los concursos de méritos que requirieron
incluso de intervención de esta Corte por vía de tutela y refiere las
Sentencias T-556 de 2010, T-604 de 2013 y T-148 de 2015; y (ii) la necesidad de
reforzar los vínculos entre los nominadores y los gerentes o directores de las
ESE, debido a que entre ellos “tiene que
existir un alto nivel de confianza, una muy fluida relación en la medida en que
se trata de cargos directivos del más alto nivel”[29].
En el caso particular de los alcaldes, luego de referir sus
atribuciones contenidas en el artículo 315 constitucional y, en especial, la de
nombrar y remover a gerentes o directores de establecimientos públicos y
empresas industriales o comerciales del orden local, explica que a pesar de que
la Carta no hubiera aludido a las ESE “no
puede entenderse que las haya excluido”[30].
3.
Universidad Externado de Colombia
La Universidad Externado
de Colombia, a través del Director del Departamento de Derecho Laboral y una de
sus profesoras titulares[31],
solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD
PARCIAL del “aparte demandado
del artículo 20 (…) en lo que se refiere al sistema de nombramiento de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado”[32]. Para sustentar su petición, afirma que la
Constitución estableció el mérito como principio rector de la función pública y
dio prioridad al concurso, como mecanismo idóneo de selección objetiva,
imparcial y transparente de servidores. Explica que los concursos son garantía
de: (i) un servicio eficiente y de calidad a favor de los administrados; y (ii)
el acceso a los cargos públicos de quienes cumplan los requisitos y
competencias en igualdad de condiciones. En
cuanto a la regulación sobre el nombramiento del cargo, comenta que la Ley 100
de 1993 consagró a las Empresas Sociales del Estado en una categoría especial
de entidad pública descentralizada[33]
y señaló que el nombramiento del director o gerente lo haría el jefe de la
entidad territorial por un periodo de 3 años y su remoción solo podría darse luego
de surtirse un proceso disciplinario ante una falta grave[34].
Posteriormente, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, modificó este sistema de
nombramiento y prolongó su periodo a 4 años, además, estableció que su elección
sería determinada por el jefe de la entidad territorial, esta vez, de una terna
presentada por la junta directiva de la ESE, producto de un concurso de méritos[35].
Destaca que esta disposición fue declarada acorde a la Constitución en la Sentencia
C-181 de 2010 ya que “el sistema de concursos no era exclusivo para proveer los empleos de
carrera (…) también determinó que la terna que se elaboraba con los resultados
del concurso de méritos debía hacerse en orden descendente de acuerdo con el
puntaje obtenido en el concurso y se asemejaba a la lista de elegibles”[36]. Asevera
que el “sistema
de nombramiento de los gerentes de la Empresa Social del Estado a través de
concurso de méritos además de ser la materialización del principio
constitucional de mérito, principio sobre el cual se constituye la función
pública en Colombia, garantiza la idoneidad del servidor y la transparencia e
imparcialidad de su elección”[37].
Así, considera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al prever
nombramiento del gerente de la ESE por parte del jefe de la entidad territorial
y eliminar el concurso de méritos es una “norma regresiva al eliminar
el mérito” como criterio para proveer
tales cargos y “conlleva a politizar las entidades prestadoras de salud”. 4.
Ministerio de Salud y Protección Social[38]
La apoderada del Ministerio de Salud y
Protección Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de
la disposición acusada. Para comenzar, presenta un contexto sobre la
descentralización administrativa y sus presupuestos. A continuación, reseña una
intervención del Representante a la Cámara Rafael Romero Piñeros, quien en
último debate en Plenaria de esa Corporación, de la normativa señaló que la
justificación del cambio del concurso de méritos al nombramiento por el
Presidente, Gobernadores y Alcaldes yacía en que estos últimos eran los
responsables de la provisión del servicio, por lo cual era fundamental un
trabajo coordinado. Así mismo, recalcó que existe una evaluación del aspirante
sobre las competencias requeridas, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 2.5.3.8.5.1. al 2.5.3.8.5.6. del Decreto 1427 de 2016. De
otra parte, plantea que al observar la exposición de motivos de la Ley 1797 de
2016 se encuentra que el nombramiento de los gerentes o directores de las ESE,
tal como lo prevé la norma cuestionada, tiene como finalidad “el funcionamiento óptimo, continuo y
permanente de la prestación del servicio de salud para que de esa manera no
afecte la garantía del derecho fundamental a la salud”[39].
Después de mencionar la descentralización administrativa, reitera que no debe
perderse de vista que el responsable directo de la prestación de los servicios
de salud en municipios o departamentos, es el Alcalde o el Gobernador “razón por la cual la persona seleccionada
por estos debe trabajar mancomunadamente con ellos con el fin de garantizar
[su] continuidad”[40]. Afirma
que el artículo 49 Superior prevé que la atención en salud y el saneamiento
ambiental se regirán bajo los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. En ese orden, la norma acusada se encuentra acorde con este
mandato constitucional ya que “la
motivación de la norma, no es otra que la de hacer eficaz el funcionamiento de
las Empresas Sociales del Estado, y que estas, se encuentren en la capacidad
operativa de funcionar de la mano con el Gobierno Nacional, Departamental y
Municipal, según sea el caso”[41]. Manifiesta
que el Decreto 1427 de 2016, que reglamenta la norma demandada, establece requisitos legales y técnicos para
quien se vaya a desempeñar como gerente o director de una ESE, lo cual hace “inviable” que estos cargos “sean manejad[o]s por la burocracia”. Por
lo demás, señala que los accionantes “no
exponen argumentos de fondo para generar una controversia sobre la coherencia
de la norma con los preceptos constitucionales, además omite fundamentos
jurídicos por lo que los apartes de la norma demandada no podía adoptar un
sistema de nombramiento diferente”[42].
5. Universidad del Rosario[43]
La Universidad del Rosario
mediante una de sus profesoras
principales de derecho administrativo solicita a esta Corporación que declare
la INCONSTITUCIONALIDAD de la
disposición demandada. Como fundamento de su
posición, en primer lugar, dice que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007
establecía que la designación de los gerentes de las ESE se realizaba mediante
concurso de mérito, y refiere las características del cargo. En segundo lugar,
señala que el Departamento Administrativo de la Función Pública, la
Procuraduría General, y el Ministerio de Salud y la Protección Social a través
de la Circular Conjunta No. 100-01-2013 de 2016, establecieron las pautas para
la selección y designación de estos cargos. Señala que con esas actuaciones se
evidencia la institucionalización del concurso de méritos para este cargo no
solo para efectos de garantizar la idoneidad y competencia del director, sino
también la objetividad en su designación “impidiendo con esto indebidas presiones políticas que
puedan dar lugar a prácticas clientelistas en el manejo de los recursos de
salud”[44]. En ese sentido, considera
que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 es una medida legislativa regresiva,
pues el nombramiento de gerente “se
realizará sin concurso de mérito y (…) los
alcaldes, gobernadores y el presidente tendrán el poder de nominación”[45].
Así, dicha medida no solo afecta “los
principios básicos del empleo público (…) sino que también puede afectar
gravemente el derecho a la salud, en razón al riesgo que implica la
denominación por criterios políticos del gerente de las E.S.E.”[46]. A su vez, cita la
Sentencia C-171 de 2012 en la cual se puntualizó en la categoría especial de
las ESE como entidades públicas y se ahondó en su objeto, su carácter
descentralizado y las diferencias con los establecimientos públicos, entre
otros. También subrayó que la providencia indica que el Legislador goza de un
amplio margen de configuración sobre este tema, pero encuentra límites en los
derechos fundamentales y en los principios que orientan la prestación de los
servicios públicos. Por último, sostiene que
si bien se ha reconocido amplia libertad al Legislador en materia de
organización de los servicios de salud, también lo es, de acuerdo con lo
señalado por la Corte Constitucional, que no puede desconocerse el principio
constitucional del mérito para la provisión de empleos públicos. VI. CONCEPTO DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN[47]
La Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional que declare EXEQUIBLE el
artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, así como que EXHORTE al Congreso de la República para que “haciendo un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o
Dirección de las Empresas Sociales del Estado legisle lo atinente a su
designación”[48]. Así, la Vista Fiscal considera que el problema jurídico que
la Corte debe abordar es “si la
disposición acusada desconoce el mérito como principio constitucional, como
factor objetivo de selección y como regla general para la provisión de cargos
públicos, contemplada en el artículo 125 de la Carta Política, así como el
principio de no regresividad, al determinar que los gerentes o directores de
las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados, según
el caso por el Jefe de la respectiva entidad territorial y por el Presidente de
la República, sin que medie proceso de selección alguno”. En primer lugar, analiza si la disposición acusada “implicó una modificación legislativa”,
por lo cual aborda su texto original. Así, explica que el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007 establecía que los directores de las ESE debían ser nombrados a
través de concursos de méritos de características especiales, por periodos
institucionales de 4 años. Igualmente, indicaba que en caso de vacancia
absoluta del gerente, debía adelantarse el mismo procedimiento salvo que esta
se produjera cuando faltaban 12 meses para la terminación del periodo, en cuyo
caso, le correspondería al Presidente o al jefe de la entidad territorial
respectiva, nombrar un gerente provisional. En segundo lugar, cita la Sentencia C-777 de 2010[49]
que se refirió a la intención del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 de
profesionalizar el cargo, blindarlo de consideraciones políticas, diseñar un concurso
abierto y evitar que se ocupara indefinidamente. Sin embargo, resalta que lo
anterior trajo como consecuencias la coincidencia de los periodos con el de los
gobernantes y la realización de un concurso cada cuatro años. Señala que este
último requisito no fue tenido en cuenta en la decisión e implicaba “un impacto económico que incidió
directamente en el presupuesto de la salud de la nación”[50].
Advierte, que justamente los “sobrecostos
del sistema de salud”[51]
y “las constantes quejas de la comunidad
sobre la falta de transparencia en los concursos de méritos”[52]
originaron el cambio de legislación respecto del nombramiento de gerentes de
las ESE, para lo cual mencionó la exposición de motivos del proyecto de ley. Explica que si bien la norma acusada faculta a los jefes de
las entidades territoriales y al Presidente de la República para elegir
discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESE “y suprime el mecanismo (…) descrito
anteriormente, también contempla otras medidas para que se dé cumplimiento al
principio de méritos previsto en el artículo 125 superior, y garantizar de
mejor manera, los principios de publicidad y transparencia (…) que rigen el
ejercicio de la función pública”[53].
Destaca que para su nombramiento deben verificarse los requisitos del cargo que
se encuentran en la Ley 1438 de 2011 y en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de
2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. A su vez, señala que aunque
la forma de designación contemplada en la norma acusada “abr[e] la puerta al clientelismo y otros comportamientos generadores de
corrupción; lo cierto es que, la transparencia y la publicidad de tal
designación permiten a la comunidad electora conocer los motivos que llevaron a
tal nombramiento, y facultan al nominador para remover al gerente cuya gestión
se cuestione, con la celeridad suficiente para garantizar a los ciudadanos su
derecho fundamental a la salud a través de la gestión eficiente a estos
funcionarios. Al tiempo, se abre paso para quienes desempeñan esa función,
asuman la responsabilidad política ante la comunidad”[54]. A continuación, recuerda que “aunque el Constituyente estableció el mérito como principio rector del
acceso a la función pública, consideró la existencia de otros cargos y de un
tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de la función pública”[55].
Así, precisa que el artículo 125 Superior prevé empleos de carrera
administrativa y otros que no pertenecen a esa modalidad por su naturaleza, “como es el caso de los cargos de dirección,
frente a los cuales el legislador, en ejercicio de su facultad de
configuración, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos”[56]. En tal virtud, manifiesta que el cargo de gerente de las
ESE por ser directivo no es de carrera administrativa, luego si se realiza una
interpretación literal del artículo 125 de la Constitución, puede concluirse
que “el legislador tiene la competencia
para estructurar la forma de acceder a él, tal como lo hizo a través de la
norma acusada”[57].
Igualmente, destaca que la jurisprudencia constitucional establece que el
Legislador tiene amplias atribuciones de estructuración de la salud, incluida
el acceso a dirección de las instituciones prestadoras del servicio[58].
Específicamente, en cuanto a las ESE, resalta las Sentencias C-957 de 2007 y
C-777 de 2010 para sostener que “la
determinación de los requisitos y condiciones para el ejercicio de los cargos
de dirección de las mismas hacía parte integral de la mencionada competencia”[59].
Advierte que el Legislador no puede perder de vista los fines del Estado y los
principios de la función administrativa para escoger el sistema de ingreso, así
como la naturaleza del cargo. Por último, la Vista Fiscal subraya que “el legislador goza en dicho campo de un
amplio margen de su potestad de configuración, y en tal medida, tiene la
posibilidad de determinar la estructura administrativa de salud, y en relación
con ella, definir cuáles son los órganos de dirección, ejecución y control, así
como su proceso de elección”[60]. VII. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1.
En
virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer de estas demandas, pues se
trata de acusaciones de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte
de una ley de la República. Planteamiento
del caso, problema jurídico y metodología 2. Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres
Carcano (D-11782) demandaron parcialmente el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016,
por considerar que lo acusado desconoce el principio del mérito consagrado en
el artículo 125 de la Constitución toda vez que el nombramiento de los gerentes
o directores de las ESE por parte del Presidente o de los gobernadores o
alcaldes sujeta la selección a variantes políticas y de poder institucional, lo
cual desconoce los objetivos de los concursos de méritos en el ejercicio de la
función pública. De otra parte, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) demandó
la totalidad del mismo artículo, por considerar que también viola el artículo
125 de la Constitución, ya que al cambiar la forma de provisión de empleos
públicos del concurso de méritos al nombramiento la disposición tiene un
carácter regresivo que viola el
principio de progresividad de los derechos sociales. El Departamento Administrativo de la Función Pública, el
Ministerio de Protección Social y la Federación Colombiana de Municipios
solicitan que se declare la exequibilidad de la norma acusada, pues señalan que
la provisión de estos cargos mediante concurso no fue posible, lo cual
compromete la continuidad del servicio e igualmente el cambio tiene sentido ya
que son los jefes de las entidades territoriales los responsables por la
provisión del servicio de salud. Al margen de lo anterior, señalan que este
cargo es una excepción a la regla general de la carrera administrativa, por
tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, con periodo fijo y
comprende la dirección de una entidad administrativa descentralizada del nivel
territorial. Las Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan
que se declare la inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente.
Consideran que el nuevo sistema de nombramiento y designación de los gerentes o
directores de las ESE es regresivo, al eliminar el mérito como el criterio de
la provisión del cargo. La Procuraduría General de la Nación solicita que se
declare la exequibilidad de la norma acusada, pues el cambio atiende a
criterios de sostenibilidad fiscal y a quejas relacionadas a cómo se llevaron a
cabo los concursos pasados. Sin embargo sostiene que el nuevo mecanismo no
suprime el criterio de mérito, ya que se deben verificar ciertos requisitos,
pero además se trata de un cargo que no está sujeto a la carrera, por tratarse
de uno de carácter directivo. Así pues, el Legislador goza de un amplio margen
de configuración que la norma respeta, al reconocer la naturaleza del cargo. 3. De acuerdo con las consideraciones precedentes, la
Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el
artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no
regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de
las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes
y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reiterará su jurisprudencia
sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución: carrera
administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos de
libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y no
regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii)
resolver el problema jurídico planteado. Alcance del artículo 125 de la Constitución.
Reiteración de jurisprudencia. 4. El artículo 125 de la
Constitución, que regula la función pública, establece que los empleos en los órganos
y entidades son de carrera, con excepción de “los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley”. En estos términos, la norma establece la carrera como
regla general de acceso a la función pública pero, además, sujeta el ingreso y
ascenso a los cargos al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados
legalmente; y el retiro, en razón a la calificación no satisfactoria en el
desempeño laboral, lo cual incluye la violación del régimen disciplinario.
Además, dispone explícitamente que “en ningún caso la filiación política de
los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remoción Política”. El alcance de este artículo
ha sido examinado y desarrollado ampliamente en la jurisprudencia
constitucional, la cual ha dicho que la carrera administrativa es un eje axial
del Estado Social de Derecho y que tal garantía se erige sobre tres elementos
determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad
de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo
tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad,
el acceso a cargos públicos y la participación[61]. Así
pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que
pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa
como regla general para asegurar el principio del mérito en la función pública;
(ii) el concurso de méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la
potestad de configuración del Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de
una estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y
remoción, elección popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como
excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el
desarrollo de la función pública, por lo que deben observarse de forma holística
desde los demás preceptos constitucionales aplicables a la materia. La carrera administrativa como regla general para asegurar el principio
del mérito en la función pública 5. La jurisprudencia desde
un principio definió la carrera administrativa como regla general en la función
pública, pues busca asegurar el principio del mérito. Esta Corporación reconoció tal finalidad en la
Sentencia C-479 de 1992[62] al
precisar que el principio del mérito en la función pública se materializa en “contar con servidores cuya
experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices
de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades
confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado
Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la
administración pública”. De
tal manera, esta forma de acceder al empleo público tiene como objetivo
asegurar la eficiencia y eficacia de los fines estatales[63]. En consecuencia, para asegurar el mérito como presupuesto
de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el ingreso a la carrera y
el ascenso en sus cargos deben corresponder con los requisitos establecidos en
la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio de legalidad[64].
En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo
procede: (i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; (ii)
por violación del régimen disciplinario; y (iii) por las demás causales
previstas en la Constitución o en la ley. Así pues, el mérito no sólo es una
forma de acceso al empleo, sino, además, el criterio privilegiado para
mantenerse en el mismo. Por ello, de la carrera administrativa se deriva la
estabilidad en el empleo, en relación con los artículos 25, 53 y 209 de la
Constitución, sin que esto implique la inamovilidad de los servidores públicos[65].
Así, el artículo 125 de la Constitución no
solo establece un límite a la forma como
se proveen los cargos públicos, sino además las condiciones intrínsecas de este
tipo de nombramientos a través de la carrera administrativa. 6. En
la misma línea, la jurisprudencia también ha admitido la facultad del
Legislador para definir si las normas del régimen general rijen las carreras de
los regímenes especiales como son: “la Contraloría General de la República
(artículo 268, numeral 10º); la Procuraduría General de la Nación (artículo
279); la Rama Judicial (artículo 256, numeral 1º); la Fiscalía General de la
Nación (artículo 253); las Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía
Nacional (artículo 218)”[66], mientras que se expiden las normas aplicables[67],
lo cual materializa la competencia del Legislador para reglamentar la provisión de cargos[68]. 7. Ahora bien, como se estableció en la Sentencia C-645 de 2017[69],
las Sentencias C-588 de 2009[70], C-553
de 2010[71], C-249
de 2012[72] y SU-539
de 2012[73]
sistematizaron en tres los motivos que subyacen la trascendencia de este
principio en el actual modelo democrático. Primero, un fundamento histórico,
que muestra la prevalencia de la escogencia de la carrera en varias
modificaciones constitucionales, con el objetivo de eliminar el clientelismo[74].
Segundo, un criterio conceptual, que se refiere a la carrera como
un principio que se desarrolla a partir del mérito como criterio central en sus
tres
fases claramente diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso a los
mismos y el retiro[75].
En armonía con este acercamiento, la Sentencia C-553 de 2010[76] sostuvo que “[este principio] cumple el doble objetivo de i) servir de estándar y
método preferente para el ingreso al servicio público, y ii) conformar una fórmula
interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a los cargos del
Estado, las cuales deberán comprenderse de manera tal que cumplan con los
requisitos y las finalidades de la carrera administrativa, en especial el
acceso basado en el mérito de los aspirantes”[77]. Tercero, la naturaleza teleológica
de la carrera administrativa, en razón a las finalidades que cumple en la
estructura constitucional, específicamente en la garantía de diferentes
principios y derechos. La Sentencia C-1079 de 2002[78] precisó
estos objetivos de la siguiente forma: “(i) El óptimo funcionamiento en el servicio
público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de
igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones
que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado
por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209). (ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio
de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio
estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts.
13, 25 y 40). Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos
de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de
estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional,
retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de
escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125)”. Tales
finalidades han sido ampliamente reiteradas por la jurisprudencia[79]. Concurso de méritos 8. La materialización de los anteriores
principios y garantías constitucionales se da mediante el concurso de méritos
que, como mecanismo del sistema de carrera, comporta “un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de
promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permite
garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más
capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración
que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho”[80].
En ese sentido y como forma
de concretar el mérito, el concurso constituye el elemento central sobre el
cual se erige el sistema de carrera administrativa, por cuanto tiene la
capacidad de evaluar a los aspirantes a ejercer funciones públicas desde sus
capacidades, al igual que para los ascensos y el retiro, desde su desempeño, lo
cual analiza aspectos como las calidades académicas, la experiencia y las
competencias requeridas para el desempeño de un empleo público[81]. Este mecanismo
permite, mediante un procedimiento democrático, abierto, previamente conocido y
reglado que los ciudadanos sometan a consideración de las autoridades su
propósito de hacer parte de la estructura administrativa, mediante un análisis
objetivo de su perfil profesional respecto de las necesidades para el ejercicio
de una función, con lo cual se busca impedir tratamientos discriminatorios e
injustificados en el acceso al servicio público[82]. 9. Así las cosas, la jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla
constitucional que indica que “cuando
existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la
Constitución o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento
de los respectivos funcionarios”[83].
De tal regla se desprende que es una
exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un
concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación en la competencia de todas las personas por
igual; y (ii) elegir a los mejores candidatos para desempeñar las funciones
previstas, en razón a sus méritos[84], sin
discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el
concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en
general, proveer los cargos administrativos. 10. Ahora bien, para que el concurso consiga los mencionados fines y se
salvaguarde el ejercicio de los derechos de los aspirantes “mediante la
participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los
funcionarios del Estado”[85]
el concurso exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con
el mismo; (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii)
el carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los
requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno
de estos[86].
Lo precedente, con el objetivo de salvaguardar el ejercicio igualitario de los
derechos de los aspirantes “mediante la
participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios
del Estado”. En consonancia, una vez se aprueban las etapas del concurso y se
publican los resultados, el concursante que obtiene el mejor puntaje y está a
la cabeza de la lista de elegibles adquiere el derecho a ser nombrado en el
cargo. En este contexto, la lista de elegibles busca garantizar la continuidad
del servicio y la eficiencia en la función pública, pero eso no significa que
el nominador pueda escoger a cualquiera de la misma, sino que en razón al
mérito debe seguir su estricto orden. Al margen de lo anterior, la
administración “puede separarse de tal decisión cuando exista una causa
suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida honrar el primer
lugar de la lista”[87],
como puede suceder posteriormente si se verifica la falta de idoneidad del
concursante, por ejemplo por antecedentes penales. No obstante, tal decisión
debe responder a motivos objetivos y sólidos y debe estar motivada para con
ello garantizar los derechos a la defensa y a la contradicción de la actuación
administrativa[88]. 11. De otra parte, la jurisprudencia ha desarrollado y avalado la
configuración diferencial del concurso de méritos en cuanto a los requisitos de
acceso al empleo para carreras especiales y específicas[89].
Por ejemplo, la Sentencia C-607 de 2017[90]
declaró exequible el establecimiento de requisitos especiales en el concurso de
méritos para el acceso a carrera administrativa de docentes en las zonas más
afectadas por el conflicto. Tal facultad, es concordante con el margen de
configuración del Legislador como, por ejemplo, también lo admitió la Sentencia
C-645 de 2017[91],
respecto de la provisión de cargos del INPEC[92],
como carrera específica. 12. Cabe reiterar que si
bien el artículo 125 establece la universalidad en la provisión de cargos mediante el
sistema de carrera administrativa, también excluye de esta regla
general y, por lo tanto, de la provisión mediante concurso de méritos, los
cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales, además de los señalados por la ley[93]. Al respecto, el artículo 5° de la Ley 909
de 2004, que regula la carrera administrativa general, indica que tampoco son
cargos de carrera y, por tanto, no están sometidos al concurso los cargos de
periodo fijo y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las
comunidades indígenas conforme con su legislación. No obstante lo anterior, se debe destacar que la misma Ley 909 de 2004[94], que
promueve los concursos de méritos para el ingreso a los empleos de carrera
administrativa, señala en su artículo 2° que los criterios de selección
objetiva pueden aplicarse en los procesos de selección de funcionarios
destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, en virtud de la libertad
de configuración que tiene el Legislador en materia de regulación de la función
pública (artículo 151-23 superior). La Sentencia C-181 de 2010[95]
estableció que si bien en ejercicio del amplio margen de configuración el Legislador
podía someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción, una vez en
ese escenario se debían respetar todas sus etapas y resultados, por lo cual debían
garantizarse los derechos de quien obtuviera el puntaje más alto[96].
La decisión precisó: “En otras palabras, si el
Legislador decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre
nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso
fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido, es
preciso recordar que la libertad de configuración del legislador no sólo está
sometida a las limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino
también a las restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y
los principios constitucionales”[97]. Potestad legislativa
excepcional a la carrera administrativa 13. Como
se advirtió, el artículo 125 establece excepciones a la regla general de la
carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al Legislador la facultad de
establecer otras excepciones, lo cual también es concordante con el artículo 150-23 Superior, que
establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas”. Al respecto, la jurisprudencia ha
dicho que: “el legislador está así facultado constitucionalmente para
determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere
la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden
constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni
afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”[98]. En este sentido, se ha
determinado que tal atribución exige
considerar de manera objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos
dentro de la estructura del Estado y hacer una evaluación del tipo de funciones
a ellos asignadas, para así determinar “cuáles resultan incompatibles con el
sistema de carrera y cuáles, por el contrario, interpretado el telos de los
preceptos constitucionales, encajan dentro de él”[99]. En similar sentido, se ha
establecido que el margen de configuración del Legislador respecto de la
carrera administrativa también está mediado por límites constitucionales tales
como la máxima competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de
concurrencia de los administrados al acceso a la función pública[100].
Cargos de libre nombramiento y remoción 14. Consecuente con lo
anterior, bajo los parámetros del artículo 125 de la Constitución., esta
Corporación ha dicho que es posible considerar que un cargo es de libre
nombramiento y remoción, cuando: (i) tenga fundamento legal, sin contradecir la
esencia de la carrera; (ii) exista un principio de razón suficiente que
justifique la excepción a la regla general; y, por último, (iii) que “la
función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o
implique una decisión política”[101]. De esta forma, la Corte
ha establecido que quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y
remoción las funciones esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas,
en las que no se ejerce una función de dirección política ni su fundamento es intuito personae, debido al alto nivel
de confianza que implica el desarrollo del cargo. De allí que el Legislador al
crear o determinar empleos públicos que se ubiquen en tal régimen, deba tener
en cuenta este aspecto para no sobrepasar su órbita de competencia
configurativa[102]. En ese marco, la Sentencia C- 161 de 2003[103] se
refirió a los parámetros que deben observarse para determinar cuándo un cargo
puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción, es decir, excluido de la
regla general de la carrera administrativa. La decisión estableció que el
examen de constitucionalidad debe partir de un criterio plural de evaluación
del contenido de la norma estudiada, que involucre más de un
elemento para comprender la clasificación propuesta por el Legislador respecto
de un empleo público. En estos términos, indicó que el estudio debe sustentarse
en tres criterios fundamentales que deben ser valorados articuladamente: (i)
“el criterio
subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en
los cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien desarrolla la labor tiene
a su cargo responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o
directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un
mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple; (ii)
el criterio
objetivo funcional o material, que refiere a que el Legislador, para efectos de
fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de
las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el
reglamento; en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección,
conducción o manejo institucional es viable catalogar el empleo como de libre
nombramiento y remoción; y, (iii)
el criterio
orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los empleos
teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura de la
entidad”[104]. Estos criterios han sido
reiterados en pronunciamientos posteriores sobre la materia, tales como las Sentencias
C-588 de 2009[105],
C-553
de 2010[106],
C-284 de 2011[107] y C-814 de 2014[108].
Adicionalmente, en estas decisiones se afirmó que la competencia para
exceptuar, mediante ley, la carrera administrativa, tiene límites “para evitar que el ordenamiento
constitucional resulte alterado por una multiplicación de las excepciones que
reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues
esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar cuando se trate de la
provisión de empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos
y del retiro”[109].
Lo anterior, pues los cargos públicos de libre nombramiento y remoción están
sometidos a reserva de ley, la cual se encuentra restringida desde dos
perspectivas: (i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla de razón
suficiente. Conclusión 15. En
suma, la carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución
de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el
concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales
elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de
la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está
la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados elementos se
encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos
1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución. Desde su reconocimiento
constitucional la carrera como expresión del mérito impone las siguientes
reglas: (i)
Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son, por regla general, de carrera; (ii)
Se exceptúan los cargos
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley; (iv)
Para el caso en que ni la
Constitución ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se
realizará mediante concurso público; (v)
El ingreso y el ascenso
en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y (vi)
En ningún caso la
filiación política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un
empleo de carrera. En estos
términos, la carrera administrativa, como regla general: (i) permite el reclutamiento, a través de concursos de méritos, de
personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, con el
fin de brindar transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública
(art. 1°, 2° y 209 C.P.); (ii) materializa el derecho a la igualdad de
oportunidades de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público
(art. 13 de la Carta) y garantiza el respeto por la disposición constitucional
según la cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos (art. 40 ibídem); y (iii) proporciona estabilidad
laboral a los servidores que cumplen sus funciones con sujeción a la
Constitución y a la ley (art. 53 ibídem). El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su labor de
reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera administrativa y sus
requisitos, tanto en el régimen general como en los especiales y específicos,
lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites que en los concursos se
refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de pruebas; (iii) los trámites
que implican el concurso; (iv) los requisitos exigidos; (v) y, preferiblemente,
la característica de que sea abierto y público[110].
De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constitución,
entre otros, mediante la determinación de la elección, el período, las faltas
temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así
como añadir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en
este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i)
La imposibilidad de invertir
el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla general; y
(ii)
El deber de considerar de
manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la
estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los
principios de máxima competencia, la igualdad de
oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la
función pública. Específicamente, en la determinación de los cargos que son de libre
nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i) el fundamento
legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos
que exijan confianza plena y total, o impliquen una
decisión política. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una función
política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe
analizar: (i)
El elemento subjetivo o de
confianza cualificada; (ii)
El elemento objetivo
funcional o material, calificación de los empleos y funciones; (iii)
El elemento orgánico,
clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en
cuestión[111]. El principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional
de los derechos sociales. 16. El
principio de progresividad se refiere a la forma en la que el Estado debe hacer
efectiva la faceta prestacional de los derechos, lo cual implica que su
eficacia y cobertura debe ampliarse gradualmente y de conformidad con la
capacidad económica e institucional del Estado. Se resalta que dicho principio
se predica de algunos aspectos de tal faceta, pues existen otros que aun cuando
tienen un componente prestacional son exigibles de forma inmediata[112].
Estos se refieren, principalmente, a aquellos relacionados con el principio de
no discriminación y con el contenido esencial de cada derecho, que suponen mínimos de protección[113].
El principio
de progresividad consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada
vez más el ámbito de realización del derecho; y, la segunda, no disminuir el
nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de
retrotraer las medidas que logran la protección de los derechos es conocida
como el mandato de no retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de regresión, que tiene un
margen cuando éste se puedan justificar[114]. De esta forma, el mandato de progresividad comporta“(i) la satisfacción inmediata de
niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no
discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango
de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas,
deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las
dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es
incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición
de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos
los derechos”[115]. 17. Inicialmente,
el principio de progresividad y su consecuente prohibición de retroceso se
predicaban, por excelencia, de los derechos económicos, sociales y culturales[116] con fundamento en la
teoría de las generaciones de los derechos. Este principio se incorpora al
ordenamiento a partir de la inclusión de los artículos 2.1 y 4 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[117],
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San
Salvador mediante el bloque de constitucionalidad, al igual que de la
interpretación sobre el alcance de los derechos reconocidos en el PIDESC la
Observación General No. 3[118]. Para dotarlo de contenido,
se entiende que algunas de las obligaciones sobre los derechos económicos,
sociales y culturales no son exigibles de forma inmediata, pues dependen, en
gran medida, de la creación de políticas públicas y de la disposición de
recursos. Por ello, de acuerdo con el principio de progresividad, la forma de
cumplir sus obligaciones debe ser paso a paso, con la prohibición de retroceder
en las garantizas alcanzadas con el tiempo. Al respecto, es relevante traer una definición
de este principio expuesto en la Sentencia C-671 de 2002[119], según la cual: ““(…) el mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección,
la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos
sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel
de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por
ello está sometido a un control judicial estricto (…)”[120]. 18. Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha superado este acercamiento sobre la
aplicabilidad exclusiva de este principio a los derechos sociales, económicos y
culturales al entender que todos los derechos constitucionales pueden tener una
faceta prestacional[121].
En este sentido, se entiende que desde el punto de vista de las obligaciones
del Estado predicables de todos los derechos constitucionales de respetar,
proteger y garantizar tales obligaciones no solo requieren del
Estado deberes de abstención, sino también una intervención de carácter
prestacional para su debida garantía, es decir, en todos se encuentra una
dimensión positiva exigible para el Estado. Por ello, la Corte ha entendido que
este principio es aplicable para la faceta prestacional de todos los derechos
constitucionales[122].
En consonancia,
la jurisprudencia más reciente ha determinado que el principio de progresividad
es separable de la regla de no regresividad y que son categorías jurídicas
diferenciables aunque interrelacionadas[123].
Así, ha dicho que entre las mismas existe una relación de género y especie, en la
que la regla, es decir, la no regresividad es una manifestación del principio e
implica una obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende
del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de
progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y
sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las
capacidades económicas e institucionales del Estado[124]. 19. El respeto
del principio de progresividad, que conlleva la regla de no regresividad ha
sido parámetro de constitucionalidad, al igual que un elemento de análisis al
verificar la violación de derechos constitucionales, principalmente alrededor
de los derechos a la seguridad social[125],
al medio ambiente[126], a la vivienda[127], a la salud y al trabajo.
El desarrollo de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es
diferente respecto de cada derecho. No obstante, la evolución de la
jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber:
(i) las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos
sociales, económicos y culturales son prima
facie inconstitucionales[128]; (ii) la libre
configuración del Legislador se reduce en materia de estos derechos[129], en tanto que cuando éste
adopte una medida que produzca una disminución en el nivel de protección
alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al principio de
proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuración[130]; (iii) la prohibición de
regresividad también es aplicable a la Administración[131];
(iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado
en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[132]; y (v) en relación con las
facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata,
es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2)
orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple
mecanismos de participación de los interesados”[133]. En consonancia, se ha reconocido que la regla de no regresividad no es
absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con
determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de
cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin
que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante
el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. 20. En estos
términos, el análisis de una medida en relación con los derechos sociales, económicos
y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la
medida afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los
términos establecidos por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de
constitucionalidad. Es decir, si la medida escapa el ámbito de las facetas
relacionadas, principalmente, con el principio de no discriminación y con el
contenido esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no
disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se
determina al analizar: (i) si se ha recortado o limitado el ámbito
sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si se han aumentado
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) si se
han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del mismo[134]. Tercero, en
caso de que esto suceda, se debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de
razonabilidad que justifiquen la medida, lo cual se hace mediante test de
progresividad y no regresión[135]. 21. Específicamente, respecto del margen de configuración
del Legislador sobre los derechos sociales, económicos y culturales, la
jurisprudencia ha precisado que, cuando se adopte una determinación regresiva,
respecto de la garantía de su eficacia, la misma se presume inconstitucional,
sin embargo caben excepciones por lo cual se debe verificar que “(i) las
medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio
cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró
que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos
de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez
constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca
excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”[136]. El anterior
acercamiento ha evolucionado para precisar que el juicio de progresividad y
no regresión[137] en
relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto[138], en el cual se
debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente
imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea
ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan
otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea
proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo
del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad,
la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado[139]”[140]. 22. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir
entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no
regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el análisis
de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido,
ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es
regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas,
sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad, por
ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la
efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional
escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al
principio de igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por
oposición a la arbitrariedad[141]. Principio de progresividad y prohibición de retroceso respecto al
derecho al trabajo 23. Los artículos 25 y 53 de la Constitución reconocen
el derecho al trabajo no solo desde el punto de vista del acceso al empleo,
sino desde las condiciones y los principios mínimos que rigen las relaciones
laborales. En este sentido, imponen el límite al Legislador de garantizar: (i) la
igualdad de oportunidades para los trabajadores; (ii) la remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; (iii) la
estabilidad en el empleo; (iv) la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; (v) la facultad para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) la situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; (vi) la primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la garantía a
la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y al descanso
necesario; (viii) la protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. Así mismo, el artículo 6° tanto
del protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos como del
PIDESC, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, reconocen este
derecho y resaltan que “la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado” hace parte inherente de la dignidad
humana, al igual que es esencial para la realización de otros derechos. Igualmente,
enfatizan la garantía de no ser privado del trabajo de forma injusta. 24. La Observación General 18
del Comité DESC sobre el Derecho al Trabajo[142]
establece cuatro elementos interdependientes del derecho, a saber: (i) la disponibilidad
como la obligación de “contar con servicios especializados que tengan por
función ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo
disponible y acceder a él”; (ii) La accesibilidad, como la
posibilidad de que el mercado laboral sea accesible a todos, lo cual implica la
prohibición de discriminación, la accesibilidad física principalmente para las
personas en situación de discapacidad y el derecho a “procurar, obtener y
difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el
establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en los
planos local, regional, nacional e internacional”; (iii) La aceptabilidad y
calidad como el derecho a tener circunstancias justas y favorables en el
trabajo como condiciones seguras y la posibilidad de constituir sindicatos, así
como el derecho a elegir y aceptar libremente el empleo. En este ámbito, el Comité
también ha señalado la obligación que se desprende para los Estados de respetar,
proteger y garantizar el derecho al trabajo. Estas tres dimensiones
suponen, entre otros: (i) la prohibición de trabajo forzoso, la abstención de
denegar o limitar el acceso igualitario al trabajo digno, especialmente a
personas de grupos vulnerables (respetar); (ii) aprobar legislación o adoptar
medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a la capacitación
(proteger); (iii) reconocer el derecho (garantizar); (iv) adoptar una política
nacional sobre el mismo (garantizar); (v) aumentar los recursos asignados para
la reducción de la tasa de desempleo con especial énfasis en sujetos de
especial protección (garantizar); (vi) adoptar medidas apropiadas para la
creación de servicios de empleo públicos y privados y luchar contra el
desempleo (garantizar); (vii) adoptar medidas para permitir y asistir a las
personas que disfruten de su derecho al trabajo y aplicar planes de enseñanza
técnica y profesional para facilitar el acceso al empleo; y (viii) emprender
programas educativos e informativos para crear conciencia pública sobre el
derecho (garantizar). 25. De otra parte, el Comité DESC ha dicho que si bien
este derecho tiene una dimensión progresiva, relativa a adoptar medidas para
lograr el pleno empleo, existen otras de aplicación inmediata, como la garantía
de que el derecho se ejerza sin discriminación y la obligación de adoptar
medidas deliberadas concretas para la plena realización del derecho al trabajo[143].
Específicamente, respecto a las medidas regresivas el Comité DESC estableció
que la excepción al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales medidas
se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho después de sopesar todas
las alternativas pertinentes en consideración a los otros derechos reconocidos
en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos
disponibles. 26. La Corte Constitucional ha analizado la prohibición
de retroceso en el ámbito laboral en diversas oportunidades, principalmente, en
relación con disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de
seguridad social o modificaciones que establecían cambios en beneficios
laborales. Las siguientes sentencias dan cuenta de tal aplicación: La Sentencia C-671 de 2002[144] declaró la exequibilidad condicionada del artículo
24 (parcial) del Decreto 1795 de 2000[145] que reducía el grupo de
destinatarios del Sistema de Seguridad Social en salud del cual eran
beneficiarios padres de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En
sustento de tal determinación consideró que la disposición implicaba “una
discriminación y un retroceso en la protección del derecho a la salud de un
grupo de la población: los padres de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares o de la Policía, que hayan ingresado al servicio con
anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096
del 11 de enero de 1989 respectivamente”. La Sentencia C-991 de 2004[146] declaró
inconstitucional la limitación temporal contemplada en las Leyes 790 de 2002 y
812 de 2003 a la protección para grupos vulnerables en el contexto de la
reestructuración de la administración pública o “retén social”, por
considerar que la afectación era grave en relación con el goce de derechos
subjetivos en el acceso a la salud y al pago de seguridad social ya que “la
continuidad y seguridad de la cancelación de los aportes de la primera
que se ve plenamente garantizada con el pago de un salario”, lo cual tenía
implicaciones en el mínimo vital de
sujetos de especial protección constitucional por encontrarse en estado de
debilidad manifiesta, y con fuero. Por ello, consideró que la medida era
desproporcionada en relación con las afectaciones que producía y el beneficio
buscado. La Sentencia C-038 de 2004[147] determinó que la reducción de diferentes beneficios
laborales para el trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del
contrato de aprendizaje contempladas en la Ley 782 de 2002 no violaban el
principio de progresividad y no regresividad de conformidad con un juicio de
proporcionalidad. Así, encontró legítima la finalidad de las disposiciones,
principalmente, como medidas para combatir el desempleo al igual que idóneas y justificadas
por el Legislador, así como proporcionadas en sentido estricto, al respetar “los
principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de
derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad”. Respecto al
límite del Legislador en las reformas labores señaló que éstas “no sólo (i) no puede(n) desconocer derechos adquiridos sino que además (ii)
debe(n) respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las
medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad”[148]. La Sentencia C-931 de 2004[149], entre otras cosas, concluyó la constitucionalidad
del artículo 2° de la Ley 848 de 2003 que congelaba los salarios de algunos
funcionarios públicos aunque protegía el ajuste equivalente del IPC de quienes
percibían menos de 2 SMLMV después de un juicio de proporcionalidad. Más
allá, la Sentencia
C-372 de 2011[150] analizó si el artículo 48 de la Ley 1395 de 2010 al aumentar la cuantía para acceder al recurso de casación laboral en un
83% (100 SMLMV), desconocía el derecho al trabajo, al libre acceso a la
administración de justicia y constituía en una medida regresiva en materia de mecanismos de protección de los derechos
de los trabajadores. La Corte consideró que la creación de mecanismos
judiciales para la protección de derechos fundamentales hace parte de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales y, en ese caso, del derecho al
trabajo, por lo cual era considerado una faceta prestacional del derecho
susceptible de aplicación del principio de progresividad y la regla de no
regresión. Después de establecer las características y finalidades del recurso
extraordinario de casación[151],
concluyó que la norma contenía una medida desproporcionada. Consideró que
existían otras medidas menos lesivas para la descongestión de la jurisdicción
ordinaria y que, además, el sacrificio de otros derechos era desproporcionado
en sentido estricto en relación con el derecho de acceso a la justicia, el
cual, a su vez tenía implicaciones en las garantías laborales y de la seguridad
social. Así, concluyó que la medida era regresiva ya que restringía el acceso
al recurso sin que coetáneamente se diera un aumento en el pago de salarios
mínimos a los trabajadores, que tal medida no había sido justificada y no se
habían analizado otras menos lesivas. Por lo anterior, declaró inexequible la
disposición. Finalmente, la Sentencia C-486 de 2016[152] además de
declarar la inconstitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “Por
la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2016”, por violar la unidad de materia, se pronunció respecto a un segundo
cargo y estableció que el cambio en el pago de las cesantías del magisterio al
implicar una demora adicional para los beneficiarios incurría en una violación
al mandato de no retroceso. 27. Del anterior recuento se colige que el mandato de
no retroceso en materia laboral específicamente ha tenido en cuenta si la
medida versa sobre aquellos contenidos mínimos del derecho al trabajo que son
de aplicación inmediata o si la disminución de la garantía versa sobre la
efectividad del derecho desde la faceta prestacional que escapa tal ámbito para
lo cual es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad. De esta manera, los
casos precedentes han analizado la prohibición de no regresión desde la
perspectiva de la efectividad del derecho (goce subjetivo) y han concluido que
la regresión es ilegítima ante: (i) la reducción injustificada de beneficiarios
de la seguridad social; o (ii) el establecimiento de límites temporales
respecto de una protección de la cual también depende el ejercicio de otros
derechos como la salud. De otra parte, la Corte ha considerado que no se
afecta la prohibición de regresión cuando no se afectan mínimos del derecho, no
se trata de sujetos de especial protección constitucional y existen razones poderosas
que justifican la adopción de la medida, por ejemplo, en el contexto de la
reducción del gasto estatal por motivos de sostenibilidad financiera como justificación
de la congelación de salarios sin atención al IPC por encima de 2 SMLMV o la
reducción de beneficios laborales en el trabajo suplementario, las
indemnizaciones o el cambio de condiciones del contrato de aprendizaje.
Igualmente, ha considerado que la regla de no retroceso también es aplicable
para la dimensión objetiva de los derechos, desde los mecanismos que permiten
garantizar su contenido. Igualmente,
es posible establecer que el mandato de no regresividad se encuentra
interrelacionado con el principio de confianza legítima, que protege
expectativas creadas por el Estado “en el sentido de que las
autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado para la satisfacción
de necesidades exigidas por el respeto de los derechos humanos[153]”[154],
pero que sin embargo, están ligadas a facetas prestacionales de las cuales sí
se predica el principio de progresividad y el mandato de no regresividad. Análisis de los cargos en contra del artículo
20 de la Ley 1797 de 2016 28. Le corresponde a la Sala determinar si el artículo 20
de la Ley 1797 de 2016 al regular una nueva forma de designación de los
gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado mediante su
nombramiento por el Presidente, gobernadores o alcaldes y sin concurso de
méritos viola: (i) el principio del mérito por depender de criterios subjetivos
y favorecimientos políticos; y (ii) el principio de progresividad y no
regresividad en materia de derechos sociales, específicamente, del empleo
público al adoptar una norma menos eficaz que la anterior respecto al principio
del mérito, sin justificación alguna. El Departamento Administrativo de la Función Pública, el
Ministerio de Protección Social y la Federación Colombiana de Municipios
sostienen que la norma es constitucional ya que se trata de un cargo de libre
nombramiento y remoción con periodo fijo. Además, porque el cambio resulta
justificado, ya que la provisión mediante concursos no fue posible y tiene
sentido que el cargo sea designado por el responsable de la provisión de los
servicios de salud en las entidades territoriales. Las Universidades Externado
de Colombia y Rosario solicitan que se declare la inexequibilidad parcial y
total de la norma, respectivamente, por considerarla regresiva, al eliminar el
mérito como criterio de provisión del cargo. Para la Procuraduría General de la
Nación, la disposición es exequible por tratarse de un cargo de libre
nombramiento y remoción, además, el cambio es ajustado, toda vez que se
fundamenta en criterios de sostenibilidad fiscal y en quejas sobre cómo se
llevaron a cabo los concursos, y porque no se suprimió el mérito como criterio
de selección. La Sala para abordar los cuestionamientos, debe establecer
cuál es la naturaleza del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del
Estado y la evolución de su forma de provisión, así como el alcance normativo
de la disposición acusada. La naturaleza del cargo de gerente o
director de Empresas Sociales del Estado y la evolución de su forma de
provisión 29. La Ley 100 de 1993 en su artículo 194 determinó que las
Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa[155]. La creación de tales
empresas responde a una transformación del sistema de prestación del servicio
de salud que se dio con la mencionada normativa. Desde un principio, el cargo
de gerente o director de Empresas Sociales del Estado se estableció como una excepción
a los cargos de carrera al catalogarlo como un cargo con periodo fijo y de
libre nombramiento y remoción. Sin embargo, su forma de provisión y estabilidad
ha tenido tres momentos diferenciables que se resumen a continuación. Primer momento 30. En un primer momento y bajo la vigencia exclusiva de la
Ley 100 de 1993, se dispuso que los directores de los hospitales públicos
debían ser nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial de una
terna presentada por la junta directiva por un periodo mínimo de 3 años,
prorrogables y sólo podrían ser removidos por la comisión de faltas
disciplinarias graves, de conformidad con el régimen disciplinario del sector
oficial[156]. Subsecuentemente, la Ley 443 de 1998 “por la cual se
expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”[157]
en su artículo 5° estableció el cargo de
directores o gerentes en el nivel descentralizado nacional y territorial como
de libre nombramiento y remoción bajo dos criterios: (i) el de “dirección,
conducción y orientación institucionales, (…) cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas o directrices”; y el del ejercicio de (ii) “confianza
[por tener] asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales
o de apoyo, (…) al servicio director inmediato de los siguientes
funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus
respectivos despachos”. 31. La Sentencia C- 665 de 2000[158], entre
otros, determinó que el artículo 192, (parcial) de la Ley 100 de 1993, al establecer
el nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la entidad
territorial, de una terna seleccionada por la Junta Directiva y por un periodo
de tres años, así como la causal de retiro, no desconocía ni vulneraba “principios
o textos constitucionales”. Principalmente sostuvo que la potestad de
definir esas características hacía parte del margen de configuración del
Legislador[159]. En la decisión también
se discutió que estos cargos debían nombrarse directamente por las cabezas de
los entes territoriales y debían poder ser removidos sin mayores
consideraciones. El fallo señaló que las Empresas Sociales del Estado tienen
una naturaleza diferente a los establecimientos públicos, pues su función
primordial, es la atención en salud y no tareas administrativas generales. Por
ello, precisó que las disposiciones que los rigen son diferentes y están
sujetas al amplio margen de configuración del Legislador que incluye determinar
la estructura orgánica y así como el periodo, nombramiento y causales de retiro
de sus directores. El pronunciamiento también señaló que “(i) el legislador
puede crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas,
como lo son las empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el
legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral
7, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración
Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos “y otras
entidades del orden nacional”; y (iii) la Constitución no ha hecho una
enumeración taxativa de las entidades que integran la administración
técnicamente descentralizada, y por tanto las denominaciones, las
características de los diferentes tipos de personas jurídicas públicas de ese
orden así como la creación de la tipología misma corresponden al legislador”[160]. Segundo momento 32. La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones” derogó casi en su integridad la Ley 443 de
1998. No obstante, mantuvo su misma clasificación y fundamento para los cargos
de director o gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas,
es decir, como cargos de libre nombramiento y remoción. Al margen de lo
anterior, el artículo 2° de esta misma normativa dispone expresamente que los
criterios del mérito se pueden “ajustar a los empleos públicos de libre
nombramiento y remoción”. Posteriormente, el artículo 28 de Ley 1122 de 2007 cambió
la forma de proveer estos cargos. Así, el Legislador en ejercicio de su amplio margen
de configuración y a pesar de haber dispuesto el cargo como de libre
nombramiento y remoción: (i) sometió su designación a concurso; (ii) contempló
que de los resultados del mismo la Junta Directiva podía seleccionar una terna
para que el nominador escogiera el gerente o director; (iii) extendió transitoriamente
su periodo hasta una fecha posterior a la inicialmente contemplada; así como (iv)
su periodo a cuatro años; (v) limitó la posibilidad de prórroga del periodo a
uno más y (vi) guardó silencio acerca de las causales de retiro del cargo. Tal
normativa fue reglamentada por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de
2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública[161].
Así, con la igualación del periodo de los gerentes o directores al de sus
nominadores se buscaba afrontar deficiencias como “duplicidad de funciones,
falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS
regionales”[162].
Más allá, el cambio de sistema buscaba la
profesionalización del cargo, separar la selección de consideraciones políticas,
garantizar el principio de igualdad de oportunidades y no permitir que la
dirección de estas entidades pudiera darse indefinidamente, para evitar
corrupción administrativa[163]. 34. Este Tribunal ha revisado la
constitucionalidad de diferentes apartes de la anterior provisión en tres
oportunidades. La Sentencia C-957 de 2007[164] consideró que el
primer inciso del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
que extendía los periodos de los gerentes de las ESE en el nivel territorial
cuyo periodo culminaba en diciembre de 2006, en general, no violaba la
separación de poderes, la autonomía territorial y los derechos a la igualdad y
a acceder a cargos públicos, ni desplazaba la facultad nominadora hacia el
Congreso de la República. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad de la
expresión “el 31 de diciembre de 2006”. La providencia sostuvo que la
regulación de la función pública y del Sistema General de Seguridad Social
hacían parte de la cláusula general de competencia del Legislador, la cual se
debía ejercer de conformidad con el interés general y los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Así, precisó que una de las manifestaciones de tal potestad es la posibilidad
de crear formas excepcionales para el acceso a la función pública, lo cual hacia
permisible el cambio de los periodos de algunos funcionarios siempre que el
periodo estuviera vigente para el momento en que la medida entrara a regir y fuera provisional. Igualmente, determinó que en
materia de nombramientos de gerentes o directores de ESE “(i) corresponde a
la nación la regulación integral del sistema de seguridad social en salud, así
como la determinación de los organismos encargados de la prestación del
servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii) sin embargo, el
nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades
territoriales”. Después de analizar los cambios que generaría la medida,
encontró que esa determinación se fundaba en la continuidad del servicio y en
la viabilidad financiera del sistema. Sin embargo, sí consideró
inconstitucional la prolongación del cargo de forma retroactiva, es decir, para
aquellos eventos en los cuales ya hubiera vencido el periodo y no se hubiera
elegido un nuevo gerente o se hubiera prorrogado el periodo[165]. 35. La Sentencia C-181 de 2010[166] volvió a
analizar el artículo 28 (parcial) que contemplaba los cambios reseñados, pero
esta vez respecto de apartes del primer inciso que establecían la selección de
una terna por parte de la Junta Directiva después del concurso, por un cargo de
violación del artículo 125. La Corte determinó la exequibilidad condicionada de
la expresión, “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá
ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”. La decisión señaló que el cargo era de libre nombramiento y
remoción, sin embargo, que el Legislador había determinado un sistema dual de
designación, entre el concurso y el nombramiento. Así mismo, precisó que si
bien éste tenía la potestad de someter a concurso cargos de libre nombramiento
y remoción no podía desconocer los parámetros del mismo, pues con ello se
violaba el principio del mérito, y así el artículo 125 de la Constitución[167].
De la anterior decisión se desprende la regla de que el amplio margen de configuración
del Legislador en la delimitación de los cargos de la función pública y del
Sistema General de Salud le permite establecer la provisión de un cargo de
libre nombramiento y remoción mediante concurso de méritos, pero una vez
adoptada tal determinación debe respetar el mérito “mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas
evaluaciones”. Con fundamento en tal regla declaró la constitucionalidad
condicionada de la disposición. 36. Por otro lado, la Sentencia C-777 de 2010[168] analizó si la
expresión “o previo concurso de méritos” contenida en el inciso segundo
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelección
indefinida de los Gerentes de las ESE cuando mediaba un concurso público de
méritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo público en
condiciones de igualdad. Concluyó la constitucionalidad de la expresión, toda
vez que tal fórmula se encontraba dentro del amplio margen de configuración del
Legislador que, por un lado, permitía al buen gestor volver a asumir el cargo
y, por otro, contemplaba la posibilidad
de que otras personas pudieran acceder a cargos públicos mediante concurso
abierto. Además, sostuvo que existía la posibilidad de que la reelección indefinida
se prestara para corrupción administrativa, sin que existiera evidencia que
demostrara que tal práctica garantizaba determinados índices de eficiencia,
eficacia y moralidad pública. La sentencia reiteró que el amplio margen de configuración
del Legislador en la organización de las Empresas Sociales del Estado le
permite establecer lo atinente a la elección, período, faltas temporales y
absolutas, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los
gerentes o directores de las ESE e igualmente que el Legislador podía fijar criterios objetivos
en el proceso de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre
nombramiento y remoción, pero debía sujetarse a los mismos y a la Constitución.
37. Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, en su artículo 72 determinó que la evaluación
insatisfactoria del plan de gestión es causal de retiro del servicio del
Director o Gerente “para lo cual se deberá adelantar el proceso que
establezca la presente ley”. Adicionalmente, precisó que ante la vacancia
del cargo durante los siguientes 60 días calendario se debía iniciar un
concurso público para su elección de la cual la Junta Directiva debía conformar
una terna con los mejores calificados y el nominador debía seleccionar quien
tuviera el mejor puntaje[169].
38. En conclusión, bajo el régimen de las Leyes 1122 de
2007 y 1438 de 2011 se tiene que el cargo de gerente o director de las Empresas
Sociales del Estado conservó su naturaleza de cargo de libre nombramiento y
remoción con periodo fijo, sin embargo, con un carácter sui generis, en
la medida en que su designación dependía de un concurso de méritos que debía
respetarse y que generaba derechos adquiridos para aquellos que ocuparan la
primera posición en la lista de elegibles. Adicionalmente, la remoción del
cargo no estaba sujeta a la amplitud de la libre remoción, sino respondía a
causales específicas como la evaluación insatisfactoria, además de las
disciplinarias generales y con fundamento en un proceso. Tercer momento y alcance del artículo 20
de la Ley 1797 de 2016 39. El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 “Por la cual
se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” cambió el
referido sistema de la siguiente forma: (i)
Los
gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por
el Presidente de la República, los gobernadores o alcaldes dentro de los tres
meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los
requisitos del cargo, establecidos por las normas correspondientes y evaluación
de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; (ii)
Tienen
un periodo institucional de cuatro años que termina tres meses después del
inicio del periodo institucional del Presidente y los jefes de las entidades
territoriales; (iii)
Su
retiro del cargo está sujeto a la evaluación insatisfactoria del plan de
gestión, en los términos de la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias,
por destitución o por orden judicial. Así mismo, la norma previó un régimen de transición
que permite: (i)
A los gerentes o directores que hayan sido nombrados o
reelegidos en el cargo mediante concurso de mérito terminar su periodo; (ii)
Culminar cualquier concurso de mérito que haya
comenzado, es decir, que se encuentre en la etapa de convocatoria o cualquiera
subsiguiente, el cual deberá culminar con el nombramiento del integrante de la
terna que haya obtenido el primer lugar; y (iii)
Nombrar en los nuevos términos al gerente o director
en caso de que el anterior concurso se haya declarado desierto o cuando no se
esté en el evento de un concurso iniciado, es decir, ante vacantes absolutas. De conformidad con lo anterior, la Sala constata que
en el régimen vigente: (i) se suprimieron el concurso de méritos y la actuación
de la Junta Directiva de la entidad para la conformación de una terna; (ii) se
mantuvieron el periodo institucional de cuatro años y las causales de remoción
con fundamento en la evaluación del programa de gestión; y (iii) se reintrodujo
explícitamente la causal de remoción del cargo con fundamento en las faltas
disciplinarias, además de añadir la orden judicial como motivo adicional.
Igualmente, se determinó un régimen de transición que respeta: (a) los periodos
de quienes ejercen el cargo para la vigencia de la norma; y (b) los concursos
que ya hayan iniciado. Finalmente, se determina que ante el evento de un concurso
desierto o ante cualquier otra situación, el nombramiento es el que se dispone
de forma general en la norma, es decir, por el Presidente, gobernadores o
alcaldes. La
designación de los gerentes o directores de la Empresas Sociales del Estado por
el Presidente de la República, gobernadores o alcaldes no viola el principio
del mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución por tratarse de un
cargo que exceptúa la regla general 40. Para analizar el primer cargo se debe aclarar que
la demanda en este aspecto no se dirige en contra de todo el artículo 20, sino
que se limita a los apartes que designan la nueva forma de nombramiento de los
gerentes o directores de las ESE, es decir, el primer inciso hasta la palabra “artículo”,
la última frase del segundo inciso del parágrafo transitorio, al igual que su
tercer inciso. Como se ha advertido ampliamente, el artículo 125 de
la Constitución establece la carrera administrativa como la regla general. Sin
embargo, tal disposición también reconoce que existen otros métodos de
selección para ejercer la función pública, como excepciones. En consecuencia,
la carrera es uno de los métodos de selección para los empleos públicos, pero
no es el único. La misma norma establece, entre otros, el libre nombramiento y
remoción como una de las formas posibles de ejercer cargos en la función
pública, como excepción a la carrera administrativa. En este contexto, se ha reconocido que entre las
facultades que la Constitución consagra de forma explícita para el Congreso de
la República, se encuentra la de regular el ejercicio de la función pública, de
acuerdo con el interés general y los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Otras manifestaciones
de esta potestad, se encuentran en la posibilidad de crear formas excepcionales
para el acceso a la función pública, y en la determinación de sujetar el
ejercicio de la misma, a las condiciones legalmente establecidas.
Específicamente, se ha dicho que dentro de estas facultades se encuentra la de
regular el sistema de seguridad social en salud, la cual incluye la creación, modificación u
organización de nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las
Empresas Sociales del Estado. Igualmente que, dentro de tal potestad, puede
implementar el sistema de selección que considere apropiado para la provisión
de los empleos del Estado. 41. En consecuencia, el Legislador cuenta con una
amplia potestad para determinar que ciertos cargos sean de libre nombramiento y
remoción y exceptuarlos de la carrera administrativa y así determinar su
nombramiento por los jefes de las respectivas entidades territoriales o, en el
orden nacional, por el Presidente de la República. Del amplio recuento normativo
y jurisprudencial acerca del cargo de director o gerente de las Empresas
Sociales del Estado, se tiene que desde su creación se determinó que este cargo
tenía dos características principales: (i) la naturaleza de libre nombramiento y remoción;
y (ii) el periodo fijo. Esas dos características cumplen con dos de los
criterios que escapan a la carrera administrativa, uno constitucional y el
segundo de orden legal, en la medida en que la Ley 909 de 2004 establece, en su
artículo 5°, que los cargos de periodo fijo no son de carrera. En este sentido,
desde la Ley 100 de 1993 hasta la disposición que ahora se revisa se ha
mantenido la misma naturaleza, sin que se hubiesen dado cambios en ese aspecto,
lo cual se verifica en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. Al margen de lo anterior, se ha reconocido que el
cargo de director o gerente de las ESE es sui generis. Lo precedente por
dos motivos, primero, porque como cargo de libre nombramiento y remoción no ha
ostentado ni lo hace ahora, todas las características de ese tipo de
designación, toda vez que su remoción no opera como una facultad discrecional
del nominador, sino que está sujeta a una estabilidad limitada, en relación con
el periodo fijo y, en el régimen anterior a la posibilidad de una sola reelección.
En el actual, se reviven las evaluaciones de desempeño y consideraciones
disciplinarias como causales explícitas de remoción, para que las mismas
procedan con fundamento en un debido proceso. Segundo, porque en el pasado su acceso
estuvo mediado por el concurso de méritos bajo la regla de que era posible para
el Legislador determinar que un cargo de la naturaleza mencionada se dotara
mediante concurso de méritos, pero que en ese escenario debían respetarse todas
las prerrogativas de tal mecanismo. 42. Ahora bien, la determinación de este cargo como
uno de los exceptuados de la carrera administrativa es completamente legítima.
Lo anterior, puesto que el como se ha expuesto ampliamente artículo 125 de la
Carta Superior no exige que todos los cargos de la función pública sean de
carrera, sino que entiende que la estructura orgánica del Estado admite
funcionarios y empleados públicos que no sigan esa regla. En este sentido, el
artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al establecer en su inciso primero que su
nombramiento se hará por el Presidente de la República, gobernadores y alcaldes
como la regla general y residual en el periodo de transición (parágrafo
transitorio, incisos segundo y tercero), regula una expresión del artículo 125
de la Constitución, lo cual se encuentra dentro del amplio margen de
configuración del Legislador. 43. En efecto, el cargo cumple con los criterios
establecidos por la jurisprudencia para definirse como de libre nombramiento y
remoción, pues tiene: (i) fundamento legal; (ii)
responde al principio de razón suficiente; y (iii) su ejercicio exige confianza plena y total, e implica decisiones políticas y, por lo tanto,
al cumplir con los criterios objetivos, subjetivo y orgánico, no desborda los
límites impuestos por el principio de la carrera administrativa como regla
general que admite excepciones. En primer lugar, tiene fundamento legal,
toda vez que el cargo que reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 en
su forma genérica fue determinado por el artículo 5° de la Ley 909 de 2004 como
de libre nombramiento y remoción además de que el artículo 20 de la Ley 1797
también es de orden legal. La norma de la Ley 909 de 2004 señala que se
exceptúan de la carrera administrativa los cargos de “dirección, conducción
y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas
o directrices”, dentro de los cuales sitúa a los directores o gerentes de
la administración descentralizada. Igualmente, delimita como exceptuados los “empleos
cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de
asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo
e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se
encuentren adscritos a sus respectivos despachos”. De esta forma, dos
disposiciones legales permiten la excepción a la carrera administrativa. Por
ello, cumple con el criterio objetivo ya que cuando se trata de funciones
directivas, de conducción o manejo institucional es posible catalogar el cargo como
de libre nombramiento y remoción. En segundo lugar, cumple con el criterio
orgánico, al considerar el nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura
de la entidad, es decir, tiene en consideración que se trata de la cabeza de la
entidad, es decir, no se trata de cualquier empleado público dentro de la misma,
sino del cargo que reviste las funciones de su dirección. En tercer lugar, cumple con el criterio
subjetivo, por tratarse de un cargo que requiere de confianza, al manejar y conducir
políticas públicas y en especial la prestación del servicio de salud, que es de
las responsabilidades más sensibles que tiene el Ejecutivo. Finalmente, no se
trata de un cargo en el que se ejercen funciones administrativas, ejecutivas o
subalternas como se precisará a continuación. En cuanto a los dos últimos criterios reseñados cabe
destacar que el Decreto 1876 de 1994, que reglamenta los artículos 194, 195 y
197 de la Ley 100 de 1993, regula las Empresas Sociales del Estado y señala que
los gerentes o directores son empleados públicos de periodo fijo. La misma
normativa también establece que las ESE son “una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o
reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos”. Específicamente,
respecto a su estructura en el nivel directivo indica que las ESE están
conformadas por una Junta Directiva[170] y
un gerente o director, quien tiene a su cargo “mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno
a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales
y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir
la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de
eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin
perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal
desenvolvimiento de la entidad”[171]. En concordancia, el Decreto 139 de 1996[172] en
su artículo 4° señala las siguientes funciones para el cargo[173]: “1. Detectar la
presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo
epidemiológico, y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos. 2.
Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de
la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas,
proyectos y estrategias de atención. 3.
Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad
socioeconómica y cultural de la región. 4.
Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de
los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y
promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas
orientaciones. 5.
Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la
aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. 6.
Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a
mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y
velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en
el diagnóstico y tratamiento. 7.
Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y
financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas
aprobados por la Junta Directiva. 8.
Presentar para aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los
programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de
acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias. 9.
Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el
marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la
eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de
la institución. 10.
Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la
eficiencia utilización del recurso financiero. 11.
Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de
auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en
la prestación del servicio. 12.
Establecer el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y
contribuir a la organización de la red de servicios en el nivel local. 13.
Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas
técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para
la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y
financiero de los programas. 14.
Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e
intersectorial. 15.
Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las
condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel
de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación
continua para todos los funcionarios de la entidad. 16.
Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas
necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la
autoridad competente. 17.
Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las
normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías
de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18.
Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación
ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las
acciones tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población. 19.
Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad, que permitan evaluar la
satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en
consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del
servicio. 20.
Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser
ordenador del gasto. 21.
Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo
con la disponibilidad presupuestal. 22.
Contratar con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la
realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en
capacidad de ofrecer. 23.
Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las Juntas Directivas de
las Entidades”[174]. De otra parte, la Ley 1438 de 2011 actualizó la
conformación de la Junta Directiva contemplada en las normativas referidas y
estableció que la misma está integrada por: “70.1 El jefe de
la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la
presidirá. 70.2
El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o
municipal o su delegado. 70.3
Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de
usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de
la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4
Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la
institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.
En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa,
la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación
de técnico o tecnólogo”[175]. En tales términos, es evidente que desde el principio[176] las
funciones delimitadas para los gerentes o directores de las ESE corresponden a
aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoción a partir de la
perspectiva de los criterios orgánico y subjetivo, toda vez que: (i) están
asociadas al diseño y responsabilidad política de la ejecución de la política
pública en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero
además, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial está
a cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser
aquellos los últimos responsables de la prestación del servicio de salud. A tal
Junta, como órgano de superior dirección y administración, le corresponde “ejercer la orientación de la actividad que
le es propia al respectivo ente”[177] y,
por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relación entre estos y
los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las
políticas planteadas por estos últimos. De esta manera, la designación del gerente o director de las Empresas
Sociales del Estado en los términos del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016
responde a un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual está permitido por
el artículo 125 de la Constitución, como una excepción a la carrera
administrativa. 44. En este
punto cabe resaltar que no les asiste razón a los demandantes ni a algunos de
los intervinientes que sostienen que esta forma de designación elimina el mérito
y somete el nombramiento del cargo a consideraciones meramente subjetivas,
además de violar la prohibición de filiación política, por permitir tal
nombramiento por alguien elegido popularmente. Las excepciones
a la carrera administrativa del artículo 125 y las legales no implican que esas
formas de elección o designación en empleos públicos no expresen el mérito o se
contrapongan al mismo. En primer lugar, pues el establecimiento de formas
diferentes al concurso de méritos no significa que los cargos estén privados de
requisitos y que sea posible nombrar a cualquier persona sin que exista una
correlación entre su perfil profesional, experiencia y el cargo que deben
ejercer. En este aspecto, al igual que le corresponde al Legislador regular las
etapas y requisitos de los concursos de méritos también le asiste la misma
potestad a ese o su delegado para determinar los requisitos para los cargos.
Esa determinación configura los contornos objetivos del mérito en tal nivel.
Por ejemplo, se puede establecer que para acceder a un cargo de libre
nombramiento y remoción se requieran cinco años de experiencia y una maestría,
como también se puede exigir una edad específica o diferentes títulos universitarios
o inclusive experiencia profesional particular, como la previa dirección de
entidades o instituciones. Esos requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar
de que admite otros criterios que, sin lugar a dudas están relacionados con
determinaciones subjetivas del nominador, que responden a la confianza, y a la
coordinación y coincidencia ideológica en la gestión pública con la cual se
debe ejercer el cargo, lo que repercute en la continuidad del servicio y su
buena prestación. El artículo 20
acusado establece en su primer inciso que el nombramiento del director o
gerente de las Empresas Sociales del Estado está sujeto a dos condiciones: (i)
la previa verificación de los requisitos establecidos para el cargo; y (ii) la
evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la
Función Pública. Al respecto, el Decreto 1427 de 2016[178]
que reglamenta el artículo 20 que se estudia determina el sistema de evaluación
de los aspirantes a los cargos. La normativa dispone que: (i) el Presidente,
gobernadores o alcaldes deberán evaluar las competencias señaladas por el
Departamento Administrativo de la Función Pública mediante pruebas escritas y
dejar constancia de tal ejercicio; (ii) delega la evaluación de los aspirantes
a ocupar los cargos en el orden nacional al Departamento Administrativo de la
Función Pública; y (iii) permite el apoyo de la anterior entidad para la
evaluación de los aspirantes en los sectores departamental, distrital y
municipal sin costo alguno. En consecuencia,
la norma parcialmente acusada refiere un criterio objetivo para la provisión
del cargo que se delimita mediante la referencia a reglas objetivas, previas y
técnicas. Indudablemente, lo anterior no quiere decir que el nombramiento esté
desprovisto de criterios subjetivos, sin embargo, tal determinación, en razón a
la naturaleza del cargo y a los criterios verificados ut supra es
constitucionalmente admisible. 45. De otra
parte, también se debe tener en cuenta que el nombramiento de un funcionario
con infracción de las normas en que debería fundarse, de forma irregular o con
desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió puede controlarse
mediante el medio de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el
CPACA. En este sentido, el acceso al cargo en cualquiera de las condiciones que
habilitan la interposición de tal medio de control son situaciones en las
cuales, en concreto, se desconocería por completo el mérito, el ejercicio de la función pública bajo los principios
del artículo 209 de la Constitución, además del principio de legalidad. No
obstante, se debe precisar que la filiación política como uno de los criterios
para designar un cargo de los excluidos de la carrera administrativa no es una
prohibición constitucional y tal característica, en sí misma no hace que una
persona que ejerce un cargo no tenga el mérito para hacerlo. Luego, dentro del
margen del criterio subjetivo de la designación de un nominador no está vedado
que se tenga como uno, mas no el único, de los criterios la filiación política. 46. En conclusión, los apartes del artículo 20 de la
Ley 1797 de 2016 acusados que establecen la designación de los directores o
gerentes de las ESE como una expresión de un cargo de libre nombramiento y
remoción no violan el artículo 125 de la Constitución ni el principio del
mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la
carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a
empleos públicos. Por lo anterior, se concluye que el cargo no prospera. La
designación de los gerentes o directores de la Empresas Sociales del Estado por
el Presidente de la República, gobernadores o alcaldes no viola el mandato de
no regresividad respecto de la provisión de empleos públicos 47. Para analizar el cargo planteado sobre si la nueva
forma de designación de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del
Estado contemplada en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar de
sistema de provisión de concurso de méritos a nombramiento por el Presidente y los
jefes de las entidades territoriales, viola el principio de progresividad y la
regla de no regresividad en relación con la efectividad del mérito (art. 125
C.P.) y los derechos sociales como el empleo público, lo primero que se debe
estudiar es si tal principio se aplica a la norma demandada. 48. El demandante señala que el concurso de méritos
dota de imparcialidad a la función pública, impide el clientelismo y la sustrae
de los vaivenes partidistas al tiempo que garantiza derechos fundamentales,
promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados. En consecuencia,
plantea que la medida acusada deroga todas las condiciones objetivas de
selección. Por ello, entiende que el principio de mérito pierde efectividad con
esta forma de nombramiento. De otra parte, la Universidad Externado de Colombia
argumenta que el concurso es garantía de un servicio eficiente y de calidad
para los administrados, así como de acceso al cargo en igualdad de condiciones
y, por lo tanto, se trata de una norma regresiva en relación con el mérito, al
politizar las entidades prestadoras de salud. En la misma línea, la Universidad
del Rosario sostiene que este nuevo método afecta los principios básicos del
empleo público, por la inclusión de criterios políticos en la designación de
los gerentes y directores de las ESE. Desde la anterior perspectiva, se tienen dos
argumentos centrales bajo el mismo cargo: primero, que la variación
normativa ampliamente mencionada viola el principio del mérito y le resta
efectividad, al eliminar la sujeción a criterios objetivos e imponer formas
subjetivas y politizadas de selección, por lo cual se trata de una medida
regresiva, que está proscrita. Segundo, que existe una disminución de la
garantía de los derechos sociales y, específicamente, del empleo público, lo
cual se circunscribe a la efectividad de derechos subjetivos en relación con el
derecho al trabajo en el ámbito público.
49. Para la
Sala, el cargo propuesto no prospera toda vez que el principio de progresividad
no es aplicable a este asunto desde ninguna de las perspectivas alegadas, pues:
(i) el primer alegato se sustenta en la evaluación de la efectividad del
principio de mérito y la Corte solo puede estudiar la validez de las normas,
luego ese entendimiento de la aplicabilidad del principio de progresividad no
es procedente. Es claro que el control constitucional es un análisis de validez
de las normas de inferior jerarquía respecto de las disposiciones que integran
el bloque de constitucionalidad y la Carta Superior, así bajo ninguna
circunstancia puede entenderse como un mecanismo para evaluar la eficacia de la
ley. (ii) El segundo alegato desconoce que la norma acusada otorga una
competencia pero no regula un derecho social (el acceso al cargo público por el
mérito) ni, por lo tanto, la faceta prestacional del derecho al trabajo. Veámos.
50. Como se ha dicho ampliamente, el artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016, principalmente, establece la forma de designación de los
gerentes o directores de las ESE de acuerdo con el nivel nacional, territorial
o municipal, bajo la condición de cumplir unos requisitos y por un periodo
fijo. En tal sentido, la norma determina una competencia para el Presidente, los gobernadores y alcaldes como un
modo de designación permitido en la función pública por una norma
constitucional. Así, la habilitación de una competencia, es decir, la
determinación de lo que un funcionario puede hacer en el ejercicio de sus
funciones, no es equivalente a la regulación de derechos ni, por lo tanto de la
faceta prestacional del derecho al trabajo.
Respecto
al primer argumento del cargo, se tienen dos posibles lecturas. La primera, se
refiere a una acusación que
desborda la competencia de
esta Corte por versar sobre la efectividad del principio de mérito. Lo
anterior, ya que aunque aparentemente enjuicia la norma acusada, en realidad, busca
que se analice el mérito en general, como política pública, para verificar la
incidencia de la norma respecto de su eficacia. De esta forma, la única manera de
evaluar tal cuestionamiento es desde el impacto en conjunto de la provisión de
todos los cargos de la función pública respecto de la carrera administrativa.
Una medida aislada no puede dar cuenta de si, en general, el Estado ha adoptado
decisiones que lleven a maximizar o minimizar el principio del mérito en el
acceso y ascenso al empleo público. Por ejemplo, en términos cuantitativos
cuántos concursos ha realizado para proveer cargos de carrera que llevaban años
provistos mediante la figura de la provisionalidad o cuantos empleos eran de
libre nombramiento y remoción y no pasaron a ser de carrera o cuantos nuevos
empleos hay con personas que accedieron al mismo por concursos públicos. Esa perspectiva no es admisible en esta sede, pues
obligaría a que se estudie si el mérito, como garantía institucional, ha
empeorado en relación con el punto de partida temporal del régimen anterior.
Como lo ha dicho el profesor COURTIS “esta aplicación de la noción de
regresividad requiere por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción
de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o
bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una
consideración general de los resultados de una política pública”[179].
El artículo 241 de la Constitución solo habilita a la Corte Constitucional a
efectuar juicios de validez sobre las normas, no de eficacia. En consecuencia,
tal lectura se debe descartar ya que la Corte no es competente para revisar
políticas públicas[180]. 51. La segunda lectura plantea que el artículo 125
de la Constitución impone un deber para toda la estructura orgánica de la
función pública que consiste en proveer expansivamente todos los cargos por la
regla general, sin atención a los criterios decantados por la jurisprudencia acerca
de las excepciones al sistema de carrera administrativa. Es decir, entiende que
existe un deber de mantener un sistema de provisión de cargos, sin atender a la
naturaleza de los mismos. Para la Sala, tal acercamiento no puede prosperar,
pues parte de un entendimiento errado del principio de progresividad respecto
de los cargos de libre nombramiento y remoción, puesto supone que al modificar
un aspecto de la provisión del cargo se cambió su naturaleza. Entonces, aun
cuando este cargo fue planteado como parte de la supuesta violación del
principio de progresividad y no regresividad, en realidad alude al cargo ya
resuelto. En consecuencia, si la norma, como se vio, respeta el artículo 125 Superior que prevé
unas excepciones a la regla general de contratación en la función pública con
base exclusivamente en el mérito, puesto que el cargo para el cual se establece
el libre nombramiento y remoción cumple las características exigidas
constitucionalmente, no es posible entender que se le exija al Estado mantener cambios
que no responden a la naturaleza del cargo, como un exigencia de progresividad.
En tal sentido, la progresividad exigible al principio del mérito se aborda
desde la perspectiva de la política pública pero no es aplicable para normas
que no regulan derechos, sino una competencia con fundamento en las excepciones
que legítimamente siguen las reglas establecidas en el artículo 125 de la
Constitución. 52. Por último, respecto del segundo argumento que
expone que la disposición viola el principio de progresividad y el mandato de
no retroceso porque disminuye la garantía de los derechos sociales y, específicamente,
del empleo público, este tampoco prospera. Como se verificó, por tratarse de una norma que no
regula derechos, sino que establece una competencia, el mencionado principio no
le es aplicable. De conformidad con los
fundamentos jurídicos 16 a 22 de esta providencia, el principio de
progresividad y el mandato de no retroceso imponen obligaciones al Estado de
hacer efectiva la faceta prestacional de los derechos sociales. Por ello, su
aplicación está circunscrita a que la eficacia y cobertura de tal faceta, es
decir, las que obligaciones positivas de garantía de los derechos, se amplíen
gradualmente, de conformidad con la capacidad económica e institucional del
Estado. De este principio se desprenden dos deberes específicos para el Estado:
avanzar y ampliar cada vez más en la realización del derecho y no disminuir el
nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Así pues, es claro que el
principio de progresividad y el mandato de no regresividad es aplicable
específicamente respecto de los deberes para el Estado en cuanto a la
protección, respeto y garantía de los derechos en su faceta prestacional que
excede las obligaciones de aplicación inmediata. Entonces, la norma demandada
al no regular este tipo de derechos escapa su aplicabilidad. El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no regula
ninguna de las dimensiones del derecho al trabajo que la catalogue como una
disposición que efectivamente disminuya o cambie las condiciones laborales en
el empleo público. En efecto, la disposición acusada no versa ni modifica
aspectos como, por ejemplo, las garantías de no discriminación, igualdad entre
hombres y mujeres, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad
y calidad de trabajo, igualdad en la remuneración, irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, así como el derecho a
formar sindicatos y a la huelga y la protección especial de menores de edad en
el ámbito laboral. Como es evidente, el cambio acusado no versa sobre la
garantía de ninguno de estos derechos y la norma acusada no los regula, por lo
cual no se trata de una medida atada a ninguna de las facetas de protección y
garantía del derecho al trabajo y específicamente en el ámbito del empleo
público, como lo serían, por ejemplo, los mínimos de satisfacción del derecho o
la garantía de no discriminación. De otra parte, tampoco regula aspectos del derecho
al trabajo como la disponibilidad, accesibilidad o la aceptabilidad y calidad
del mismo. En igual sentido, la disposición no versa sobre medidas en relación
con el pleno empleo a la que se refiere el Comité DESC, como fue explicado en
los fundamentos jurídicos 23 a 26 de esta decisión. Ahora bien, la disposición no
se refiere a los aspectos que esta Corporación ha analizado en el ámbito del
derecho al trabajo como susceptibles de aplicación del principio de
progresividad y el mandato de no regresividad, a saber: la reducción de
beneficiarios de la seguridad social, límites temporales respecto de
protecciones de las cuales dependen otros derechos como el derecho a la salud,
los mínimos del derecho al trabajo, aspectos regulatorios de salarios o la
faceta prestacional respecto a expectativas legítimas, entre otros. Es
preciso resaltar que aun cuando el cambio de forma de designación de un
funcionario público repercute en la garantía de acceso a cargos públicos en
igualdad de condiciones, como uno de los derechos que protege la carrera
administrativa, ello no implica que el principio de progresividad le sea
aplicable a la norma. Lo precedente, pues la determinación
de esta prerrogativa en el ámbito de la función pública tiene las dimensiones y
límites ampliamente explicados. Es decir, las formas de contratación en el
ámbito público se remiten al principio del mérito y a la posibilidad de
exceptuar la carrera administrativa en ciertos casos. En este orden de ideas,
las excepciones a la regla general de la carrera administrativa admiten otras
formas de provisión de cargos, en las cuales los nombramientos no responden
exclusivamente a criterios objetivos. Como se advirtió, eso no quiere decir que
estos estén desprovistos del mérito, sino que combinan otros criterios, en
razón a que la naturaleza de los cargos lo requiere. Por ello, no es posible
afirmar que el derecho a la igualdad en el acceso a todos los cargos de la
función pública regule la faceta prestacional del derecho al trabajo que exija
la provisión de todos los cargos de la función pública mediante concursos de
mérito, pues ello supondría, por ejemplo, la necesaria prohibición de la
existencia de cargos de elección popular y de libre nombramiento y remoción. En estos
términos, el cambio de método de designación responde a una determinación del
Legislador, que como se dijo, se encuentra dentro del amplio margen de
configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. A su
vez, tal naturaleza no elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo
combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de
conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del
cargo. Más allá, la norma al no regular
derechos, sino una competencia que se encuentra ajustada al artículo 125 de la
Constitución, específicamente a una de sus excepciones, no le es aplicable
el principio de progresividad y el mandato de no regresividad. 60. En consecuencia, la Sala encuentra que el
artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar la forma de proveer el cargo de
director o gerente de las Empresas Sociales del Estado no viola el principio de
progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos
sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal
principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina
derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los
derechos sociales. Por lo anterior, se declarará la exequibilidad de la
disposición (D-11797). 61. Finalmente, la Corte no considera procedente
adoptar la petición de la Procuraduría General de la Nación de exhortar al
Congreso de la República para que “haciendo
un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas
Sociales del estado legisle lo ateniente a su designación”, toda vez que
tal facultad se encuentra dentro del amplio margen de su configuración. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en
el Auto 305 del 21 de junio de 2017. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797 de
2016, por los cargos analizados. Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. ALEJANDRO LINARES CANTILLO Presidente CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada Con impedimento JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria
General NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Cuaderno 1, folio 20. [2] Cuaderno 1, folio 21. [3] Cuaderno 1, folio 186. [4] Cuaderno 1, folio 187. [5] Cuaderno 1, folios 37 a 41. [6] En efecto, en el auto inadmisorio se indicó que “la demanda de inconstitucionalidad
presentada por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres
Carcano (D-11782), y con el segundo cargo de la demanda instaurada por el
ciudadano Sebastián Contreras Vargas (D-11797) (…) no cumple con los requisitos
de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia”. [7] Cuaderno 1, folios 67 a 70. [8] Folio 64. [9] Folio 65. [10] Folio 49. [11] Folio 50. [12] Folio 51. [13] Folio 54. [14] Folio 56. [15] Cuaderno 1, folios 67 a 70. [16] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Cuaderno 1, folio 85. [18] Artículo 72. [19] Cuaderno 1, folio 85. [20] Folio 86. [21] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007”. [22] “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector
Salud y Protección Social”. [23] “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de
los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales
se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del
nivel territorial”. [24] “Por el cual se reglamenta la reelección por evaluación de los Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”. [25] Particularmente, los artículos
2.2.6.32 y 2.2.6.33 al título 6º del Parte 2º del Libro 2º. [26] El Departamento Administrativo de
la Función Público presentó dos memoriales: uno el 13 de enero de 2017 -folios
84 a 86- y otro el 28 de febrero de 2017 -folios 134-136-. [27] Cuaderno 1, folios 130 -
133. [28] Cuaderno 1, folio 131. [29] Cuaderno 1, folio 131. [30] Folio 132. [31] Cuaderno 1, folios 141-144; Jorge
Eliecer Manrique V y Paola Silva Vásquez. [32] Cuaderno 1, folio 141. [33] Artículo 194. [34] Artículos 192 y 195. [35] Artículo 28. [36] Cuaderno 1, folio 143. [37] Cuaderno 1, folio 143. [38] Cuaderno 1, folios 145-157. [39] Cuaderno 1, folio 152. [40] Cuaderno 1, folio 152. [41] Cuaderno 1, folio 152. [42] Cuaderno 1, folio 153. [43] Cuaderno 1, folios 169-175. [44] Cuaderno 1, folio 172. [45] Cuaderno 1, folio 172. [46] Cuaderno 1, folio 172. [47] Cuaderno 1, folios 177-183. [48] Cuaderno 1, folio 183. [49] M.P. Humberto Sierra Porto. [50] Cuaderno 1, folio 180. [51] Folio 180. [52] Folio 180. [53] Cuaderno 1, folio 181. [54] Cuaderno 1, folio 181. [55] Cuaderno 1, folio 181. [56] Cuaderno 1, folio 181. [57] Cuaderno 1, folio 182. [58] Para ello, cita la sentencia C-957
de 2007. [59] Cuaderno 1, folio 182. [60] Cuaderno 1, folio 182. [61] Sentencia C-645 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera. [62] M.P. José Gregorio Hernández y
Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento se resolvieron las
demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo 2º de la Ley 60
de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991, relativas a las facultades
extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de
funcionarios del sector público del orden nacional. En lo relevante, la Corte
determinó la inexequibilidad de todo el Decreto 1660 de 1991. Dijo que aunque
no se había violado el ámbito de las facultades extraordinarias y que la
inclusión de nuevos motivos in genere para declarar la insubsistencia en
cargos de carrera no contrariaban el artículo 125 de la Constitución el
contenido de los mismos sí lo hacía. Así, consideró principalmente, que la
inclusión de la figura de la insubsistencia con indemnización con aplicabilidad
en los eventos en que hubiera procedido multas por fallas disciplinarias en el
pasado, fallas que no dieran lugar a declaratoria de insubsistencia, “cuando el empleado o funcionario no
satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o
administrativos del servicio”, por problemas en la elección o como parte de
un plan eran inconstitucionales por constituir una doble sanción en relación
con el empleo, desconocer los derechos adquiridos mediante la carrera,
constituir un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo y de
inseguridad jurídica, además de incurrir en ausencia de criterios legales
específicos para conocer las causas de la terminación de la relación laboral y
permitir el canje de derechos adquiridos por bonificaciones, entre otras cosas
(artículos los artículos 25, 29, 53 y 125 CP). [63] Sentencia
C-479 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero:
"En este aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la
eficiencia y la eficacia de la función pública- con la protección de los
derechos que corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera
administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se
contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el
rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza
eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad
en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el
artículo 125 de la Constitución. Estos
aspectos, en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre
directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente”. [64] Sentencia C-537 de 1993 M.P.
Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-391 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades, al paso que el retiro únicamente ocurrirá por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley”. [65] Sentencia C-479 de 1992 M.P.
José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero: "Considera la Corte que el
principio general en materia laboral para los trabajadores públicos es la
estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el
sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo. Esa estabilidad,
claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si la
administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto
que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o
paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello
conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la
carrera administrativa. En nada riñen
con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones estrictas,
incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los
cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento. Pero esto no se puede confundir con el
otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del
trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito
por él demostrado en la actividad que desempeña. Ahora bien, esa
estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya
que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus
cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento
o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los
empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la
permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador,
siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en
arbitrariedad mediante desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º
C.N.)" [66] Sentencia C- 391 de 1993 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo [67] Sentencia C-391 de 1993 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia se declaran exequibles el
artículo 2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º- de la Ley 27 de 1992, “Por la cual
se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas
sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas
facultades y se dictan otras disposiciones”. [68] La evolución jurisprudencial en
torno a la carrera administrativa y su necesidad, así como su administración,
vigilancia y control, se puede ver, especialmente, en las Sentencias C-746 de
1999, C-313 y C- 734 de 2013, C-733 de 2005, C-1230 de 2005 y C-1265 de 2005, de
las cuales se desprende que conforme a la Carta Política además de la carrera
administrativa general y de algunos regímenes especiales establecidos por el
Legislador dentro de ella en atención a las especiales funciones que se cumplen
por algunas entidades públicas, que han sido denominados sistemas específicos
de carrera, existen carreras de estirpe constitucional a las cuales se
encuentran sometidos los servidores públicos “pertenecientes a las
siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional
(C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253);
(iii) la Rama Judicial del Poder Público (C.P. 256-1º); (iv) la Contraloría
General de la República (C.P. art. 268-10º); (v) la Procuraduría General de la
Nación (C.P. art. 279); y las universidades del Estado (C.P. art. 69)”. [69] M.P. Diana Fajardo Rivera. [70] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. [71] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En
este pronunciamiento la Corte declaró exequible el literal a) del artículo 6º
de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera
Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se
dictan norma que regulen la Gerencia Pública”., por los cargos estudiados,
en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí
regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán
ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos. [72] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [73] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [74] Sentencia C-645 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera. “En primer lugar, se señaló que la carrera
administrativa responde a un desarrollo histórico, con base en el cual la
evolución del constitucionalismo colombiano
muestra la existencia de una constante preocupación por establecer en
las reformas constitucionales desde 1957 , la preeminencia de la carrera
administrativa frente a otras formas de selección de personal, ello con el fin
de eliminar las prácticas clientelistas en la conformación del aparato burocrático
estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios competentes y eficientes
para el cumplimiento de las finalidades del Estado, a partir de la valoración
del mérito de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la necesidad de
fortalecer el modelo democrático, la carrera administrativa se constituye en la
regla general y en una variable indispensable para la concepción de un Estado
Democrático”. [75] Sentencias
de la Corte Constitucional C-126 de
1996, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1079 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y SU
- 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [76] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [77] Sentencia C-553 de 2010 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera en
la que también refiere: Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-517
de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1079 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar
Gil, C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo
Escobar Gil y C-666 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [78] M.P. Rodrigo Escobar Gil. La
decisión revisó la constitucionalidad parcial del artículo 115 del Decreto 261
de 2000 que establecía el concurso cerrado en los ascensos en la Fiscalía
General de la Nación y determinó que la norma no violaba los artículos 13, 40 y
125 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto los demandantes y la PGN
partieron de un entendimiento errado la norma, pues la misma no indica que se
trate de un concurso cerrado, sino que además de tener en cuenta el principio
de la carrera en la FGN, que señala que todos los concursos son públicos,
enfatiza la participación de los funcionarios escalafonados. Por ello, concluyó
que la norma no desconocía la jurisprudencia que, aunque en un principio
permitió los concursos cerrados en el ascenso a cargos (Sentencias C-063 de
1997, C- 110 de 1999 y C-486 de 2000), a partir de la Sentencia C-266 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa había determinado que el correcto
entendimiento del artículo 125 Superior imponía entender que los concursos
cerrados iban en contra del principio de mérito. [79] Ver entre otras, Sentencias
C-101 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; SU-539 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, “(…) la Corte ha entendido que la selección de los ciudadanos
más idóneos en este ámbito garantiza la satisfacción de los fines de
transparencia, eficiencia y eficacia de la función administrativa (art. 123
C.P.). En este sentido, existe una estrecha relación entre el cumplimiento de
los fines del Estado (art. 2 C.P.) y la selección del personal más calificado
para el efecto, pues sin adecuados y efectivos concursos de méritos que
conduzcan a la vinculación de “aquellas personas que tengan suficientes
calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para asumir con
eficiencia” el servicio público, la satisfacción de dichos fines sería aún más
compleja”; Sentencia C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencias
C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-101 de 2013 M.P. Mauricio
González Cuervo. [80] Sentencia
C-1230 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia
C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Desde esta perspectiva, la carrera
y el sistema de concurso de méritos constituyen, entonces, un sistema técnico
de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y
concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces
funcionarios, “descartá[ndose] de manera definitiva la inclusión de otros
factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de
derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo” que, por lo
demás, se identifican en el área de la sociología política, el derecho público
y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se
contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran
medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta
consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”. [81] Sentencia C- 1230 de 2005 M.P.
Rodrigo Escobar Gil. [82] Sentencia C-645 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera; Al respecto, la Sentencia SU-539 de 2012 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva precisó que “(…) la
realización del concurso para la provisión de cargos en la administración
constituye el instrumento principal para garantizar que quienes trabajen en el
Estado tengan la suficiente idoneidad profesional y ética para el desempeño de
las importantes laborales que le son encomendadas”. Además, en la Sentencia
C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte indicó que el
concurso asegura
“la selección fundada en la evaluación y la determinación
de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y
asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la
arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios
“subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su
lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o
criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la
lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al
aspirante”. [83] Sentencia C-288 de 2014 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, este pronunciamiento reiteró lo dicho en la
Sentencia C- 1122 de 2005, en la cual se dijo: “Conforme lo prescribe el artículo 125 superior, la
regla general es que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera”, es decir, “el acceso a ellos se hace previo el cumplimiento de los
requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las
calidades de los aspirantes.” Consecuentemente, el mismo artículo 125
constitucional dispone que “(l)os funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no
haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por
concurso público.” [84] Sentencia
C-333 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. En
ese orden, la Sentencia C- 553 de 2001, que retomó la Sentencia C- 588 de 2009
indicó que: “Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que el alcance de la carrera
administrativa no está circunscrito a la norma anotada sino que, antes bien,
toma la forma de un principio constitucional, definitorio en la concepción del
Estado Social y Democrático de Derecho.
Ello a partir de tres criterios específicos. El primero, de carácter histórico, el cual se
basa en advertir que durante la historia del constitucionalismo colombiano se
han planteado distintas reformas constitucionales y legales dirigidas a otorgar
preeminencia al sistema de carrera administrativa como la vía por excelencia
para el ingreso al servicio público, con el fin de eliminar las prácticas
clientelistas, de “amiguismo” o nepotismo, acendradas en la función pública y contrarias
al acceso a los cargos del Estado de modo equitativo, transparente y basado en
la valoración del mérito de los aspirantes.
Por ende, en el marco de la necesidad de fortalecer el modelo
democrático, que en su concepción material pasa por la igualdad de
oportunidades en el ingreso a los cargos públicos, la carrera administrativa no
podía tener naturaleza estrictamente formal o procedimental, sino que, en
contrario, debía ser entendida como una variable necesaria para la concepción
de un Estado democrático. [85] Sentencia C-371 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria
No. 62/98 Senado y 158/98 Cámara “por la cual se reglamenta la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes
ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43
de la Constitución nacional y se dictan otras disposiciones”. [86] Sentencia C-371 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz: “el principio de igualdad, sin embargo, se opone a que
la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca
requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de
los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras
ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los
derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es
indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación
objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una
valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”. [87] Sentencia C-181 de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [88] Sentencia C-181 de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub citando Sentencias SU-136 de 1998, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; y T-329 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [89] La jurisprudencia
constitucional ha determinado que se admiten tres tipos diferenciables de
carreras administrativas: (i) la general, consagrada en el artículo 124 de la
Constitución; (ii) las especiales, que por disposición constitucional tienen
una reglamentación diferente; y (iii) las específicas, las cuales son
determinadas por el Legislador por considerar que aun cuando no fueron
constitucionalmente establecidas, sus particularidades requieren un régimen
diferenciado. [90] M.P. Carlos Bernal Púlido. [91] M.P. Diana Fajardo Rivera. [92] Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana
Fajardo Rivera. En la decisión se explicó que existen dos categorías de
personal: (i) el administrativo, cuya selección se adelanta mediante concurso;
y (ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, que ingresa “a través de curso previa selección” por concurso
(artículos 78 y 80 D. Ley 407 de 1994). Sobre este punto, el proceso de
selección o concurso comprende las siguientes etapas: convocatoria,
reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación
de lista de elegibles, y periodo de prueba (artículo 87 D. Ley 407 de 1994). [93] Sentencias de la Corte Constitucional C-334 de
1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999. M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano; C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-319 de 2007. M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-284 de
2011. M.P. María Victoria Calle
Correa y C-333 de 2012, M.P. María
Victoria Calle Correa. [94] “Por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”. [95] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. La decisión revisó el artículo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 por
un cargo de violación del artículo 125 de la C.P que establecía la posibilidad
del nombramiento de los gerentes de las ESE mediante concurso para lo cual la
Junta Directiva conformaría una terna del resultado del concurso para que
escogiera el nominador. La Corte determinó que la norma violaba el artículo
125, al desconocer el mérito en el concurso realizado. Sin embargo, encontró
que la norma tenía una lectura armonizable con la Constitución y declaró su
exequibilidad “bajo el entendido de
que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido
las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del
estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles,
de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al
tercero”. [96] Sentencia C-181 de 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “A pesar de existir un sistema de vinculación
general -la carrera- al que se accede a través de concurso, el artículo 125 de
la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 abrieron la posibilidad de que el
Legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, sujete a los
principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y
remoción. En estos casos, si su decisión es someter la provisión de uno de
estos empleos al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que
rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas
evaluaciones”. [97] Sentencia C-181 de 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [98] Sentencia C- 195 de 1994 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Esa sentencia estimó que excluir del régimen de carrera
el cargo de “Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan
una jerarquía superior a Jefe de Sección” previsto en los literales a) y d) del
artículo 1° de la Ley 61 de 1987, incumplía el principio de razón suficiente en
la medida en que las funciones de esos cargos no implicaban un alto grado de
confianza. Así, precisó que esos empleos, por su esencia, eran compatibles con
el sistema de carrera, y su exclusión no obedecía a la naturaleza de las cosas,
es decir, encontró que eran cargos no aptos para ser catalogados como de libre
nombramiento y remoción, caso en el cual indicó que debe prevalecer la carrera
administrativa como norma general. Por consiguiente, declaró inexequible esa
expresión, además de tomar otras decisiones.
[99] Sentencia C-514 de 1994 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. Este pronunciamiento estudió una demanda de
inconstitucionalidad que se presentó contra varias expresiones el artículo 122
de la Ley 106 de 1993, la cual regula la organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República. Concretamente, la definición como cargos
de libre nombramiento y remoción del Jefe de Oficina, Jefe de Unidad, Director,
Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario
Grado 13 y 12, y coordinador. En la parte resolutiva declaró inexequibles las
expresiones demandadas por incumplir el principio de razón suficiente, salvo la
que refiere al cargo de Jefe de Oficina que encontró ajustada a la Constitución,
por cuanto cumple funciones de manejo que exigen un alto nivel de confianza y
tiene un nivel directivo-asesor dentro de la estructura de la Contraloría
General de la Nación. [100] Sentencia C-486 de 2000 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. [101] Sentencia C-195 de 1994 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa “Por tanto, como base para determinar cuándo un
empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer
término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador
no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley
no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta
en excepción. En segundo lugar, debe
haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los
empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la
Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y
cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y
total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la
labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y
estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.” (Negrilla fuera del texto)”. Reiterada en la
Sentencia C-306 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. [102] Sentencia C-195 de 1994 M.P.
Vladimiro Naranjo mesa [103] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [104] Sentencia C- 161 de 2003 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. [105] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Esta sentencia estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución
Política”, que regulaba la inscripción extraordinaria en carrera
administrativa sin necesidad de realizar concurso público de méritos. La norma
fue declarada inexequible por desconocer el artículo 125 de la Constitución
Política como eje definitorio de la C.P. [106] En esta sentencia se estudió la
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º (parcial) de la Ley 1350
de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial
en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la
Gerencia Pública”. Se declaró exequible en el entendido que los cargos de
autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no
de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por
concurso público de méritos. (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [107] En esta sentencia se estudió la
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) del Decreto Ley
268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la
carrera administrativa de la Contraloría General de la República”. Se declaró
inexequible la expresión director, teniendo en cuenta que conforme a la naturaleza de las funciones
asignadas a cada dirección, no existe razón suficiente para que la provisión de
estos cargos se haga de manera discrecional y no mediante un concurso, propio
de la carrera administrativa, que asegure que ciudadanos calificados, con
conocimientos, capacidades y calidades adecuadas para el desempeño de tales
empleos accedan a estos cargos públicos dentro de la Contraloría General de la
República. Al no estar justificada la clasificación
de tales cargos como de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las
funciones propias de estos empleos, la Corte Constitucional declarará la
inexequibilidad de la expresión “Director” contenida en el artículo 3 del
Decreto Ley 268 de 2000. (MP María Victoria Calle Correa). [108]M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales d, e y g del
artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000.
En este pronunciamiento se declaró la constitucionalidad de las partes
demandas, luego de analizar los fundamentos legales, la naturaleza y las
funciones establecidas a los cargos de “Director de la Academia Diplomática”,
“Director de Protocolo” y “Jefes de Oficina Asesora”, determinó que el
legislador no excedió sus atribuciones constitucionales al excluir los
referidos empleos del régimen de carrera administrativa del Servicio Exterior
de la República y la Cerrera Diplomática y Consular, ya que se trata de cargos
que por la naturaleza de sus funciones y el grado de confianza requerido para
el ejercicio de sus responsabilidades son cargos que se deben clasificar como
de libre nombramiento y remoción y en esa medida no se opone a la regla general
del artículo 125 de la Constitución. [109] Sentencia C-431 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo. [110] Sentencia C- 651 de 2006. [111]
Sentencias C- 161 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C- 588 de 2009
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [112]
La Recomendación General No. 3 del Comité de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales (pàrr. 12) determinó que dentro de las obligaciones de
carácter inmediato se encontraban “el artículo 2 (2) sobre la no
discriminación; el artículo 3, específicamente sobre la igualdad entre hombres
y mujeres; el artículo 7 (a) (i) sobre salario justo y la igualdad de
remuneración; el artículo 8 sobre el derecho a formar sindicatos y el derecho a
la huelga; el derecho 10 (3) sobre la protección especial de los menores; el
artículo 13 (2) (a) sobre la educación primaria obligatoria y gratuita; el
artículo 13 (3) sobre la libertad de elección de los padres en materia de
educación; el artículo 13 (4) sobre educación privada; y el artículo 15 (3)
sobre la libertad de investigación científica”. Estas obligaciones también
son aplicables en tiempos de crisis económica.
[113] Al respecto ver por ejemplo
Sentencia T-780 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: ““3.3.6. Algunas
de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un
carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata
de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo,
la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los
pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de
recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una
acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé
durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de
carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento
progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren
para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección
de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que
se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la
adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo
respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de
obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este
tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe
ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar
el goce efectivo de los derechos.” [114] Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 3,1990. [115] Sentencia C-486 de 2016 M.P. María
Victoria Calle Correa. La decisión
revisó la constitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “Por la
cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2016” que contempla el pago de cesantías del magisterio por cargos de
violación del principio de unidad de materia y los derechos a la igualdad y al
trabajo, por constituir un medida regresiva respecto del régimen anterior. La
Corte declaró la inexequibilidad de la norma por no guardar unidad normativa
con la normativa. Sin embargo se pronunció también acerca de la violación del
principio de progresividad y no regresividad. [116] Sentencia C-251 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero. [117] Sentencia C-251 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero. “Uno de los
primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de
progresividad se produjo en la Sentencia C-251 de 1997. En esa decisión se
analizó la constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana
de Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”, suscrito en 1988. En esa
ocasión, esta Corporación examinó si los artículos 1º y 2º del Protocolo que
establecían la obligación de los Estados de realizar progresivamente los
derechos a los que hace referencia el Instrumento –básicamente, los que la
doctrina reconoce como económicos, sociales y culturales—, estaba ajustado a la
Constitución. Con base en la doctrina internacional especializada (principalmente,
los informes del Comité DESC y los principios de Limburgo, adoptados por
expertos en Maastritch, Holanda, en 1986), la Corte declaró exequibles los
artículos analizados. Consideró que eran obligaciones acordes con la fórmula de
Estado Social de Derecho y el deber de las autoridades de hacer efectivos los
derechos constitucionales.” [118] La fuerza vinculante del
principio quedó plasmada en la Sentencia C-1165 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, cuando este Tribunal determinó que una norma que reducía los recursos
destinados al Fondo de Solidaridad y Garantía era contraria a la Constitución,
pues no permitía la realización progresiva de los derechos comprendidos bajo
el concepto de seguridad social. La
Corporación precisó, asimismo, que la medida se apartaba del mandato contenido
en el artículo 48 Superior, de acuerdo con el cual el Estado tiene el deber de
ampliar progresivamente la seguridad social. En esa ocasión, la sentencia
expresó: “Sin lugar a duda, esa
disminución de los recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna
manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues
salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en
salud, dadas las circunstancias económico-sociales, que vive el país, en lugar
de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad de
servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro y de
la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por
sus escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en capacidad de
trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.” La cláusula de no retroceso y los criterios de
las observaciones Generales del Comité DESC han sido aplicadas en las
Sentencias C- 038 de 2004, C-1141 de 2008, T- 1213 de 2008. [119] Sentencia C-671 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett [120] Sentencia C-671 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett [121] Ver por ejemplo Sentencia C-372
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [122] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo. La sentencia analizó si el artículo 3° (parcial) de
la Ley 1429 de 2010 “Ley de
Formalización y Generación de Empleo” que establece la focalización de los
programas de desarrollo empresarial para menores de 28 años violaba el fin del
Estado de propender por la prosperidad general, así como el derecho a la
igualdad y al trabajo y el principio de progresividad. La Corte concluyo que la
medida no violaba ninguno de los principios ni derechos mencionados por ser una
medida progresiva en relación con el trabajo y su delimitación de edad era
razonable.: “55. En estos términos, la norma demandada será declarada
exequible, al tratarse de una medida inspirada en el principio de igualdad, en
particular, en la búsqueda de crear condiciones de igualdad material. Es una
medida razonable, proporcionada y progresiva en cuanto al contenido
prestacional del derecho constitucional al trabajo, que propende por la
consecución de fines constitucionales como la prosperidad general, la vigencia
de un orden justo y, en particular, la prosperidad de los jóvenes, identificada
como un fin especial constitucional en el inciso 2 del artículo 45 de la Constitución
Política. Si bien es cierto que no es una medida con vocación a ser aplicada
respecto de toda la población, sino a un segmento específico de la misma, la
Corte Constitucional encontró que su focalización se basa en criterios
razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria del legislador. Por
esta razón, como resultado del juicio realizado, es posible concluir que la
norma que limita estas medidas de fomento a la población menor de 28 años, no
discrimina a la población que supere dicha edad por no ser suficientemente
joven, sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la que
se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere una atención
especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado Social de Derecho”;
Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “todos los
derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los
derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter
negativo y positivo (…) los derechos civiles y políticos también requieren de
la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de
instituciones para hacerlos efectivos (…) la libertad de configuración del
legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados no es absoluta; el
legislador está sujeto a los principios de no discriminación y progresividad y
no regresividad –cuando se trata de contenidos prestacionales-, entre otros”. [123] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo “15. A pesar de que en ocasiones la
jurisprudencia de esta Corte ha utilizado la expresión “principio de
progresividad y no regresión”, el que implicaría que la no regresión también es
un principio, como incluso se ha afirmado expresamente, la jurisprudencia más
reciente se ha referido al principio de progresividad y a la regla de no
regresión , como categorías jurídicas distintas: un principio y una regla,
aunque estrechamente vinculadas. Se trata de una relación de género a especie,
en la que la prohibición no absoluta de regresión (regla) es una de las
manifestaciones del principio de progresividad
el que, antes que una obligación de no hacer (el regreso arbitrario en
el contenido prestacional de los derechos), implica una obligación amplia de hacer,
cada vez más exigente para “lograr gradual, sucesiva, paulatina y
crecientemente la plena efectividad” del
contenido prestacional de los derechos constitucionales”. [124] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa [125] Ver Sentencias C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1141 de 2008 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-428
de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez [126] Sentencia C-443 de 2009 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto [127] Sentencia C-444 de 2009 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chalhub; C-536 de 2012 M.P. Adriana Guillen Arango. [128] Un segundo momento relevante en
la jurisprudencia constitucional en la evolución del principio de
progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las que se
estableció que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la protección
de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían inconstitucionales.
Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial claridad en la Sentencia
C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esa decisión, la Corte
Constitucional analizó una reforma al Código Sustantivo del Trabajo, destinada
a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en lo relacionado con
la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por ejemplo, en la
reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche. Al estudiar la norma, esta Corporación
señaló que las medidas que constituyan un
retroceso en la protección de los derechos sociales son prima facie
inconstitucionales. Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3
del Comité DESC, las disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente
justificadas por parte del Estado. Y
puntualizó que, de conformidad con la Observación No. 14 sobre el
derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar que las
medidas regresivas se aplican “tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”. [129] La Sentencia C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de configuración normativa
del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o establece nuevas
regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales. En caso de que
el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el nivel de
protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al principio de
proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario corresponde a la
autoridad política “justificar que esas
disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como
el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y
representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia “. [130] Asimismo, esta Corporación
determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma laboral citada
estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las políticas
económicas, y en ese contexto, la justificación de la medida era más compleja,
pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias diferentes. Por
ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la necesidad y adecuación
de la medida, debía ser deferente con las decisiones del Legislador, salvo en
caso de encontrar que sus razonamientos fueran abiertamente desorbitados. La sentencia señaló que cuando la Corte
no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la adecuación y
necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron
en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas,
pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos
lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii)
finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea
desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la
protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en
términos de fomento del empleo”. En ese caso, la Corte consideró que no
estaba demostrado que la reforma constituyera una medida abiertamente
inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre los efectos
económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el propósito
trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no podía
controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró que
las nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente otros
derechos constitucionales. [131] Ver Sentencias C-443 de 2009 y
T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [132] Así por ejemplo, la Sentencia
T-1213 de 2008 señaló que en el marco de las discusiones sobre lo que establece
el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el nivel de
protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de protección
de los derechos. Expuso: "(...) en
opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una
obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida
de su razón de ser´". [133] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa: “3.3.9. Para la
jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que
debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la
Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera
inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene
derecho a que por lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de
2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [134] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa citando Sentencia C-507 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño. [135] Sentencia C-754 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. [136] Sentencia C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. La jurisprudencia constitucional se ha acercado a
estos requisitos en términos similares, en los cuales siempre ha mantenido como
criterios centrales: (i) la determinación de la carga de la prueba de
desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad a cargo del Estado, al
demostrar que el objetivo era constitucionalmente imperioso; y (ii) la
aplicación de un test de proporcionalidad. Ver también: Sentencias C-486 de
2016 M.P. María Victoria Calle Correa, C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. [137] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo citando “Sentencia C-1165/00 que, luego de
realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad de la reducción
presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto,
para el régimen subsidiado. Cf. C-038/04”. [138] Cabe destacar que en
oportunidades anteriores la Corte había determinado que la intensidad del
juicio de proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas debía hacerse
de conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha señalado que es
aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de evaluar mecanismos
judiciales para la protección de derechos en el ámbito laboral (Sentencia C-372
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o estricto si se veía involucrado
un sujeto de especial protección constitucional (Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Correa Calle). [139] “Cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”,
los elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228
de 2011. [140] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo. [141] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo: “22. De la misma manera como la interpretación
constitucional sistemática, en el caso del examen de la validez de una medida
considerada como contraria a los fines del Estado, en particular a la búsqueda
de la prosperidad general, implica determinar la compatibilidad de la medida
que propende por la prosperidad, con el principio de igualdad, la determinación
de la constitucionalidad de una medida progresiva debe realizarse a la luz del
mismo principio. Tanto la prosperidad general, como de la progresividad exigen
la puesta en marcha de medidas y políticas públicas adaptadas a las
circunstancias de cada caso, en pro del principio de eficacia y a las
particularidades de los destinatarios, en pro del principio de igualdad, en la
búsqueda de que la igualdad sea material”. [142] Comité DESC de Naciones Unidas,
Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo, E/C.12/GC/18. [143] Comité DESC de Naciones Unidas,
Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo, E/C.12/GC/18. “La
principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización
progresiva del ejercicio del derecho al trabajo. Los Estados Partes deben por lo tanto
adoptar, tan rápidamente como sea posible, medidas dirigidas a lograr el pleno empleo. Si bien el Pacto establece la aplicación
progresiva de los derechos en él anunciados y reconoce los obstáculos que
representan los limitados recursos disponibles, también impone a los
Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de
"garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación
alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas"
(párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas,
concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo”. [144] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [145] “Declarar EXEQUIBLE la
expresión demandada “activo” del parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto Ley
1795 de 2000, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado en el
fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar siendo beneficiarios del
SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser
pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con
anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096
del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen
la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social
en salud”. [146] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [147] M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. [148] “Esto significa que las
autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas
disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como
el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y
representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia”. [149] M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. [150] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. [151] “En efecto: (i) se
erige como un mecanismo de protección del orden objetivo mediante la función de
corrección de fallos contrarios a la ley, entendiéndose por tal, también la
Norma Superior; (ii) permite la unificación de jurisprudencia en materia de
derechos laborales y de seguridad social, por tanto, es una garantía de la
aplicación igualitaria del ordenamiento jurídico; (iii) es una institución
jurídica destinada a también a hacer efectivo el derecho material,
particularmente la Constitución, así como las garantías fundamentales; y (iv)
en materia laboral, el recurso extraordinario de casación también constituye un
instrumento mediante el cual el Estado cumple su función de protección del
trabajo y la seguridad social”. [152] M.P. María Victoria Calle
Correa. [153] En relación con el principio de
confianza legítima, la Sentencia T-180 A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
expresó la Corporación: “(…) [H]a señalado la jurisprudencia constitucional
que el principio de confianza legítima se traduce en una prohibición impuesta a
los órganos de la administración para modificar determinadas situaciones
jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas
justificadas (y en ese sentido legítimas) en los ciudadanos, con base en la
seriedad que -se presume- informa las actuaciones de las autoridades públicas,
en virtud del principio de buena fe y de la inadmisibilidad de conductas
arbitrarias, que caracteriza al estado constitucional de derecho”. Pueden
consultarse también las Sentencias C-478 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-131 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-248 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-110 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa. SPV.
Mauricio González Cuervo y T-698 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [154] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa. [155] Ley 100 de 1993. Artículo 194.
Naturaleza. “La prestación de servicios de salud en forma directa por la
nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de
las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de
entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos,
según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. [156] Ley 100 de 1993. Artículo 192. “Dirección de los
hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier
nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad
territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en
la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno
Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las
disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años
prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las
autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen
disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones
vigentes o ineficiencia administrativa”. [157] Derogada por el art. 58, Ley 909 de
2004, con excepción de los arts. 24, 58, 81 y 82. [158] M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. [159] Se aclara que la decisión
declaró inconstitucional las expresiones "definidas mediante reglamento
del Gobierno Nacional" del artículo 192 de la Ley 100 de 1993. [160] Sentencia C-777 de 2010 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, citando Sentencia C-665 de 2000. [161] Sentencia C-181 de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Según el inciso primero del artículo 28 de
la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisión
de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la
siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de
méritos dentro de los tres meses
siguientes al inicio del período del Presidente de la República o del jefe de
la entidad territorial respectiva, según el caso. Una vez concluido el proceso
de selección, la institución contratada para realizar el concurso debe elaborar
un listado de elegibles con al menos los 5 participantes mejor calificados. La junta
directiva debe conformar a continuación una terna con candidatos de este último
listado. Finalmente, el nominador señalado en los estatutos de cada empresa
debe designar discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo
gerente”. [162] Sentencia C-957 de 2007 M.P.
Jaime Córdoba Triviño. [163] La Gaceta 249 de 2006 del
Congreso da cuenta de los siguientes motivos: (i) a la deficiencia en la
prestación de los servicios de salud a nivel nacional; (ii) la crisis en la
proliferación no controlada de oferta de servicios (especialmente en los
municipios más pequeños); (iii) el incremento inmensurable de contratación del
talento humano injustificado; (iv) el nombramiento arbitrario de directores de
las ESE por parte de los respectivos representantes de las entidades
territoriales; (v) la duplicidad de funciones innecesarias que afectaban
gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, y así, una serie de
irregularidades más, que giraban en torno al manejo de las Empresas Sociales
del Estado. [164] M.P. Jaime
Córdoba Triviño. [165] “Por ello, la Corte
declarará inexequible el aparte normativo que permite esa aplicación retroactiva.
Si se toman en cuenta las consideraciones previas, el enunciado que permite esa
aplicación retroactiva de forma explícita, es el que señala que la prórroga se
puede dar desde el 31 de diciembre de 2006. Al retirar este aparte del
enunciado normativo, la prórroga se aplicará a quienes culminen su período
durante el dos mil siete pero, de acuerdo con el efecto general inmediato de
las normas, solo si el vencimiento se produjo después de la entrada en vigencia
de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, la Corte declarará inexequible la
expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del
parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”. [166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. [167] Esta posición ya había
sido expuesta anteriormente en la Sentencia T-329 de 2009 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. En esta decisión la Sala Sexta de Revisión aplicó una
excepción de inconstitucionalidad respecto de la selección por terna de los
aspirantes al cargo después del concurso de mérito contemplada en el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007 por considerar que la designación de dos Gerentes que
habían concursado y que no habían obtenido el mejor puntaje en dicho concurso
desconocía el principio del mérito y los derechos adquiridos de los aspirantes
con el mejor puntaje. En esa oportunidad la sala también estimó que dos fallos
precedentes no eran aplicables al caso, uno de los cuales (Sentencia T-484 de
2004) había determinado que la facultad del nominador le permitía separarse de
los resultados del concurso de méritos, pues esos fallos “no constituyen un
precedente jurisprudencial al que tenga que someterse, en la medida que los
temas tratados no sometieron a análisis el asunto de la conformación de la
terna, que constituye, por sus especiales características, un elemento
diacrítico en el estudio correspondiente y, por tanto, un factor por tener en
cuenta para la toma de la decisión judicial”. En el mismo sentido fallaron
las Sentencias T-715 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-556 de
2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [168] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [169] Ley 1438 de 2011. Artículo 72. “Elección
y evaluación de directores o gerentes de hospitales. La Junta Directiva de la
Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de
gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el
período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario
deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de
gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y
eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos
incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si
los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de
Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá
ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la
Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal
de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar
el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de
Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar
dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de
concurso público para su elección. La Junta Directiva conformará una
terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones
en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo
de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los
quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de
elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que
en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se
continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el
tercero”. [170] Decreto 1876 de 1994. Artículo
11º.- “Funciones de la Junta Directiva.
Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley,
Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las
siguientes: 1. Expedir,
adicionar y reformar el Estatuto Interno. 2. Discutir y
aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa social. 3. Aprobar los
Planes Operativos Anuales. 4. Analizar y
aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo
y el Plan Operativo para la vigencia. 5. Aprobar las
modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el Director o
Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las
autoridades competentes en le sistema general de seguridad social en salud, en
sus distintos órdenes. 6. Aprobar la
planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción
por la autoridad competente. 7. Aprobar los
Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción por la
autoridad competente. 8. Establecer y
modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social. 9. Analizar los
Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por
el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el
desempeño institucional. 10. Supervisar el
cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social. 11. Servir de
voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas
correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de
Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido. 12. Asesorar al
Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a
juicio de la Junta lo ameriten. 13. Diseñar la
política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de
los Contratos de Integración Docente Asistencial por le Gerente de la Empresa
Social. 14. Elaborar terna
para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno. 15. Fijar
honorarios para el Revisor Fiscal. 16. Determinar la
estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante
la autoridad competente. 17. Elaborar terna
de candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad Territorial para
la designación del Director o Gerente”. [171] Decreto 1876 de 1994. Artículo
5. [172] Decreto 139 de 1996. Artículo
1. Campo de aplicación. “El presente
Decreto se aplica a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y
Directores de las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza
jurídica pública, del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, en
los niveles de complejidad, primero, segundo y tercero”. [173] El artículo también señala que
“Son funciones del Gerente de Empresas
Social del Estado y de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud
Pública del primer nivel de atención, además de las definidas en la Ley,
Ordenanza o Acuerdo, las siguientes (…)”. [174] Estas funciones, contempladas
para las entidades de primer nivel, también son extensivas a las de segundo y
tercer nivel de complejidad conforme a lo dispuesto en el artículo 7° del
Decreto139 de 1996. El decreto 780 de 2016 recoge estas normas en su artículo
2.5.3.8.4.2.7. [175] Ley 1438 de 2011. Artículo 70.
También señala: “Parágrafo 1°. Los
representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad
tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos
consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas
Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría,
los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo
de 4 años. Parágrafo 2°. La
Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que
hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a
suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya
definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva
al gobernador del departamento o su delegado. Parágrafo 3°.
Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de
decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta
Directiva”. La
sección 7 del capítulo 5 del libro segundo del Decreto 780 de 2016 también
señala la conformación de la Junta Directiva en el nivel territorial al
recopilar lo dispuesto en el Decreto 2993 de 2011 que desarrolla este artículo.
A saber, “Artículo 3.- Empresas Sociales
del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención con convenios o
planes de desempeño. El gobernador del departamento o su
delegado será miembro, con voz y voto, de la junta directiva de las Empresas
Sociales del Estado de nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de
desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, mientras los mismos
estén vigentes. Articulo 4.-
Juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de
primer nivel de atención conformadas por varias entidades territoriales. El
jefe de la administración departamental y/o jefe de la administración distrital
y/o el jefe de la administración municipal, o los jefes de las respectivas
administraciones municipales que en cumplimiento del Parágrafo 20 del Artículo
70 del Decreto 1876 de 1994 y conforme a los estatutos, hagan parte de la junta
directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial conformadas
por la asociación de varias entidades territoriales, continuarán siendo
miembros de las mismas con voz y voto”. [176] Decreto 780 de 2016. Artículo
2.5.3.8.5.6 “Cambio de naturaleza del
cargo. El proceso público abierto para la conformación de la lista de
aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica del
cargo a proveer”. [177] Concepto 2-2013-036695 de la
Superintendencia de Salud sobre las funciones de las Juntas Directivas de las
ESE, 2013 [178] “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016
y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5
del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y
protección Social”. Los considerandos del decreto también señalan: “Que el artículo 20 de la citada Ley,
establece que corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a
los alcaldes nombrar a los directores o gerentes de las Empresas Sociales del
Estado - ESE, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de
formación académica y experiencia previstos en las normas vigentes que regulan
la materia y la evaluación de las competencias que señale el Departamento
Administrativo de la Función Pública.
Que las secciones 5 y 6 del Capítulo
8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 Único
Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, prevé disposiciones en
relación con el nombramiento y
reelección de gerentes de Empresas Sociales del Estado –ESE, las cuales se
hace necesario sustituir en el marco de
lo previsto en la precitada ley”. [179] Christian Courtis, “La
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto. Pg. 3. [180] Christian Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto. Pg. 4. “Por otro lado, la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas; es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma (regresividad normativa). En este sentido, no empírico sino normativo, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ésta ha modificado o sustituido y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior”. |