RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 3202013765 DE 2020

(Mayo 26)

PARA: Doctor MAURICIO ALEJANDRO ASCENCIO MORENO

            Profesional Especializado 222-07

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: Solicitud de concepto

REFERENCIA: Aplicación del principio de unidad de caja en materia de responsabilidad fiscal.

Radicado 3-2020-13765 del 26-05-2020.

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual se solicita un análisis normativo y jurisprudencial sobre la aplicación de la unidad de caja en material de responsabilidad fiscal, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

I. La Consulta.

¿Si una entidad pública no solicita la devolución del IVA dentro del término fijado en la ley, se genera un detrimento patrimonial o se aplica el principio de Unidad de Caja?

II. Normatividad contentiva de la responsabilidad fiscal.

Constitución Política.

Ley 610 de 2000.

Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos, Concepto No. 11001-03-06-000-2007-00077-00 de noviembre 15 de 2007.

El artículo 267 de la Constitución elevó el control fiscal a la categoría de función pública, en los siguientes términos:

"Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (…)

"La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales (…)".

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado mediante concepto, indicó lo siguiente:

“En consecuencia, la evaluación de la gestión fiscal que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías del nivel territorial busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos públicos en todos los niveles y órdenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos específicos.

Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio.”^[1]

Además de ello, se estima conveniente recordar la noción legal de daño patrimonial al Estado, y puntualmente al trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. La Ley 610 de 2000^[2], lo define en los siguientes términos:

“Artículo 6°.- Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

“Artículo 53°. Fallo con responsabilidad fiscal. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”^[3].

Conforme se aprecia, este daño consiste fundamentalmente en una lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, por una mala gestión fiscal.

Ahora bien, de la lectura detenida de las normas transcritas se tiene que para poder predicar responsabilidad fiscal es menester que en el procedimiento concurran tres características:

- Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación.

- Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa.

- Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

Así mismo, lo ha reseñado la doctrina al manifestar que:

“El análisis técnico de la responsabilidad fiscal, arroja la reunión de tres componentes. Si no se cumplen los extremos típicos del artículo 5° de la Ley 610 de 2000, no se estará en presencia de ella, siendo estos el daño, un comportamiento doloso o culposo en ejercicio de gestión fiscal y un nexo causal que los ate”.^[4]

Igualmente se ha resaltado que:

“La conducta se refiere al comportamiento activo u omisivo, doloso o culposo, que provoca un daño al patrimonio público, atribuible a un agente que realiza gestión fiscal. Este presupuesto en verdad se integra sustancialmente con el concepto de gestión fiscal; primero, la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona, y segundo, que dicho agente, al desplegar la conducta, realice gestión fiscal. Es decir, no es suficiente con que la persona haya cometido una conducta dolosa o culposa -causante del daño patrimonial-, sino que esa conducta tiene que estar directamente referida a dicha gestión fiscal, como ya se indicó”.^[5]

Es decir, la Constitución y el régimen de control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la existencia de estos tres elementos.

III. Principio presupuestal de unidad de caja.

El Estatuto Orgánico del Presupuesto, define el principio de unidad de caja como sigue:

"Artículo 16.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación (…)

"Parágrafo. 1º. Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.

"Parágrafo. 2º. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley".(Negrilla fuera del texto original).

La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas por servicios se traduce, entre otras, en la facultad para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro de los límites que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto Orgánico del presupuesto.

El principio de unidad de caja, en últimas conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto.

IV. Precedentes jurisprudenciales.

Frente a este tema de discusión, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes ocasiones, cambiando la línea jurisprudencial en el año 2007, así:

En el año 2001, se dijo: “Por ser el pago a otra entidad pública, no puede concluirse la presencia de un detrimento o mengua del patrimonio del Estado Colombiano, considerado en abstracto".^[6]

Así mismo, en pronunciamiento realizado en el año 2004, se indicó: “No se presenta detrimento cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza una transferencia de recursos en los términos dispuesto en el ordenamiento jurídico porque en esos casos no habrá habido mengua del patrimonio estatal".^[7]

Luego, mediante concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, estableció que el daño patrimonial entre entidades públicas no solo existe, en algunos casos, sino que además tiene como consecuencia la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales que por dolo o culpa grave lo hayan generado, así:

"(...) Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado.

Como quiera que el daño patrimonial para efectos de la responsabilidad fiscal recae sobre una entidad u organismo determinado y no sobre el patrimonio del Estado considerado en abstracto, pasa la Sala a estudiar, si constituye daño patrimonial el hecho de que una entidad u organismo se vea en la obligación de pagar a otro de su misma naturaleza multas, sanciones o intereses de mora, que se generen en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal.

(...) En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal, Es claro entonces que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal”.^[8]

Es decir, conforme al anterior pronunciamiento se entiende que se produce un daño patrimonial, que puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad fiscal se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal de ésta y el daño.

V. Conclusiones.

En criterio de esta Dirección Jurídica, de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado, para el asunto objeto de consulta no resulta aplicable el principio presupuestal de Unidad de Caja, figura que no puede ser utilizada en el caso bajo estudio como un eximente de responsabilidad.

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que si bien el concepto 1852 del 15 de noviembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, indica que existe responsabilidad fiscal frente al “pago de otras multas, sanciones o intereses de mora”, su alcance debe extenderse a la situación jurídica de la no solicitud de devolución del IVA en los términos señalados por la ley, toda vez que si aquel o aquellos servidores públicos sobre los cuales recaía la responsabilidad omitieron o se apartaron del procedimiento y como consecuencia de ello, causan un daño patrimonial al Estado, originado en su dolo o en su culpa grave, éstos deberán responder fiscalmente.

El anterior concepto, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución y se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

Proyectó y Elaboró: Elite Consultores SAS

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