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Fallo 3708 de 1984 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
14/05/1984
Fecha de Entrada en Vigencia:
14/05/1984
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Definición de vínculos para la Norma:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Bogotá, D.E., catorce de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro

Consejero Ponente:

Doctor MARIO ENRIQUE PEREZ

Ref.: Expediente No. 3708

Actor: Gustavo Samper Bernal

Modificada por la Sentencia del Consejo de Estado 88 de 1986

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante y los impugnadores contra la sentencia de 11 de julio de 1981, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad que el ciudadano y abogado Gustavo Samper Bernal instauró contra varios artículos del Acuerdo Número 7 de 1977, del Concejo de Bogotá D.E., que adelante se precisarán.

I

EL ACTO ACUSADO

El Acuerdo Número 7 de 1977 fue expedido por el Concejo de Distrito Especial de Bogotá y por medio de él se dictaron normas generales para la organización y funcionamiento de la Administración Distrital, y se clasificaron los trabajadores de la misma Consta de 53 artículos, divididos en 6 capítulos, titulados así: I- "Integración y funciones de la Administración Distrital"; II - ·"Normas para la organización y funcionamiento de las Secretarías y Departamentos Administrativos distritales"; III – "De la Junta Asesora y de Contratos, de la Junta de Planeación Distrital y de la Junta Distrital de Hacienda"; IV- "De las Alcaldías Menores"; V – Régimen de la organización y funcionamiento de las entidades descentralizadas distritales" y VI – "Disposiciones Varias. Clasificación de los Servidores Distritales".

II

LA DEMANDA

  1. Por tratarse de una acción de nulidad, la demanda versa sobre cuestiones de puro derecho.

  2. Los artículos impugnados del Acuerdo en referencia, son los siguientes: 2, 6, 22, 24, 31, 35, 36, 39, 42, 44, 46 y el parágrafo del artículo 49.

  3. De la lectura de la demanda se deduce que las normas tenidas como violadas por el actor son: artículos 57, 171, 172, 181, 182, 187 (numerales 2 y 7), 189 (parágrafo), 190, 197, 199, y 201 de la Constitución Nacional; 20 (último inciso), 21 y 28 del Decreto Ley 3130 de 1968; 793, 794 y 822 del Código Civil; 3, 212, 213, 214, 232, 234 y 307 numeral 8, inciso 2, del C. de R. P. y M; numeral 2 12-2, 13 ord. 13, 16, 23, 24, 39, 40 y 41 (numerales 1, 2, 3 y 4) del Decreto Ley 3133 de 1968; 7 y 8 del Decreto Ley 1050 de 1968; 27, 127, 142 y 144 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 5 de Decreto reglamentario 1848 de 1969; 25 de la Ley 41 de 1948; 1, 2 y 3 de la Ley 191 de 1937; 4 y 9 de la Ley 6 de 1928; 66 del C.C.A.; 1 de la Ley 151 de 1959; 5o, literal f) y 11 del Decreto Extraordinario 3640 de 1954, así como algunos "de los estatutos de las Empresas Públicas tradicionales como Energía Eléctrica, Acueducto y Alcantarillado y Teléfonos; y de los Estatutos específicos de las entidades de más reciente creación como la Empresa de Servicios Públicos (Acuerdo 30 de 1978 y 75 de 1960); Centro de Sistematización y Servicio Técnicos (Acuerdo 15 de 1968); Instituto de Desarrollo Urbano (Acuerdo 19 de 1972) y Fondo de Ventas Populares (Acuerdo 25 de 1972)".

  4. El concepto de la violación de las normas citadas será transcrito y considerado al hacer el análisis de los cargos respectivos.

III

LA SENTENCIA APELADA

Por medio del fallo fechada do el 11 de julio de 1981, el Tribunal del conocimiento declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por algunos impugnadores y accedió parcialmente a las peticiones de la demanda. En efecto, decretó la nulidad de los artículos 22 y 24 del Acuerdo acusado "en cuanto por ellos se le otorga al Personero Distrital poder decisorio (voto) en las Juntas Asesoras y de Contratos y de Planeación Distrital"; el 35; el 39 inciso 2, pero solo en la parte que dice: "y en su defecto por uno de los Concejales que formen parte de ellas", y finalmente, el artículo 46, inciso 2, "en cuanto comprendió como trabajadores oficiales a los servidores de los establecimientos públicos y Fondos Rotatorios Distritales", y el parágrafo del mismo artículo.

Los argumentos del Tribunal pueden resumirse así:

1. En cuanto a la excepción de cosa juzgada propuesta por varios de los impugnadores, aduciendo que previamente el Tribunal se había pronunciado sobre las objeciones que el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá le formuló al Acuerdo 7 de 1977, consideró el a-quo, apoyándose en unas providencias del Consejo de Estado, que en el pronunciamiento hecho con motivo de las objeciones del Alcalde Mayor no hubo un proceso jurisdiccional porque este presupone la existencia de una controversia entre partes y en virtud de una demanda y porque además esa decisión no se la puede calificar de sentencia ni atribuirle las consecuencias de tal. Por ello no accedió a declarar la excepción propuesta.

2. a) El primer cargo, dirigido contra los artículos 2, 6 y 42 del Acuerdo, proviene de haber utilizado la expresión "Gobierno Distrital", por estimar que es contraria a la Constitución. Fue desechado por no guardar relación de contenido con las normas de la Carta al efecto citadas en la demanda como infringidas, y mucho menos comprender que ellas signifiquen un desmedro de la organización constitucional por el solo hecho de emplearse en tales artículos dicha expresión.

b) Sobre el segundo cargo, esgrimido contra los artículos 22, 24 y el parágrafo del artículo 49 del Acuerdo, que le atribuyen competencias administrativas al Personero, Contralor y Tesorero Distritales distintas de sus funciones propias, el Tribunal desechó la acusación relacionada con la facultad de hacer parte de algunas Juntas, con derecho solamente a voz, con base en que el artículo 197-3 de la Carta autoriza al Concejo para determinar la estructura de la administración municipal. Agrega que en la forma prevista por los artículos acusados solo se está facilitando el cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley a dichos funcionarios, en lo que respecta con las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación Distrital. En cambio, consideró violatorio del artículo 40 numerales 3, 4, 6 y 7 del Decreto- Ley 3133 de 1968, el que se le de poder decisorio al Personero Municipal en las citadas Juntas, porque se trata de una atribución que la ley no le ha concedido.

c) Con respecto al tercer cargo, enderezado contra el artículo 31 del Acuerdo, que establece la composición de las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, estimó el Tribunal que en esta forma solo se estaban señalando las pautas generales de los estatutos orgánicos de cada entidad y que por lo mismo el cargo no podía prosperar. Afirmó el Tribunal que al decir la norma que la composición señalada debe hacerse "conforme a los estatutos de cada organismo", se sometió al artículo 197.3 de la Carta.

d) En lo referente al cuarto cargo, sobre la acusación contra el artículo 35 del Acuerdo, referente a la prohibición de los miembros de juntas directivas de establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Distrito de percibir honorarios por su asistencia a las reuniones, apreció el Tribunal que le asiste la razón al demandante porque es una prohibición que solamente puede hacer la Ley, como excepción, y no un Concejo por medio de un acuerdo. Luego de citar y transcribir la sentencia del Consejo de Estado de 27 de Febrero de 1978, el Tribunal dice: "De lo anterior se desprende con meridiana claridad que el Concejo de Bogotá, al suprimir el pago de honorarios a los miembros de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos Distritales no tuvo otra finalidad que la de burlar la prohibición establecida por los artículos 306 ordinal 8, inciso 2 y 171, ordinal 3 del C. de R.P. y M. y 14 ordinal 3 del Decreto 3133 de 1968, para permitir así que sus delegados en tales Juntas pudieran ser Concejales, incurriendo, como muy bien lo afirma el demandante, en un verdadero fraude a la ley".

e) En lo concerniente con el quinto cargo, dirigido contra el artículo 36 del Acuerdo, que dice que los Directores o Gerentes de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito son agentes del Alcalde Mayor, de su libre nombramiento y remoción, carácter este que poseen también sus representantes en las Juntas Directivas de esos organismos y de las sociedades de economía mixta, sostiene el Tribunal que "para rechazar el cargo basta transcribir la sentencia que sobre el aspecto controvertido proferido el H. Consejo de Estado, Sección Primera, el 23 de agosto de 1975". En esta sentencia, simplemente transcrita a lo largo de 9 folios pero no analizada por el Tribunal, el Consejo de Estado destaca la facultad de los Alcaldes municipales como Jefes de la Administración para nombrar y remover sus agentes y por tanto la prohibición para que los concejos procedan a hacerlo, puesto que éstos solo pueden nombrar Tesorero y Personero, según el artículo 197.6 de la Constitución Nacional.

f) Sobre el sexto cargo, enfocado contra el artículo 39 del Acuerdo, que dice que el Concejo y el Alcalde Mayor de Bogotá ejercerán el control de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Distrito y que sus juntas directivas serán presididas por el Alcalde Mayor y en su defecto por uno de los concejales que forme parte de ellas, el Tribunal estimó que le asiste la razón al actor pero solo en cuanto a que los concejales, al no poder integrar tales Juntas Directivas menos aún pueden presidirlas en ausencia del Alcalde Mayor. Según el Tribunal, la primera parte del artículo, relativa al control de tales entidades por el Alcalde y el Concejo, no hizo otra cosa que "reiterar lo que al mismo respecto estatuyó el artículo 16, numeral 13, del Decreto 3133 de 1968".

g) Sobre el séptimo cargo, que va contra el artículo 44 del Acuerdo, que ordena la refinación de los empréstitos adquiridos por el Distrito Especial en forma solidaria con las entidades descentralizadas y que faculta a la Administración para constituir garantías diferentes y cancelar los actuales contratos de fideicomiso, el Tribunal desechó el cargo porque, según él, se está dentro de los límites señalados para el Concejo por los numerales 7 y 8 del artículo 197 de la Constitución y por el Decreto 3133 de 1968, en su artículo 13, numeral 8.

h) Finalmente, en lo que atañe al octavo cargo, dirigido contra el artículo 46 del Acuerdo, que hace la clasificación de las personas que presten sus servicios en la Alcaldía Mayor, las Secretarías, los Departamentos Administrativos, los Fondos Rotatorios del Distrito y en las entidades descentralizadas, el Tribunal lo consideró violatorio de normas superiores solamente en la parte referida a la clasificación como trabajadores oficiales de los servidores de los establecimientos públicos y de los fondos rotatorios distritales, y en su parágrafo, el cual dice que los jefes de división de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá son también trabajadores oficiales. Apreció el Tribunal que el Legislador no puede sustituir a los Concejos en la determinación de la estructura administrativa de los Municipios en general o de alguno en particular y que, por tanto, el artículo 46 acusado, al decir que las personas que prestan sus servicios en la Alcaldía Mayor, Secretarías y Departamentos Administrativos, con excepción de los de la construcción y sostenimiento de las obras públicas, son empleados, "no hizo sino repetir parcialmente el contenido del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968", y que cosa distinta ocurrió al "clasificar como trabajadores oficiales a los servidores de las entidades descentralizadas y fondos rotatorios distritales sin distinguir entre establecimientos públicos, empresas industriales y sociedades de economía mixta, llegando inclusive al extremo de ubicar a los Jefes de División de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, que es un establecimiento Público, dentro de esa misma categoría. "Dice el Tribunal que así "el Concejo usurpó la competencia del legislador".

LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

La demanda contra las anotadas disposiciones del Acuerdo 7 de 1977 fue impugnada en la primera instancia por el Distrito Especial de Bogotá, el Sindicato de Trabajadores de la Caja de Vivienda Popular, la Asociación de Ingenieros de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y por los señores Gustavo Mejía B., Alfredo Guerrero, Bacilio Alvarado, Efraín Gamboa y Germán Riveros.

Las mismas actividades y personas, ya en la segunda instancia, se hicieron presentes por medio de apoderado para alegar de conclusión y, además, el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones y, obviamente, el actor, debido a que no todas sus peticiones fueron acogidas por la sentencia apelada.

A continuación se exponen los principales argumentos de cada uno de los alegatos:

1. La Asociación de Ingenieros de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por medio de apoderado, argumenta exclusivamente contra la decisión del Tribunal de anular la primera parte del inciso segundo del artículo 46 del Acuerdo, cuyo texto dice: "Los servidores de las entidades descentralizadas y Fondos Rotatorios del Distrito son trabajadores oficiales".

El apoderado de la misma afirma, en esencia, que el Concejo de Bogotá tiene un régimen legal que traza las pautas generales para el uso de sus atribuciones, entre otras, la clasificación del personal al servicio de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales, régimen constituido por el Decreto Ley 3133 de 1968, particularmente en su artículo 13, que le señala el Concejo de Bogotá la atribución de determinar la estructura de la Administración Distrital, y las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las categorías de empleos. Citando en su apoyo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1 de octubre de 1969, que afirma que el legislador en modo alguno está en capacidad de sustituir a los concejos en la determinación de la estructura administrativa y que éstos deben obrar de acuerdo con la ley, que en el presente caso es el Decreto 3133 de 1968, sostiene que en tales condiciones el Concejo del Distrito Especial de Bogotá estaba en todo su derecho al hacer la clasificación que fue anulada por el Tribunal, en la parte ya referida. Por otro lado, se señala que el Decreto- Ley 3135 de 1968 es de aplicación solamente para la Nación por cuanto la ley de facultades extraordinarias en que se origina (la ley 65 de 1967) es para regular materias exclusivamente de orden nacional y que, en cambio, el decreto ley 3133 de 1968 rige en forma específica para el Distrito Especial de Bogotá, Decreto que a su vez tiene su origen en la ley 33 de 1968. Si bien es cierto, dice el alegato, que el literal g) del artículo 1 de la ley 65 de 1967 concede facultades al Presidente de la República para "modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos", no se puede entender que esto signifique una excepción al carácter de nacional con que deben ser aplicadas dichas facultades. Si esto fuera así tendría que entenderse que tal literal g) sería lo que en el ámbito parlamentario se denomina "un mico". En este orden de ideas, dice el alegato: "invoco la excepción de inconstitucionalidad para el literal g) de la ley 65 de 1967 y el decreto ley 3135 de 1968 dictado en uso de las facultades extraordinarias contempladas en la ley, por violación del artículo 77 de la Constitución Nacional.

2. Los Sindicatos de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica y de la Empresa de Teléfonos la Asociación Nacional de Técnicos de Telefonía y Comunicaciones y los señores Gustavo Mejía Bernal y Efraín Gamboa Cubillos se refieren igualmente a la nulidad declarada del artículo 46 inciso 2 "sólo en cuanto comprendió como trabajadores oficiales a los servidores de los establecimientos y Fondos Rotarios Distritales, así como su parágrafo".

Los argumentos de este alegato refuerzan los ya mencionados en el anterior y para el efecto se hace en él un estudio del campo de aplicación de la ley 65 de 1967, del Decreto- Ley 3135 d 1968 y Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 1. En este sentido se afirma que cuando se determina la estructura de la administración, ya sea nacional, departamental o municipal), para lo cual están facultados el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, respectivamente, "se están creando empleos y señalando sus funciones y si se tiene competencia para crear un empleo, se deduce lógicamente que esta competencia lleva implícita la clasificación de los mismos. No puede concebirse que la descentralización administrativa, en cuanto atañe al régimen que cobija a los servidores de los departamentos y municipios, esté cercenada en el sentido de que se pueden crear empleos y fijar su respectiva escala de remuneración, pero no se les puede clasificar o, lo que es lo mismo, no se puede señalar su régimen jurídico en los aspectos laboral- administrativo. Es absurdo considerar la descentralización administrativa llevada a cabo en la reforma constitucional de 1968 en este sentido. Ella, por el contrario, institucionalizó una descentralización plena, con miras a afianzar la democracia", expresan los alegantes.

En respaldo de esta interpretación se citan las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 4 de septiembre de 1969, ponente Dr. Hernán Toro Agudelo; 15 de mayo de 1975, ponente Dr. Luis Sarmiento Buitrago; 17 de julio de 1975, ponente Dr. Guillermo González Charry, y de 16 de marzo de 1982, ponente Dr. Luis Carlos Sáchica, en las cuales se asevera que el Concejo Distrital de Bogotá tiene unas atribuciones constitucionales que ejerce conforme a la ley, la que puede reglamentar su ejercicio pero en ningún caso llegar a eliminar la autonomía municipal. "A lo que se llegó al concebir esta especie de híbrido entre departamento y municipio, dice la ponencia del doctor Toro Agudelo, no fue a consagrar la autorización para que el régimen administrativo interno o propio de Bogotá estuviera por fuera de la Carta, a merced del legislador, sino a que las normas constitucionales que le hacían depender del Departamento de Cundinamarca, en su creación, delimitación, organización por ordenanza, tutela sobre los actos del Concejo y especialmente del Alcalde, y régimen fiscal, fueran ellas si materia de regulación por el legislador".

Si insiste, en consecuencia, en que la autorización constitucional y legal para determinar la estructura de la administración que tiene el Concejo de Bogotá implica no solo el derecho de crear, suprimir y fusionar los empleos sino también todo lo que se deriva de esa creación como es lo referido a la clasificación.

3. El Personero de Bogotá presenta en su alegato comentarios sobre los artículos que fueron anulados por el Tribunal, en la siguiente forma:

a) sobre los artículos 22 y 24 dice que la vinculación del Personero con derecho a voto en las Juntas Asesoras y de Contratos de Planeación no quebranta ninguna norma superior porque la Junta Asesora toma muchas decisiones distintas de la contratación administrativa y en todas ellas está de por medio el interés del Distrito: así mismo la Junta de Planeación nada tiene que ver con los contratos administrativos y entonces si el Concejo Municipal tiene derecho a determinar la estructura de la administración distrital sin necesidad de la iniciativa del Alcalde y a ordenar lo conveniente para la administración del Distrito, bien podía con esa finalidad incluir al Personero en las juntas aludidas, con derecho a voz y voto.

b) Sobre el artículo 35 dice que el propósito del Concejo no fue burlar la prohibición de la no pertenencia de los Concejales a las juntas directivas y, además, que la vinculación a tales juntas no reviste a quien la recibe de la calidad de empleado público.

c) Sobre el inciso 2 del artículo 39, en la parte referida a la presidencia de las juntas por un Concejal, en defecto del Alcalde, señala el señor Personero que la vinculación de los concejales es un deber del Cabildo y que "en otras palabras es una potestad reglada y no discrecional como ocurre con la totalidad de sus atribuciones". En sustento de su tesis invoca la sentencia del Concejo de Estado de 29 de abril de 1981, según la cual "la vigencia del ordinal 3 del artículo 14 del Decreto 3133 de 1968 no le impida al Concejo nombrar sus miembros en cargos no remunerados sin perjuicio de las consecuencias de inhabilidad para el nombrado cuando tal nombramiento recaiga para administrar servicios públicos no originando la inhabilidad por tener la investidura de cabildante sino en la de ser administrador de servicios públicos en el momento de ser elegido concejal".

Señala también, con base en los Decretos 1950 de 1973, 3130 de 1968 y 1926 de 1975, que los miembros de las juntas directivas de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, aunque ejercen funciones públicas no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleado público y recuerda, reproduciendo el salvamento de voto a dicha sentencia, que el decreto 3133 de 1968 expresamente autoriza al Concejo Distrital para designar sus representantes en dichas juntas. Mal podría la ley dar una autorización y simultáneamente mantener vigente la mencionada inhabilidad, la cual no le es aplicable.

Sobre el inciso 2 del artículo 46 del Acuerdo dice el Personero que como el Concejo tiene la atribución constitucional y legal de determinar su estructura administrativa, el inciso cabe en esa potestad.

4. Por último, el demandante en su alegato de conclusión insiste en los razonamientos hechos en la demanda, para demostrar que los artículos 2, 6 y 42, cuando habla de Gobierno Distrital, deben ser anulados porque la Constitución señala claramente qué es lo que constituye Gobierno.

En cuanto al artículo 31, que tampoco fue anulado por el Tribunal, señala que debe serlo porque este artículo está obligando a las Juntas Directivas y al propio Concejo, cada vez que se adopten estatutos de los organismos, a introducir reglas que contemplan el nombramiento de concejales en tales juntas, con o sin remuneración, lo que es violatorio de las normas tenidas como tales en su momento.

Sobre el artículo 36 expresa que el Concejo Municipal no tiene atribución para determinar quienes son los agentes del Alcalde ni tampoco para señalar cuáles son los empleados de libre nombramiento y remoción por parte de éste, por ser la Ley la que puede establecer estas competencias. Agrega que en este aspecto no se pueden aplicar por analogía las reglas de competencia que regulan dicho fenómeno en al Nación y en los Departamentos, procedimiento que fue el seguido por el Tribunal al proferir la decisión.

En cuanto al artículo 39 insiste en su petición de nulidad de la totalidad de la norma porque él tiende a darle al Alcalde y subsidiariamente al Concejo el control de las empresas y establecimientos públicos, con lo cual la autonomía administrativa y financiera de unas y otros queda reducida a la nada, bajo el pretexto de una tutela administrativa que ninguna ley le otorga al Alcalde y menos a los Concejales.

En lo atinente al artículo 44, que ordena al Alcalde la refinanciación de los empréstitos adquiridos y la constitución de garantías diferentes, dice que como tales contratos están sometidos a una reglamentación estricta, queda implícita la fe de la República exigida por la Ley 6 de 1928; que en lo municipal existe autorización y aprobación del gobierno para la contratación de dichos empréstitos (art. 9), y que sin embargo en el acto administrativo acusado no existe constancia por parte alguna de que esa autorización se haya obtenido para adelantar nuevas negociaciones del refinamiento.

Finalmente, sobre la parte no anulada del artículo 46, que hace la clasificación de algunos funcionarios, anota que el texto de este artículo es una transcripción mutilada y tergiversada del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, ya que en este artículo se alude expresamente a que son los estatutos de los establecimientos públicos los que deben precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo; entonces, al haber sustituido a los estatutos es la función antes mencionada, el artículo 46 debe ser anulado en su totalidad.

Como observación final, el demandante se refiere a que la incompetencia es el común denominador de los vicios que adolecen las normas acusadas, lo que implica el exceso y la desvinculación de poder o el abuso de autoridad.

V

EL CONCEPTO FISCAL

El señor Fiscal Primero del Consejo de Estado proponer la revocatoria del fallo apelado, en cuanto a las nulidades que decretó, y en su lugar solicita que se denieguen las peticiones impetradas por el actor.

En primer lugar, en cuanto a la excepción de cosa juzgada propuesta por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, asevera que no comparte la tesis de que el control automático que ejercen los Tribunales Administrativos sobre los acuerdos y las ordenanzas, con motivo de las objeciones del Gobernador o del Alcalde, sea una función administrativa porque, dice, tal función se ejerce a semejanza de la que realiza la H. Corte Suprema de Justicia, "en cuanto a proyectos de ley cuando hay objeciones para sancionarla por parte del Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias del artículo 76-11 y 12 por los artículos 80, 121, 122 de la C.N. Bajo control automático de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con el artículo 214 de la Carta". Cita al efecto la sentencia de 5 de julio de 1977, en la cual se hace una evaluación de los poderes de los concejos municipales, con el fin de poder afirmar que en este sentido se produjo un aumento de poderes en el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, los cuales son dados directamente por la ley, sustrayéndose de la dependencia de las ordenanzas departamentales y así Bogotá solo se rige por la Constitución y las leyes. Sobre el fondo de la excepción misma dice: "este Despacho encuentra que, el texto del artículo 46 del Acuerdo No. 7 de 1977, a que hacen alusión las objeciones del Alcalde Mayor de Bogotá y en las cuales se basan los impugnadores para proponer la excepción en análisis, difiere sustancialmente del artículo 46 acusado por el actor del presente proceso, razón por la cual, no hay lugar a determinar el fenómeno de tránsito a cosa juzgada planteada en la excepción propuesta, en cuyo caso, aunque por motivos y circunstancias diferentes, ha de solicitarse la confirmación del punto 1) de la sentencia recurrida".

Sobre el análisis que de los cargos hace la sentencia, repite la providencia de octubre de 1969, ya citada, de la que fue ponente el Dr. Hernán Toro Agudelo, que alude al derecho que tienen los concejos de determinar la estructura de la administración municipal.

De lo antes narrado el señor Fiscal deduce que las nulidades decretadas por el Tribunal deben ser revocadas sobre todo en lo atinente al artículo 46 y su parágrafo, habida consideración de que las normas citadas y en las cuales se fundamenta el estudio de fondo del fallo, tienen únicamente aplicación en el orden nacional, puesto que la ley 65 de 1967 así lo determinó, como también los Decreto 1050 y 3130 de 1968, y que, por tanto, no tienen aplicación en el orden municipal, al cual se refiere el caso sub- júdice.

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

En primer lugar se procede a dilucidar lo relativo a la excepción propuesta, consistente en que al haber conceptuado ya el Tribunal sobre el Acuerdo impugnado, a raíz de las objeciones formuladas al proyecto de Acuerdo por el Alcalde Mayor de Bogotá, se operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

A folios 84 y 501 del cuaderno No. 1 se expresan (sic) por parte de los impugnadores las razones de dicha excepción.

Sobre este punto la Sala considera que le asiste razón al Tribunal, por los motivos expuestos en su sentencia de fondo y las que señalan a continuación:

La lectura del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil al cual debe hacerse referencia por remisión del 267 del Código Contencioso Administrativo, debería bastar para considerar que en el presente caso no se operó el fenómeno de la cosa juzgada. La sola apreciación de que no existió la identidad jurídica de partes sería suficiente al respecto. Pero, además, se observa que dicho artículo exige que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa para que pueda predicarse la pertinencia de la cosa juzgada. Los impugnadores deberían haber demostrado tal ocurrencia, lo que no hicieron, proponiendo simplemente la excepción con el argumento global de que "según el artículo 10 del Decreto 3133 de 1968 corresponde al Tribunal Administrativo decidir sobre la legalidad de los proyectos de Acuerdos objetados por el Alcalde Mayor de Bogotá y que por tanto no podía pronunciarse de nuevo en este juicio" (folio 84 y s.s. C.1), y que "sobre las mismas materias de la demanda ya se pronuncio el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 14 de junio de 1978, produciéndose el fenómeno de la cosa juzgada" (fol. 501 C.1).

La demostración por parte de los impugnadores de que el Tribunal ya se había pronunciado sobre las mismas materias de la demanda, en el caso de que así hubiera sucedido, no sería óbice para que nuevamente el Tribunal se ocupara del conocimiento de la controversia, no solo por lo antes expresado sino porque, como también se dijo, la cosa juzgada se produce cuando se trata de la misma materia y por la misma causa, vale decir, que la acusación verse sobre los mismos motivos. Por ello una norma puede haber sido analizada pro el juez administrativo en un primer proceso y serlo nuevamente en otro, cuando los motivos de acusación contra la misma norma son diferentes. Sin que sea necesario entrar a calificar como administrativa la decisión del Tribunal sobre las objeciones del Alcalde Mayor al proyecto de Acuerdo, se debe afirmar que en tal oportunidad y en el presente proceso no se dan los mismos presupuestos exigidos por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil para que pueda predicarse la operancia de la cosa juzgada.

2. Análisis de los cargos.

Se procede al examen de cada uno de los ocho cargos formulados en la demanda y de la correspondiente decisión del Tribunal.

1. Cargo en relación con los artículos 2, 6 y 42 del Acuerdo, solo en cuanto a las expresiones "Gobierno Distrital" que esas normas contienen.

Dice el demandante que el calificativo de "Gobierno", "solo debe aplicarse a la majestad del Gobierno de la República como lo proclama solemnemente el artículo 57 de la Constitución Nacional: No el Gobernador en los Departamentos, ni el Alcalde en los Municipios, son Jefes de "Gobierno", sino más modestamente dentro de la técnica jurídica del derecho público colombiano: Jefes de la Administración Departamental y Jefes de la Administración Municipal como así los califica la misma Constitución Nacional en sus Artículos 181 y 201". (subrayado en el texto).

Sobre dicho cargo la Sala, ratificando lo afirmado por el Tribunal para desecharlo, considera que se trata claramente de una expresión impropia y que debería tratar de evitarse, pero que no da base para una declaratoria de nulidad porque en ellas no se está definiendo quiénes constituyen el Gobierno, como así lo hace la Constitución por medio del artículo 57.

En efecto, en los artículos acusados la expresión que se analiza está utiliza como sinónimo de máxima autoridad o dirección en el orden local. Así, en el artículo 2 se dice: "La Alcaldía Mayor estará integrada por el despacho del Alcalde Mayor y los servidores auxiliares que este requiera para el ejercicio de sus atribuciones de dirección y control del Gobierno Distrital, como Jefe de la Administración y Agente del Presidente de la República". Por su parte, en el artículo 6 se lee que "La Junta Distrital de Hacienda... sirve de consultora del Gobierno Distrital..." y, finalmente, el artículo 42 al respecto establece: "En los estatutos de aquéllas Sociedades de Economía Mixta... se señalarán los actos que requieran para su validez el voto previo y favorable de los representantes del Gobierno Distrital en sus órganos directivos.

Se insiste en que se trata de una expresión equivocada e impropia, puesto que refiriéndose al Alcalde Mayor debería hablarse de Jefe de la Administración Municipal tal como lo designa la Constitución, pero que no es un argumento sólido para una declaratoria de nulidad, no solo por haberse utilizado como sinónimo de tal expresión constitucional sino porque los artículos acusados no intentan en ningún caso modificar la estructura administrativa mediante la definición de algún nuevo órgano ejecutivo en el máximo nivel de la dirección local. Por lo visto, este cargo no puede prosperar y, en consecuencia, habrá de confirmarse en este punto la sentencia apelada.

2. Cargo contra los artículos 22 y 24 y el parágrafo del artículo 49 del Acuerdo. El cargo consiste en que tales artículos "atribuyen competencias administrativas al Personero, al Contralor y al Tesorero de Bogotá, D.E., distintas de las tareas propias que a esos funcionarios otorga la ley".

Dice el demandante que las normas sobre: a) el Personero (artículos 197 de la C.N.; 232 y 234 del C.R.P. Y M.; 39 y 40 del Decreto- Ley 3133 de 1968; 25 de la Ley 41 de 1948 y 1, 2 y 3 de la Ley 19 de 1937), solo hacen de él un funcionario excepcional como Fiscal del Alcalde y de toda la Administración local; b) el Contralor (ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 41 del Decreto 3133 de 1968), únicamente califican su función como "la del control numérico- legal del Presupuesto", y c) el Tesorero (artículos 197-6 de la C.N. Y 212, 213 y 214 del C.R.P. y M), exclusivamente le dan a este funcionario la atribuciones de percepción y cobro de rentas e impuestos locales, guarda y custodia de los caudales públicos municipales y pago y contabilización de todos los gastos que sufrague la administración distrital.

Según el artículo 22 del Acuerdo, la Junta Asesora y de Contratos estará integrada, entre otros, por el Personero Distrital y "El Contralor y el Tesorero Distrital tendrán voz en ella, sin voto". Por su parte, el artículo 24 dice que es miembro de la Junta de Planeación Distrital, entre otros, el Personero Distrital y que el Contralor del Distrito tendrá asiento en la misma, "con voz pero sin voto". Por último, el artículo 49, en su parágrafo, al referirse a las Juntas de Compras existentes en las Secretarías y Departamentos Administrativos, dispone que en ellas "estará presente un delegado de la Contraloría Distrital, con voz pero sin voto".

En síntesis, los artículos acusados establecen la participación del Personero Distrital en las Juntas Asesora y de Contratos y en la de Planeación Distrital, con derecho a voz y voto; la del Contralor en ambas pero solo con derecho a voz y la del Tesorero solo en la Junta Asesora y de Contratos con derechos únicamente a voz. En la Junta de Compras se establece un delegado de la Contraloría Distrital, con derecho a voz.

Al respecto se observa que tal como lo establece claramente el numeral 3 del artículo 197 de la Constitución Nacional, a los Concejos Municipales les corresponde determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración de empleos. Lo dispuesto en esta disposición obliga al Concejo Municipal del Distrito Especial de Bogotá, a pesar del régimen exclusivo que le otorga el Decreto 3133 de 1968, puesto que a las atribuciones por éste establecidas se agregan las conferidas por la Constitución y las leyes a los Concejos Municipales y en especial al de Bogotá.

Determinar la estructura de la administración municipal significa definir el marco orgánico en el cual debe desenvolverse funcionalmente la vida distrital, es decir, crear órganos necesarios para dicho funcionamiento, con el claro objetivo de fijar sus actividades. Como marco general, esta determinación les permite a los Concejos involucrar en cada uno de dichos órganos a los funcionarios que consideren pertinentes, según sea conveniente para la buena administración del Distrito, tal como se lo ordena la propia Constitución (197-1).

Esto quiere decir, en principio, que la inclusión del Personero, el Contralor y el Tesorero Distritales en las mencionadas Juntas hace parte de la atribución general que tienen los concejos municipales y, en particular, el Distrito Especial de Bogotá (Decreto 3133 de 1968 art. 13-1-3). Sin embargo, es pertinente analizar sus atribuciones, lo que se hace a continuación:

a) En cuanto al Personero, la Constitución deja que sus funciones las fije la ley. En el caso de Bogotá, el Decreto 3133 de 1968, por sus artículos 39 y 40, le señala funciones y de ellas se deduce que no hace parte de las nombradas Juntas. Ahora bien, si su vinculación, sin derecho a voto, en alguna de esas Juntas puede parecer conveniente, aún en tales circunstancias resulta claramente ilegal, no tanto por la función que se le asigna al Personero sino con la integración misma de la Junta.

En el anterior sentido la Sala entiende que en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 26 del Decreto 3133 de 1968 (que decía que la Junta Asesora y de Contratos estaba integrada por el Alcalde, los secretarios, los directores de los departamentos administrativos, el Personero y por dos miembros elegidos por el Concejo y que, además, disponía que el Contralor tenía voz en ella y que el Alcalde podía señalar cuáles otros funcionarios distritales podían asistir solamente con derechos a voz), incidió el hecho de haber tomado el Congreso la iniciativa que constitucionalmente corresponde a los concejos, en cuanto a la integración de la Junta misma, y no sobre la función asignada al Personero.

Ciertamente, el Personero es por excelencia el empleado que vigila la administración municipal y sus funcionarios y que vela por la defensa de los bienes del Distrito, la efectividad del derecho de petición y los demás derechos constitucionales y legales. En tal ámbito, dentro de sus atribuciones hay algunas de índole fiscalista que demuestren hasta qué punto es inconveniente e ilegal que haga parte, así sea únicamente con derecho a voz, de Juntas en las cuales se discuten aspectos relacionados con sus obligaciones. Por ejemplo, del artículo 40 del Decreto 3133 se pueden citar las siguientes: "Conceptuar previamente sobre la legalidad de los contratos que haya de suscribir el Alcalde" (numeral 6) y "Velar por la defensa de los bienes del Distrito" (numeral 7). Es obvio que para el cumplimiento de estas funciones el Personero debe conservar toda su autonomía e independencia, sin comprometerse previamente, así sea mediante un concepto oral en alguna reunión sobre la legalidad de un contrato, la defensa de un derecho, etc.

Ahora bien, como en la Junta Asesora y de Contratos, regulada por el artículo 23 del Acuerdo acusado, se discuten, como su nombre lo indica, aspectos sustanciales relacionados con funciones contractuales, tales como "la declaratoria de caducidad de los contratos" (literal d) y aprobar o improbar "los pliegos de condiciones que se elaboren para la apertura de las licitaciones" (literal b-3), resulta contrario al artículo 40 del Decreto 3133 de 1968 la disposición del Acuerdo acusado, es decir, su artículo 22, en la parte concerniente a la intervención del Personero.

Por tanto, debe declararse la nulidad en relación con la participación del Personero en la Junta Asesora y de Contratos, pues a la incompatibilidad se agrega la falta de competencia.

En cuanto a la participación del Personero en la Junta de Planeación, con derecho a voz y voto, se debe afirmar lo mismo que en el punto anterior, en razón de su carencia de competencia. Además, también en esta Junta, regulada por el artículo 25 del Acuerdo, se debaten temas vinculados a las atribuciones del Personero, tales como "Estudiar y definir las bases de los programas de inversión y de los gastos públicos de desarrollo" (literal d) y "Emitir concepto sobre las operaciones de crédito público interno o externo que proyecte celebrar la Administración" (literal f), lo que torna en irregular su intervención.

b) En relación con el Contralor Distrital, se observa que sus funciones, definidas por el artículo 41 del Decreto 3133 de 1968, no hacen incompatible su participación con derecho a voz en las Juntas Asesoras y de Contratos ni en la de Planeación, cuyas atribuciones se recordaron antes. Si la función principal del Contralor es el control numérico legal del Presupuesto, la índole técnica de ella no hace incompatible su intervención en las mencionadas Juntas. Y de otra parte, el numeral 5 del artículo 41 expresamente permite que los acuerdos del Concejo le asignen funciones al Contralor Distrital.

Como además de lo expuesto no se indica el concepto de la violación, no se puede acceder a la nulidad pedida.

c) Por último, en cuanto al Tesorero, cuya participación en las citadas Juntas, con derecho solamente a voz, se establece en el artículo 22 del Acuerdo, debe decirse lo mismo que con respecto al Contralor, toda vez que como "responsable del recaudo y guarda de los valores que perciba el Distrito", según la función a él encomendada por el artículo 23 del Decreto 3133 de 1968, no le asiste ningún impedimento y, menos aún, cuando no está integrado a la Junta sino meramente facultado para participar en sus sesiones.

En consecuencia, en relación con este segundo cargo se reformará la sentencia del Tribunal, en el sentido de declarar la nulidad con respecto a la intervención del Personero Distrital en las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación Distritales, aún con derecho solamente a voz, es decir, en la parte referente a los artículos 22 y 24 del Acuerdo No. 7 de 1977. No así con respecto a los demás funcionarios.

3. Cargo contra el artículo 31 del Acuerdo. Lo presenta el demandante "por fraude a la ley; por violación de normas superiores de un derecho positivo; por desviación de las atribuciones propias del Concejo; por desconocimiento de los estatutos de las Empresas Públicas tradicionales" (Energía, Acueducto, etc.). Agrega que los motivos de subversión del orden jurídico arriba sintetizados quedan al descubierto, de bulto, con la simple confrontación de la norma acusada con el artículo 1 de la Ley 151 de 1959, en armonía con el Decreto- Ley 1050 de 1968 y los artículos 28 y 20 -último inciso- del Decreto 3130 de 1968 y 13, ordinal 4, del Decreto- Ley 3133 de 1968, "que no le permiten al Concejo pronunciarse sino a través de los estatutos de creación de cada empresa descentralizada, a iniciativa del Alcalde". Cita también como violados los artículos 5, literal f) del Decreto Extraordinario 3640 de 1954 y el cuadragésimo noveno del contrato de fideicomiso entre el Distrito de Bogotá y el Banco Central Hipotecario, ordinal 4, "donde -dice- se constituye la Junta Directiva para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con representación de la Alcaldía Mayor, del Concejo, tenedores de bonos del antiguo y del nuevo empréstito, y del Banco de la República en número definido, siendo obvio que, mientras subsista el contrato, normas como la acusada tienen que suspenderse por su ostensible subversión del orden jurídico".

Esta es la parte más concreta de la sustentación que de este cargo hace el actor, pues luego se extiende en consideraciones sobre la historia legislativa de la creación del Distrito Especial de Bogotá, hasta terminar en la expedición del Decreto 3133 de 1968, a la cual no es indispensable aludir para el estudio del cargo.

El artículo acusado establece que "Como regla general las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales Distritales estarán integradas por representantes del gobierno distrital; en todos los casos por representantes del Cabildo Distrital y en algunas Juntas por particulares o por representantes de otras Entidades conforme a los estatutos de cada organismo". Según.... el parágrafo de este artículo, en algunas Juntas Directivas se debe mantener la representación de los servidores del Distrito, existentes cuando se expidió el Acuerdo.

El artículo 1 de la Ley 151 de 1959, una de las primeras que se dictaron sobre establecimientos públicos descentralizados y que se refiere especialmente a la vigilancia de la gestión fiscal de los mismos, dice:

"Art. 1. Las empresas y establecimientos públicos descentralizados, cualquiera que sea la forma de administración adoptada, son parte de la administración pública; sus bienes y rentas, por su origen son desmembración del patrimonio público, y están afectos a la prestación de servicios públicos, culturales o sociales, y a la regulación y fomento de la economía nacional, dentro de los límites que señala la Constitución.

"Las entidades de que se trata tendrán autonomía administrativa, personería jurídica, y patrimonio independiente aportado, directa o indirectamente, por el Estado.

"Parágrafo. Los establecimientos bancarios de propiedad del Estado no se considerarán, para efectos de esta ley, como establecimientos públicos, y se regirán por normas especiales de control estatal que determine el legislador".

Del texto de la anterior norma se deduce que ella no se ocupa de la integración de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos ni de las empresas industriales y comerciales, y en particular, del Distrito Especial de Bogotá, el que no había recibido en 1959 el actual régimen especial. Por tanto, al no guardar dicha norma ninguna relación con el artículo 31 del Acuerdo impugnado, mal puede aceptarse que resulte violada por él.

De idéntica manera, no puede aceptarse que el artículo 31 en análisis contraríe las disposiciones de los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968, en razón de que por el primero de ellos se dictaron normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional, y de que el segundo constituye el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional. En este plan de ideas, es apenas obvio que tales Decretos no cobijan a la administración municipal, en general, ni a los organismos descentralizados del orden municipal y, menos aún, al Distrito Especial de Bogotá, cuya organización no está sometida al régimen municipal ordinario.

En cambio, en cuanto se relaciona con la transgresión del numeral 4 del artículo 13 del Decreto- Ley 3133 de 1968, que le asigna al Consejo de Bogotá la atribución de "Crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y fondos rotatorios del Distrito", si se presenta la infracción del anterior numeral, en atención a que no hay competencia para reglamentar por vía general tales organismos, como lo hace el Acuerdo, por tratarse de una función privativa de la ley (art. 197 de la C.N), que reproduce el indicado numeral del artículo 13 en referencia.

En consonancia con lo expuesto en relación con este cargo, habrá de revocarse por este aspecto la sentencia apelada.

4. Cargo contra el artículo 35 del Acuerdo. Está propuesto así: como el artículo establece la prohibición para los miembros de Juntas Directivas de Establecimientos Públicos y de Empresas Industriales y Comerciales del Distrito de percibir honorarios por su asistencia a las reuniones, el demandante expresa que "el concejo de Bogotá carece de competencia para adoptar la aludida prohibición, pero si la tuviese no podrá ejercerla sino conforme a la Ley, por disposición expresa del artículo 197 de la Constitución Nacional". De esta manera considera violados los artículos 27, 127, 142 y 144 del C.S. del T., que consagran que todo trabajo dependiente debe ser remunerado, los elementos que integran el salario, la irrenunciabilidad del mismo y la prohibición de cederlo, así como también el principio de que "a trabajo igual, salario igual". Según el demandante se viola también el artículo 21 del Decreto 3130 de 1968, que dispone que los honorarios de los miembros de juntas y consejos de los organismos descentralizados serán fijados "por resolución ejecutiva".

Se anota al respecto, en primer lugar, que mediante sentencia de 29 de noviembre de 1983, con ponencia del doctor Enrique Low Murtra, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado aceptó la competencia de los Concejos para designar sus representantes en las Juntas Administradoras de Servicios Públicos y, además, la designación de sus miembros como representantes en las mencionadas Juntas, siempre y cuando que éstos no devenguen emolumento alguno, rectificando así la jurisprudencia sentada en el fallo de 14 de marzo de 1979 (Exp. 512), según a cual les correspondía a los Alcaldes, por cláusula general de competencia, "nombrar y remover a los empleados municipales, exceptuados los que por disposiciones constitucionales o legales deben ser previstos por los concejos".

En la sentencia de 29 de noviembre de 1983, se dijo:

"En suma pues, si los concejos municipales tienen facultad constitucional y legal para crear la estructura de la administración, también tienen facultad constitucional y legal para determinar quienes han de ser los miembros de las juntas administradoras, pudiendo entre ellos designar representantes suyos.

"Esta conclusión surge no sólo de la Constitución sino también de expresos textos legales. Entre ellos el artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal, y el artículo 7 de la Ley 5 de 1929, normas cuya vigencia ha sido reiterada por la reforma constitucional.

"......."

"Dentro de estas normas limitativas no existe sino la prohibición consagrada por el artículo 171 del Código de Régimen Político y Municipal (ordinal 10) según la cual es prohibido a los Concejos 'nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo'.

"No obstante, esta prohibición no tiene el sentido de prohibir a los concejos la elección de sus miembros en las juntas administradoras de los servicios públicos, porque la prohibición contiene dos condiciones: la de ser nombrado un concejal y la de que ese nombramiento sea para un destino lucrativo. Guarda armonía esta disposición con el contexto de los artículos 214 y siguientes de la misma Ley 4 de 1913".

Entonces, acatando y reiterando la nueva jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia de que aquí se trata, el artículo 35 del Acuerdo cuestionado resulta ilegal en cuanto a los concejales, pero no en cuanto a las personas que no tengan ese carácter, pues éstas si pueden percibir honorarios por asistir a las reuniones de las Juntas.

Por lo demás, el mismo artículo 35 no quebranta el artículo 21 del Decreto- Ley 3130 de 1968, por no tener el último relación con el régimen municipal ordinario, ni con el asignado al Distrito Especial de Bogotá, por hacer parte de un estatuto que versa sobre los entes descentralizados del orden nacional, de conformidad con lo dicho antes sobre el particular.

En conclusión, debe confirmarle la decisión del Tribunal en lo referente a este cargo, haciendo la excepción arriba comentada.

5. Cargo contra el artículo 36 del Acuerdo. Este artículo dispone que son agentes del Alcalde Mayor, de su libre nombramiento y remoción, los Directores o Gerentes de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, lo mismo que sus representantes en las Juntas Directivas de dichos organismos y en las Sociedades de Economía Mixta.

Según el demandante, tal artículo atenta contra el 3 del C.R.P. y M, "que define quiénes son Agentes del poder ejecutivo, poder del cual es simple agente el Alcalde Mayor, regla que no incluye a los directores ni gerentes de las entidades descentralizadas; desvía el poder conferido al Alcalde por el artículo 12-2 del Decreto-Ley 3133 de 1968, el cual, cuando se refiere a sus 'agentes y empleados', no puede tener en cuenta como tales sino los que tenían ese carácter hasta el día 26 de diciembre de 1968 en que se expidió este Estatuto; y viola por abuso o desviación de sus atribuciones el Concejo la norma superior del artículo 13, ordinal 13, ibídem, por cuanto con fraude a la ley, utiliza una competencia que hasta el presente ni la Constitución ni la ley le han atribuido".

El texto del artículo 3 del C.R.P. y M. es el siguiente:

"Artículo 3. Son agentes del poder ejecutivo, y cooperan al ejercicio de dicho poder: el gobernador, en cada departamento; el prefecto, en cada providencia, y el alcalde y sus subalternos, en cada municipio.

"Los actos de los empleados, de carácter general, se denominan comúnmente decretos; los de carácter especial resoluciones, bien que en ocasiones son objetos de los primeros, asuntos de carácter especial, y recíprocamente, son de los segundos, otros de carácter general".

De la transcripción que antecede se desprende que el inciso segundo del artículo 3 del C.R.P y M no tiene ninguna conexidad con la disposición a la cual se refiere este cargo. Y en cuanto al inciso primero del mismo artículo, se observa que él tampoco guarda consonancia alguna con el artículo 36 del Acuerdo impugnado. 'Evidentemente, se trata de una disposición que, por su antigüedad, se ha quedado a la zaga de la organización contemporánea del Estado Colombiano y, en particular, de la estructura actual del Distrito Especial de Bogotá y de su régimen sui génesis. Por tanto, a la luz de una legislación ya superada, no es lógico ni posible hacer una confrontación para deducir la existencia de una violación normativa, pues uno de los términos de la comparación (el referido artículo 3), no se presta para ello.

En relación con el numeral 2 del artículo 12 del Decreto 3133 de 1968, observa la Sala que ese numeral no existe, desde luego que el artículo 12 del citado Decreto consta apenas de un inciso y que, además, se refiere a la sanción y promulgación de los acuerdos. En consecuencia, la falta de una norma precisa y concreta a la cual hacer referencia, impide forzosamente el examen del cargo, en el aspecto indicado por el actor.

Sobre el numeral 13 del artículo 13 del Decreto 3133, es suficiente aclarar que él alude a la facultad que posee el Concejo Distrital para delegar en comisiones o juntas de su seno, en forma precisa, algunas de sus atribuciones y que, en cambio, el artículo 36 del Acuerdo no versa sobre delegación de funciones sino que hace la declaración de que los funcionarios que él menciona son agentes del Alcalde Mayor. En síntesis, hay una completa diferencia entre la regulación normativa del supradicho numeral 13 y la del artículo 36 del Acuerdo, lo que por sí mismo descarta la transgresión del primero.

En resumen, no es procedente despachar favorablemente el presente cargo. Y como el a quo tampoco accedió a darle prosperidad, se confirmará al respecto el fallo de primer grado, aunque por otro concepto.

6. Cargo contra el artículo 39 del Acuerdo. En su primer inciso este artículo dispone que el Concejo y el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá deben ejecutar el control de los entes descentralizados, con el fin de lograr su coordinación e integración. Y en el segundo inciso establece que las Juntas "serán presididas por el Alcalde Mayor y en su defecto por uno de los concejales que forman la Junta".

Dice el demandante que el artículo en análisis contraviene los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 1050 de 1968, referente a la organización y funcionamiento de la administración nacional.

Como se dijo atrás, al analizar otros cargos en los que también se mencionan como vulnerados varios artículos del Decreto 1050 de 1968, por ocuparse este estatuto de la administración nacional no puede servir de fundamento para acusar normas pertenecientes a los acuerdos municipales, pues por el anterior motivo se configura la falta de pertinencia.

Agrega el demandante que resulta insólito la presidencia supletoria por parte de uno de los concejales que integran la Junta. "Ante todo porque ningún concejal puede formar parte legalmente de ninguna junta ". Este aspecto del cargo tampoco tiene aceptación por varias razones, a saber: a) Los artículos 171 y 201 de la Carta Política nada tienen que ver con el tema planteada en el cargo; b) El artículo 16 del Decreto 3133 de 1968, que también indica el actor como infringido y que trata de las atribuciones del Alcalde Mayor, en el ordinal 16 le asigna a éste "Las demás que la Constitución, las leyes y los acuerdos establezcan", y c) El inciso segundo del numeral 8 del artículo 307 del C.R.P y M., igualmente mencionado como quebrantado, consagra la compatibilidad entre el cargo de concejal y los empleos no remunerados, como es el caso de un concejal que sea miembro de juntas administradoras municipales, de conformidad con lo sentado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en la sentencia de 29 de noviembre de 1983, a la cual ya se hizo referencia en esta providencia.

Corolario de lo expuesto con respecto al cargo sexto es el de que no prospera. Mas como el Tribunal del conocimiento sí lo acogió, se revocará en esta parte la sentencia de primer grado.

7. Cargo contra el artículo 44 del Acuerdo. Este artículo ordena la refinanciación de los empréstitos adquiridos por el Distrito Especial en forma solidaria con las entidades descentralizadas y autoriza a la Administración para constituir garantías diferentes y cancelar los actuales contratos de fideicomiso. El cargo está presentado por el demandante diciendo que dicho artículo viola los artículos 794 y 822 del Código Civil, "por desconocer los principios de la propiedad fiduciaria en que están constituidas las empresas como la del Acueducto y Alcantarillado y la de Energía Eléctrica y conminar al Alcalde a que extinga los fideicomisos honesta y legalmente contratados y aprobados por los Acuerdos del Concejo".

Expresa que se violan también "las reglas del 'Parágrafo' del artículo 189 y los principios del artículo 187, 2 y 7, de la Constitución Nacional, y más sorprendente aún, el texto de los artículos 4 y 9 de la ley 6 de 1928, al prescindir de la autorización del Gobierno Nacional tanto para la contratación o refinanciación de los empréstitos incorporados en los contratos fiduciarios como para su conversión".

Sobre este cargo la Sala estima que no está llamado a prosperar por las razones aducidas en la sentencia del Tribunal, con base en que la norma acusada está amparada en cánones constitucionales (artículos 197-7 y 8) y en el Decreto 3133 de 1968, artículo 13-8, que permiten que los Concejos autoricen al Alcalde para la celebración de contratos, la negociación de empréstitos y la enajenación de los bienes municipales. En efecto, si se puede impartir autorización con ese objeto, es obvio que también puede darse para lo que persigue el artículo en cuestión. Se observa, además, que el cargo no fue adecuadamente formulado.

8. Cargo contra el artículo 46 del Acuerdo, que dice:

"Las personas que prestan sus servicios en la Alcaldía Mayor, en las Secretarías y en los Departamentos Administrativos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y mantenimiento de obras públicas que presten sus servicios a cualquiera de las dependencias nombradas, son trabajadores oficiales.

"Los servidores de las Entidades Descentralizadas y Fondos Rotatorios del Distrito son trabajadores oficiales. Los Gerentes, Sub- Gerentes, Directores, Sub- Directores, Secretarios Generales, Secretarios Privados, Asesores, Asistentes, Jefes de Personal y Jefes de División, son empleados públicos.

"Parágrafo. No obstante lo anterior en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá los Jefes de División son trabajadores oficiales".

En la sustentación del cargo contra este artículo el demandante señala que el Concejo de Bogotá no tiene competencia para hacer la anterior clasificación, por cuanto su radio de acción está fijado por los artículos 197 de la Constitución Nacional y 13 del Decreto- Ley 3133 de 1968, los que no le asignan tal función. Como los Concejos deben ejercer sus atribuciones de acuerdo con la ley, que para el presente cargo es el artículo 5 del Decreto- Ley 3135 de 1968, al desconocerlo el artículo acusado violó las disposiciones que se acaban de citar, en armonía con el artículo 5 del Decreto reglamentario 1848 de 1969. Tal clasificación, agrega el actor, corresponde en la Nación, en los Departamentos y en el Distrito Especial a las Juntas Directivas de los respectivos establecimientos y a través de sus estatutos. El demandante pone especial énfasis al comentar el parágrafo del artículo comentado, al que califica como "modelo de reglamentación casuística".

Como se anotó al hacer la reseña del proceso, el a quo estimó que el artículo 46 es violatorio de normas superiores en la parte relacionada con la clasificación como trabajadores oficiales de los servidores de los establecimientos públicos y de los fondos rotatorios distritales, lo mismo que en su parágrafo, por hacer igual clasificación con respecto a los Jefes de división de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado. El Tribunal transcribe la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la facultad que le otorga a los Concejos el numeral 3 del artículo 197 de la Constitución y el fallo del Consejo de Estado de 1 de abril de 1977, y concluye en que la competencia para la clasificación de los servidores de los municipios está radica privativamente en el Legislador.

Las entidades y personas que se constituyen en impugnadoras atacaron de manera radical la decisión del Tribunal con respecto al artículo que se analiza. Una de ellas, el propio Distrito Especial, por conducto del Personero de Bogotá, quien es su representante judicial, expresó en su alegato de conclusión:

"Afirma el H. Tribunal que el Concejo carece de competencia para clasificar los servidores del Distrito Especial porque es atribución reservada al legislador. Sin embargo consideró que teniendo el Cabildo la facultad constitucional y legal de determinar la estructura de la Administración, la determinación adoptada en el artículo 46, inciso 2, del Acuerdo 7 de 1978 (sic), encuadra dentro de esa potestad" (f. 121 Cdno. 1). Este funcionario solicitó, de manera general, la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, que se nieguen las peticiones de la demanda.

El mandatario judicial de la Asociación de Ingenieros de la Empresa de Energía Eléctrica, consignó en su alegato varios planteamientos jurídicos, de los que se destacan los siguientes:

"2) Comenta la sentencia apelada que en la decisión de la H. Corte Suprema .... no se hace referencia ni mención alguna al aspecto de la clasificación de los servidores del Municipio, lo que es lógico por cuanto ello es competencia privativa del legislador, tal como lo ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 1 de abril de 1977....".

"Lo que ocurre es que, en la sentencia citada, la H. Corte Suprema de Justicia hace una enunciación por vía de ejemplo de las atribuciones de los Concejos. Mal podría hacerlo taxativamente, comprendiendo la totalidad de las condiciones y circunstancias que se dan en la sociedad moderna o se darán en el futuro para la administración de un municipio. Por ello dice la Corte en párrafo transcrito por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que '...la estructura de la administración municipal, cuya fijación compete al Concejo, lo comprende todo: desde las dependencias del cabildo hasta las secretarías.... Esta estructura general, esas dependencias especiales, no las ha precisado la Constitución, ni ésta ha dicho que corresponde a la ley hacerlo: por el contrario, expresamente, es materia encomendada a los Concejos' (subrayados del suscrito).

"De tal forma que la sentencia de la H. Corte Suprema que hizo fue rescatar y afirmar las facultades de los Concejos ante el peligro de que 'so pretexto de reglamentación' fueran cercenadas esas facultades. Precisamente porque ello es así la H. Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia a que se refiere el Tribunal Administrativo, al analizar los alcances de la atribución 4 del artículo 197, respecto a la facultad de los Concejos para 'Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley', dijo que esa atribución debe ejercerse siempre 'a iniciativa del Alcalde, y con sujeción a las regulaciones legales', agregando que '....el que la ley pueda señalar preceptos reglamentarios para el ejercicio de esa atribución y, más aún, fijar normas orgánicas o estatutos básicos para la existencia y funcionamiento de las entidades de que se trata, no significa, en modo alguno, que el legislador esté en capacidad de sustituir a los Concejos, para disponer por sí mismo, directa y nominativamente, la creación, prórroga, modificación de estas o aquellas o la composición individual de sus directivas. La competencia en esas materias está constitucionalmente reservada a cada Concejo, condicionada, se repite, a la iniciativa que la Cara otorgó también al respectivo Alcalde".

"Recuerda la H. Corte que '....para el Concejo de Bogotá existe una reglamentación especialísima en la Carta, según el Parágrafo del artículo 189; la de que no solo en presupuesto, sino en materia de planes y programas de desarrollo y obras públicas y en todo proyecto de acuerdo que decrete inversiones y participaciones, cesión de bienes o rentas, que cree servicios o los haga de cargo del Distrito, se requiere la iniciativa del Alcalde, asunto este que para los restantes municipios se dejó a la determinación de la ley....' (subrayado del suscrito).

"De manera que cuando en la sentencia apelada se dice que en la decisión de la Corte '.... no se hace referencia ni mención alguna al respecto de la clasificación de los servidores del Municipio....' no es '....por cuanto ello es competencia privativa del legislador....', sino porque la Corte se ha referido a unos ejemplos, pero reivindicando específicamente las facultades del Concejo en todas las materias, como veremos adelante.

"En efecto, en el ordenamiento legal vigente, las normas orgánicas o estatutos básicos a que debe someterse el Concejo de Bogotá para el ejercicio de sus facultades constitucionales en todas las materias, están consignados claramente en el artículo 13 del Decreto- Ley 3133 de 1968, en que se cree un régimen diferente para el Concejo de Bogotá al de los demás Municipios del país. En esto la H. Corte Suprema de Justicia fue de claridad meridiana y enfática al decir en la sentencia invocada pero en las partes no mencionadas ni tomadas en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su propia decisión, que:

"...conviene tomar en consideración que por el artículo 23 del mismo Decreto (se refiere al 3133 de 1968, anota el suscrito) se fijaron algunas de las atribuciones generales y especiales del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, entre otras, así:

"ARTÍCULO 13. Además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes a los Concejos Municipales y en especial al de Bogotá, éste tendrá las siguientes: 1 Ordenar por medio de acuerdos lo conveniente para la administración del Distrito; .....3. Determinar la estructura de la administración Distrital, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; 4. Crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y fondos rotatorios del Distrito; ...." Agrega la Corte: ‘Cabe recalcar que por el encabezamiento del artículo es evidente que para el legislador extraordinario si hay facultades constitucionales atribuidas al Concejo de Bogotá y que, según las que se dejan transcritas, es a dicho Concejo a quien compete, por ejemplo, determinar la estructura administrativa, crear establecimientos públicos .... etc., etc., y que, por lo mismo, esos actos de creación no pueden ser realizados, ni esas autorizaciones conferidas por entidad o autoridad distinta del propio Concejo, al que se reconocen expresamente las correspondientes atribuciones".

"Dice más adelante la sentencia de la Corte: ‘...no puede la ley sustituir al Concejo de Bogotá y autorizar por sí, sin consentimiento ni intervención del mismo, que las Juntas Directivas de las Empresas Distritales modifiquen sus estatutos, sin restricción alguna, con solo la aprobación de un funcionario, el Alcalde, que en esta materia de creación y existencia de establecimientos públicos solo ha recibido una competencia de iniciativa, pero no alguna de decisión’".

" ......."

"En defensa de la constitución y legalidad de la primera parte del inciso segundo del artículo 46 del Acuerdo 07 de 1977, en desacuerdo con la sentencia citada, formuló las siguientes consideraciones:

a) La regulación legal de las atribuciones del Concejo de Bogotá, como dijo antes, está consignada en el Decreto-Ley 3133 de 1968. Esto fue reconocido por la propia Corte Suprema de Justicia cuando, al desatar una demanda referida al expediente radicado bajo el número 6343, dijo en sentencia de marzo 13 de 1980;

"Específicamente en el caso del Distrito Especial de Bogotá, el precepto constitucional citado (artículo 197 de la C.N., anotó) vino a ser desarrollo por el Decreto Legislativo 3133 de 1968, expedido en virtud de facultades extraordinarios conferidas por el artículo 13 de la Ley 33 del año citado’ (por un error mecánico en el mencionado decreto se hace referencia al artículo 13 de la ley 33 de 1968 siendo en tal ley solo tiene 12 artículos y el de las facultades relativas al Distrito Especial de Bogotá es el artículo 11, observa el suscrito). Al decidir la Corte en dicha sentencia que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, D.E., es una empresa industrial y comercial del Distrito pese a la afirmación en contrario de sus Estatutos, definió, además, : ‘...dentro de las atribuciones que la Constitución Nacional señala a los concejos municipales en el artículo 197, está prevista la relativa a la creación, por iniciativa del Alcalde, de establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales. En ejercicio de esa precisa facultad comprende naturalmente la prerrogativa de suprimir, modificar, fusionar o alterar la existencia de dichas entidades, como ya se había anotado. La atribución que aquí se comenta solo puede ser delegada en el Alcalde, y ello, dentro del marco de determinadas facultades, conforme a lo dispuesto en el artículo 197 numeral 7 de la Carta. Respecto del Distrito Especial de Bogotá, los principios atrás consignados fueron desarrollados por el Decreto Legislativo 3133 de 1968’" (subrayados del suscrito).

"Esa declaración de la Corte en el sentido de que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, D.E., es una empresa industrial y comercial pese a lo que digan en contrario los estatutos de la misma, definió jurisprudencialmente que: ‘De ellos surge la ineficacia jurídica del acto emanado de la Junta Directiva de la empresa demandada, que se auto- atribuyó, en materia reservada al Concejo (subrayado) la facultad de modificar la estructura interna del organismo.’

"b) La afirmación del H. Consejo de Estado en la sentencia invocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que vengo comentando, en cuanto a que el Decreto- ley 3135 de 1968 rige para los niveles nacional, departamental y municipal, y en el Distrito Especial de Bogotá con fuerza superior al Decreto-Ley 3133 de 1968, a pesar de ser este el ‘estatuto orgánico de Bogotá’ como se dice en el texto mismo de dicha norma, es a mi juicio contraria a la realidad jurídica.

"En efecto, el Decreto- Ley 3133 de 1968, como estatuto orgánico de Bogotá, es mandato jurídico especial que tiene supremacía sobre cualquier norma legal de carácter general que se pueda invocar (Artículo 5 Ley 57 de 1887), como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en las sentencias que he comentado.

"El Decreto Ley 3133 de 1968 tiene origen en facultades extraordinarias especiales concedidas en el artículo 11 de la Ley 33 de 1968 (que es una ley posterior a la ley 65 de 1967 y por lo tanto de aplicación preferente) para ‘reformar la organización administrativa del Distrito Especial de Bogotá para adecuarla a los requerimientos básicos de su desarrollo’. Es lo que le dá el carácter de ‘estatuto orgánico de Bogotá’ sin reservas o excepción alguna de aplicabilidad, en forma tal que cuando la Constitución Nacional se refiere a que el Concejo de Bogotá ejercerá sus atribuciones ‘con arreglo a la ley’ esa ley es el mencionado Decreto 3133 de 1968.

"El Decreto Ley 3135 de 1968 aun cuando aparentemente posterior al 3133 de 1968, tiene origen en una ley de facultades anterior a la ley 33 de 1968 como lo es la ley 65 de 1967, Además, esta es general y la 33 de 1968 es especial para Bogotá.

"De otra parte, el Decreto Ley 3135 de 1968 es de aplicación solamente para la Nación por cuanto la ley de facultades extraordinarias en que se origina es para regular materias exclusivamente de orden nacional.

"En efecto, la ley 65 de 1967 define su ámbito en el título que es ‘por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las fuerzas militares; se provee al fortalecimiento de la administración fiscal; se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva comisión constitucional permanente en las Cámaras Legislativas’, materias que no tienen nada que ver con la administración departamental o municipal.

"De la lectura del articulado de la ley resulta que son facultades extraordinarias al Presidente de la República para (a) ‘fijar tiempos mínimos en cada grado de los Oficiales y Sub- oficiales....’; (b) ‘fijar los sueldos básicos y bonificaciones del personal de Oficiales....’; (c) ‘modificar el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales....’; (d) ‘organizar las dependencias de la Presidencia de la República...’: (e) ‘reorganizar la administración fiscal .....’; (f) ‘reorganizar el Departamento Administrativo de Servicio Civil y Comisión Nacional....’; (g) ‘modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos....’; (h) ‘fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales...; (i) ‘suprimir, fusionar y crear dependencias y empleos en la Rama Ejecutiva...’; (j) ‘establecer las reglas generales a las cuales deben someterse los Institutos y Empresas Oficiales....’.

"De la simple lectura de la ley resulta un texto integrado, armónico, de facultades al Presidente de la República para legislar sobre asuntos de nivel nacional. En parte alguna sea manifiesta que sean facultades para cuestiones atinentes a la Nación y a la vez para los Departamentos y Municipios".

Igualmente el apoderado de los impugnadores Héctor Gonzalo Ramírez Pinzón, José Vicente Sierra y otros hace razonamientos semejantes a los del anterior mandatario judicial. Así, por ejemplo, expresa:

"El constituyente no le dio al alcalde municipal la misma función que sí asignó al Gobernador según el Art. 194., ord. 9, arriba transcrito, sino que se la reservó al ministerio de la ley, de conformidad con el Art. 201 de la Constitución.

"Ahora bien: las tres entidades, el legislador –Congreso Asambleas departamentales y Concejos municipales ejercen igual función con relación a la administración tanto nacional como departamental y municipal. A ellas corresponde determinar la estructura de la administración, en primer término, fijar las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. El vocablo ‘determinar’ significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entre sus varias acepciones. ‘Fijar los términos de una cosa/señalar, fijar una cosa para algún efecto / hacer tomar una resolución’. No cabe duda, pues, que cuando se determina la estructura de la administración, ya sea nacional, departamental o municipal, se están creando empleos y señalando sus funciones, y si se tiene competencia para crear un empleo, se deduce, lógicamente, que esta competencia lleva implícita la clasificación de los mismos. No puede concebirse que la descentralización administrativa, en cuanto atañe al régimen que cobija a los servidores de los departamentos y municipios, esté cercenada en el sentido de que puede crear empleos y fijar su respectiva escala de remuneración, pero no se les puede clasificar o, lo que es lo mismo, no se puede señalar su régimen jurídico en los aspectos laboral- administrativo. Es absurdo considerar la descentralización administrativa llevada a cabo en la Reforma Constitucional de 1968 en este sentido. Ella, por el contrario, institucionalizó una descentralización plena, con miras a afianzar la democracia.

"Con relación al Distrito Especial de Bogotá, entidad creada por medio del Acto legislativo No. 1 de 1945, Art. 1, inciso 2, consagrados en la codificación actual de la Constitución Nacional, en los Arts. 199 y 200, sin sujeción al régimen municipal ordinario y dentro de las condiciones que fije la ley; en virtud de ello en 1968 se expidió la Ley 33 de 1968, que facultó al Gobierno para expedir la Reforma que organizaba la estructuración administrativa del Distrito Especial de Bogotá, reforma que está consagrada en el Decreto 3133 de 1968, y sobre el cual la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dejado sentada copiosa jurisprudencia, que nos permite analizar con claridad el caso sub- judice.

"La Corte, en sentencia de septiembre 4 de 1969 –Magistrado Ponente Doctor Hernán Toro Agudelo- dijo:

"c) Respecto a los Concejos, que carecían de atribución constitucional para la creación, supresión, fusión de empleos, la fijación de funciones y asignaciones pero que, como se dijo, la han recibido de la ley, que por lo mismo puede ser derogada o modificada por otra, el numeral 3 del artículo 197, según la versión de la reforma constitucional de 1968, les da directamente la facultad de ‘Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.’ Pero los Alcaldes, de su parte, no recibieron en la Carta facultades similares o paralelas a las del Presidente y al Gobernador en lo relacionado a la creación, fusión o supresión de empleos, determinación de funciones de cada uno de ellos, y fijación de asignaciones específicas".

"’3. En consecuencia corresponde a los Concejos la facultad constitucional, de que no puede privarlos la ley pero que ésta puede reglamentar en su ejercicio, de determinar la estructura, es decir, la distribución, orden y organización general de la administración del municipio: podrán en consecuencia crear las distintas dependencias administrativas, sus divisiones o secciones, por ejemplo: atribuirles las respectivas funciones generales que han de cumplir para el servicio público; finalmente, podrán también señalar diferentes categorías de empleos y las correlativas remuneraciones’".

"’Como la Constitución nada dispuso en materia de creación, fusión y supresión de empleos, ni de fijación de funciones especiales de cada uno de ellos y de sus remuneraciones específicas, podrá la ley atribuir la competencia respectiva a los mismos Concejos, como ocurre generalmente, conforme a la regla 8 del artículo 197 en cuanto indica que a los Concejos corresponde ‘Ejercer las demás funciones que la ley les señale’, o trasladarla al Alcalde que es jefe de la administración municipal, según el artículo 201, y que ejercerá sus funciones ‘conforme a las normas que la ley le señale’.

"........................."

"’.... Claro está que el Alcalde tiene una limitación de orden constitucional, que es la de sujetarse a los Acuerdos que fijan la estructura de la administración y señalen de modo general las funciones de las distintas dependencias....’" (G.J., Tomo CXXXVII, No. 2338, págs. 276-77, 1969).

Como puede observarse, la alusión que le hace el Personero Distrital al artículo 46 es lacónica, aunque categórica, y está referida a la determinación de la estructura de la Administración municipal por parte de los Concejos. En cambio, los restantes impugnadores presentan otros argumentos en pro de sus tesis, los cuales no es indispensable reproducir.

El Consejo de Estado ha dilucidado jurisprudencialmente lo relativo a la competencia para clasificar a los servidores públicos en los órdenes nacional, departamental y municipal. Mas no se ha ocupado específicamente de la clasificación de los servidores del Distrito Especial de Bogotá.

En el ámbito nacional la Corporación dictó la sentencia de 2 de diciembre de 1982, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la que aplicó e hizo prevalecer lo dispuesto sobre clasificación en los artículos 5 del Decreto- Ley 3135 de 1968 y 5 de su Decreto reglamentario. En ella se dijo:

"Debe hacerse notar también que estos Decretos (se refiere también al Decreto- Ley 1050 de 1968) fueron dictados por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 65 de 1967, entre las cuales se le autorizó para señalar el ‘régimen del servicio’ para cada una de las entidades descentralizadas. Luego los estatutos orgánicos o generales, como el que dictó la Junta Directiva del Instituto de Cancerología con aprobación del Gobierno Nacional, facultando a la Junta del mismo organismo para proferir el estatuto de personal, expidieron con apoyo en lo previsto en las normas anteriormente citadas y por lo tanto priman sobre cualesquiera otras normas que le sean contrarias y de categoría inferior, como sucede con el estatuto de personal contenido en el Decreto 1107 de 1972 que los contiene y que no obstante que fue expedido en uso de las facultades que otorga el Decreto 1456 de 1969 o Estatuto orgánico lo contrarió en cuanto dispuso en su artículo 2 lo siguiente:

"’Artículo 2. Las personas que prestan servicios en el Instituto Nacional de Cancerología son empleados públicos y por lo tanto están sujetos a las disposiciones legales vigentes para ellos. Quienes prestan sus servicios de manera ocasional o temporal no son empleados ni trabajadores sino meros auxiliares de la administración y no adquieren por este solo hecho el carácter de empleados oficiales’". (Exp. 11.055 Actora, Asociación de Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología. Ponente, doctora Aydeé Anzola Linares).

En el plano departamental la Sección Segunda de la Corporación dictó la sentencia de 25 de septiembre de 1982 que, en lo pertinente, dice:

"De lo anterior se deduce, incuestionablemente, que la determinación del vínculo jurídico que une a la Administración con los servidores del Estado, es uno de esos ‘otros aspectos’ a que alude el citado artículo 76, numeral 10, de la Constitución Nacional, y, por consiguiente, le corresponde al Congreso de la República su regulación, pues ninguna otra norma confiere esa facultad a la Corporación o funcionario distintos a éste, en los órdenes Departamental, Intendencial, Comisarial o Municipal.

"Los gobernadores no tienen atribución constitucional alguna para clasificar a los servidores de su departamento entre empleados públicos y trabajadores oficiales, debido a que en la Carta no existe ningún precepto que les señale dicha facultad....."

"Al respecto, esta Sala considera que la norma transcrita (se refiere al numeral 5 del artículo 187 de la Constitución) sólo permite al gobernador reglamentar lo relativo a la prestación de los servicios a cargo del Departamento y no lo referente a determinar la naturaleza jurídica de la relación entre la Administración y sus servidores y mucho menos la clasificación de éstos entre empleados públicos y trabajadores oficiales, pues son aspectos totalmente distintos a los que preceptúa la referida disposición.

"En consecuencia, esta entidad reitera que la determinación del vínculo jurídico existente entre la Administración y sus servidores, conlleva una facultad exclusiva del Congreso Nacional, ejercitada por medio de leyes. Es cierto que éstas pueden indicar las reglas y ordenamientos necesarios para fijar la naturaleza jurídica de esa relación en forma que permita a otros organismos o autoridades el desarrollo de los principios contenidos en aquéllas. Esto es lo que acontece con el artículo 5 del Decreto 3136 (sic) de 1968, pues tal precepto define, de manera general, quienes son empleados públicos y cuáles trabajadores oficiales y prescribe, además que en los estatutos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, se precisa, qué clase de actividades pueden ser desempeñados por trabajadores oficiales y cuáles por empleados públicos, respectivamente" (Anales Nos. 475-476 segundo semestre 1982, p. 472, Ponente doctor Alvaro Orejuela Gómez).

En el orden municipal general u ordinario esta Sala pronunció la sentencia de 1 de abril de 1977, que sobre la materia en comento llegó a la siguiente conclusión, que luego ha sido rectificada, por lo equivocada:

"Con base en lo anterior, el Decreto- ley 3135 de 1968, sobre clasificación de los servidores públicos en empleados públicos (vinculados a la Administración con relación legal y reglamentaria) y trabajadores oficiales (con contrato de trabajo) debe aplicarse en lo nacional, en lo departamental y en lo municipal". (Anales, Nos. 453-454, primer semestre, p. 325, Ponente Carlos Anibal Restrepo S.)

Para decidir el cargo contra el artículo 46 del Acuerdo, se considera:

De conformidad con el artículo 199 de la Carta Política, "La ciudad de Bogotá, capital de la República, será organizada como un Distrito Especial, sin sujeción al régimen municipal ordinario, dentro de las condiciones que fije la ley".

Buscó en esta forma el Constituyente eximir al Distrito de Bogotá del régimen municipal general entonces existentes, esto es, el impuesto por el Código de Régimen Político y Municipal y algunas leyes complementarias, para así poder dictar normas específicas para la capital del país. Pero de lo anterior no puede deducirse que se buscara constituir una entidad sin sometimiento a la Constitución Nacional ni a la Ley.

Al reconocer sus características especiales, como la ciudad más importante y habitada de Colombia, se quiso, por un lado, someterla a un tratamiento legal directo y, además, sacarla del sistema municipal ordinario y de la sujeción a las ordenanzas departamentales, para dejar todo esto de cargo de la Ley. Por tanto, la Constitución y la Ley integran la normatividad superior obligatoria para el Distrito de Bogotá.

La especificidad reconocida por la Constitución significa en este caso una autonomía amplia pero enmarcada entre aquella y la Ley. Es dentro de tal marco que los órganos de la Administración Municipal (el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor, como Jefe de ella), pueden moverse para ejercer la ampliación de su autonomía, mediante acuerdos, decretos, etc., que garanticen dicha especifidad. En el espacio jurídico así determinado fue dictado el Decreto Extraordinario 3133 de 1968, que representa el "estatuto básico" del Distrito Especial de Bogotá, no en oposición a la Constitución y a las leyes que le sean concordantes, sino en complementación de ellas, con el propósito de regular su particularidad.

Dentro de este orden de ideas, las atribuciones que a los concejos municipales les señala el artículo 197 de la Constitución están incorporadas en el artículo 13 del Decreto 3133, desde luego complementadas y adicionales, por exigirlo así la modalidad, necesidad y conveniencia de la administración del Distrito.

Ahora bien, volviendo al análisis del cargo formulado por el demandante al artículo 46 del Acuerdo No. 7 de 1977, no es equivocado afirmar que el artículo 5 del Decreto- Ley 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 65 de 1967, sólo comprende a los empleados y trabajadores oficiales de carácter nacional, pues ni la Ley de facultades ni el mismo Decreto se refiere a otros servidores.

Si se examina con detenimiento la Ley 65 de 1967, por la cual se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para los varios efectos de que trata su artículo 1, se llega a la conclusión de que los literales a, b y c se refieren a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; el d a la Presidencia de la República; el e a la reorganización fiscal para evitar el fraude y cumplir oportunamente con la "liquidación y recaudación de los atributos y tasa nacionales", lo mismo que para reorganizar la administración de las aduanas; el f al Departamento Administrativo de Servicio Civil; el g a "Modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramiento y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleos"; el h al señalamiento de las escalas de remuneración de los empleos nacionales y el régimen de prestaciones sociales; el i a la Rama Ejecutiva del Poder Público y a los institutos y empresas oficiales; y el j al establecimiento de reglas que deban seguir los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos, el señalamiento de asignaciones y prestaciones sociales y el régimen del servicio.

Entonces, si el Decreto 3135 fue expedido en ejercicio de las anteriores facultades extraordinarias, debe entenderse que se refiere exclusivamente a los servidores y a las entidades del orden nacional, y que su aplicación no se puede extender al Distrito Especial de Bogotá. Además, el propio artículo 5 del citado Decreto alude a entidades oficiales nacionales, tales como los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.

Lo precedente permite deducir también que los empleados y trabajadores oficiales de carácter local se rigen por la Ley 6 de 1945 y especialmente por el artículo 4 del Decreto 2127 del mismo año, que es del siguiente contenido:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma".

No es pertinente aplicarles a los empleados y trabajadores del Distrito Especial del Decreto 3135, por analogía, porque no hay vacío. Y si hubiese duda en la aplicación de los dos estatutos habría que optar por el Decreto 2127, por ser más favorable, principio éste de gran relevancia y equidad en el campo del Derecho del Trabajo.

El demandante le hace al artículo 46 en referencia el cargo de que el Concejo Distrital carece de competencia para determinar quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales y señala al respecto como normas violadas el artículo 197, numeral 3 de la Constitución Nacional, por considerar que éste en ninguna parte le da esa autorización, y el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968.

En cuanto a la violación del artículo 5 del Decreto 3135, no le asiste la razón al actor por cuanto dicho artículo sólo es aplicable en el orden nacional, según lo antes expuesto. Pero en relación con el numeral 3 del artículo 197 de la Carta si les asiste la razón. En efecto:

1. La facultad que tienen los Concejos, en general, y el del Distrito Especial de Bogotá, en virtud del artículo 13 del Decreto-Ley 3133 de 1968, de determinar la estructura de la Nación, no implica la atribución de hacer la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales, en el caso de estudio la de los servidores del Distrito, porque el concepto de la citada estructura no comprende la última atribución, en atención a que se trata de cuestiones que tienen alcances distintos, tal como se desprende de la jurisprudencia sentada sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado.

Sobre lo que significa estructuras la administración, dijo el Consejo de Estado en consulta de 13 de octubre de 1970, con ponencia del doctor Luis Carlos Sáchica:

"Estructurar la administración es crear los elementos que la integran, determinar su disposición dentro del órgano de que son parte y regular sus mecanismos de relación, en orden al cumplimiento de la función para la cual existen. Tal facultad de estructurar comprende todos los aspectos orgánicos de la administración, separándolos de los de su funcionamiento, que son del resorte de ella misma".

1. Es función del Legislador (y ésta ha hecho uso de ella) definir quiénes son empleados públicos. Así lo hizo al expedir el artículo 5 de la Ley 4 de 1913, el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 únicamente en cuanto a los servidores públicos de la Nación, quedando vigente en lo concerniente a los empleados departamentales y municipales. Además, ha hecho referencia a la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales, para fines laborales, en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto reglamentario 2127 del mismo año, en su artículo 4.

2. Si bien es cierto que se debe decretar la nulidad del artículo 46 en estudio, por la falta de competencia a que antes se aludió, también lo es que para la clasificación de los servidores del Estado, son aplicables en términos generales, los artículos 5 de la Ley 4 de 1913 y 4 del Decreto 2127, de conformidad con lo anteriormente explicado.

En consonancia con lo que se acaba de exponer, corresponde reformar la sentencia en el sentido de decretar la nulidad de todo el artículo 46 del Acuerdo aquí cuestionado.

3. RECAPITULACIÓN FINAL

1. La demanda solicitó la nulidad de doce artículos del Acuerdo acusado, a saber:

En el cargo primero, la de los artículos 2, 6 y 42; en el cargo segundo, los artículos 22, 24 y 49, en su parágrafo; en el tercer cargo, el artículo 31; en el cuarto cargo, el artículo 35; en el quinto cargo, el artículo 36; en el sexto cargo, el artículo 39; en el séptimo cargo, el artículo 44 y en el octavo cargo la del artículo 46.

2. La sentencia del Tribunal, además de declarar no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por algunos de los impugnadores, decretó la nulidad de los siguientes artículos ibídem: 22 y 24, en cuanto al poder decisorio del Personero Distrital en las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación Distrital; 35 y 39, inciso 2, en la parte que dice "y en su defecto por uno de los Concejales que forman parte de ellas", y 46, inciso 2, en cuanto comprendió como trabajadores oficiales a los servidores oficiales de los establecimientos públicos y Fondos Rotatorios Distritales, lo mismo que su parágrafo.

El fallo negó las demás peticiones.

3. Después de hacer el estudio de los cargos, uno por uno, la presente sentencia hará la siguiente decisión:

Reformará la sentencia apelada en lo vinculado a los cargos segundo (extendiendo la nulidad con respecto a la intervención del Personero Distrital en las Juntas Asesoras y de Contratos y Planeación) y octavo (declarando la nulidad total y no parcial del artículo 46).

La revocará en lo que atañe a los cargos tercero y sexto.

La confirmará en lo resuelto por ella frente a los cargos primero, quinto y séptimo, lo mismo que en lo concerniente al cuarto cargo, excepto en este último en cuanto a los Concejales que reciban remuneración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en desacuerdo con su Fiscal colaborador,

FALLA:

Primero: Modifícase la sentencia apelada, en los sentidos que en seguida se detallan:

  1. Refórmase la mencionada sentencia, en la parte relacionada con el segundo cargo, en el sentido de extender la declaración de nulidad de los artículos 22 y 24 del Acuerdo Número 7 de 1977, del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, a la integración del Personero Distrital a las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación, lo mismo que en cuanto al octavo cargo, en orden a declarar la nulidad de todo el artículo 46 de dicho Acuerdo.

  2. Revócase la sentencia apelada en lo referente a los cargos tercero y sexto para, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos 31 y 39 del Acuerdo en referencia.

  3. Confírmase parcialmente la misma sentencia en cuanto al cuarto cargo, relacionado con el artículo 35 del aludido Acuerdo, excepto en cuanto se refiere a los Concejales designados para juntas y consejos remuneradas.

Segundo. Confírmase, en todo lo demás, la sentencia materia del recurso de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que en la anterior providencia colaboró el doctor CARLOS URAN, en su carácter de Abogado Asistente de la Corporación, y que la misma fue discutida en las Salas correspondientes a los días 27 de enero, 10 de febrero, 24 de febrero, 6 de abril y 4 de mayo de 1984 y, finalmente, aprobada en la última de ellas.

SAMUEL BUITRAGO

JACOBO PEREZ ESCOBAR

MARIO ENRIQUE PEREZ

ROBERTO SUAREZ FRANCO

Lorenzo Rojas Surmay

Secretario