RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 6917 DE 2020

(Octubre 23)

Referencia: OAJ-12000

PARA: HUGO AMBROSIO ROJAS FIGUEROA SUBDIRECTOR DE ABASTECIMIENTO ALIMENTARIO   

DE: OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: RESPUESTA SOLICITUD DE CONCEPTO CREACIÓN DE UNA ENTIDAD O EMPRESA ENCARGADA DE GESTIONAR A NIVEL REGIONAL EL ABASTECIMIENTO ALIMENTARIO. 

RAD. 2020IE6832

Respetado Doctor:

En atención a su solicitud Rad. 2020IE6832 de 21 de octubre de 2020, a través del cual requiere que esta Dependencia emita un pronunciamiento referente a:

“Atendiendo los compromisos de la reunión realizada en la mañana de hoy, respecto del tema de la CREACIÓN DE UNA ENTIDAD O EMPRESA ENCARGADA DE GESTIONAR A NIVEL REGIONAL EL ABASTECIMIENTO ALIMENTARIO, llámese Agencia Pública, empresa, asociación o una persona jurídica que institucionalice el tema de comercialización de productos agrícolas a nivel regional, de manera cordial, solicitamos que la OAJ conceptualice frente a la opción más viable, definiendo las ventajas y/o desventajas de una y otra; al igual que considerar la posibilidad de que el inmueble Plataforma Comercial y Logística Los Luceros pueda hacer parte de la figura que se constituya para tal fin”.

Se responde lo siguiente:

1. Competencia

En cumplimiento de la función establecida en el literal e del artículo 6 del Decreto 437 de 2016 que señala: “e. Emitir conceptos, absolver consultas y responder derechos de petición que en materia jurídica formulen los ciudadanos o ciudadanas, las distintas dependencias de la Secretaría y las autoridades en general, que tengan relación con los asuntos de competencia de la entidad”, la Oficina Asesora Jurídica es competente para emitir pronunciamiento frente a la solicitud elevada por la Subdirección de Abastecimiento.

2. Consideraciones.

2.1 Antecedentes

Cabe precisar que mediante Rad. 2020IE5911 de 08 de septiembre de 2020, la Oficina Asesora Jurídica se había pronunciado en anterior oportunidad en asunto similar al que ocupa la atención. Se extracta lo siguiente:

(…) En atención a que la solicitud de concepto está encaminada generación de utilidades o ánimo de lucro mediante una sociedad con capital público y privado, nos permitimos manifestar que el artículo 461 del Código de Comercio indica que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Estas sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.

(…) La constitución de una sociedad de economía mixta es la figura jurídica requerida para el desarrollo de la misionalidad expuesta en la solicitud del presente concepto, la cual requiere capital público y privado, con la finalidad de generar utilidades en pro del bienestar común. El decreto y reparto de utilidades provenientes de las utilidades comerciales de cada ejercicio, estaría sujeto a las disposiciones generales establecidas en la ley, a los estatutos sociales correspondientes, y a las decisiones tomadas por el máximo órgano de decisión y control como lo sería la asamblea general de accionistas. También, estas decisiones dependen de las políticas aprobadas bajo los últimos estándares de gobierno corporativo, transparencia y acceso a la información pública. (…)

(…) El tipo de sociedad de economía mixta a constituir deberá ser analizada por las partes previo a su constitución y atendiendo los lineamientos de las sociedades comerciales. Sin embargo, se recomienda la figura de la sociedad anónima, por tener los mayores estándares de estructura corporativa, acceso a crédito y cuenta con la posibilidad de acceder al mercado de capitales mediante la emisión de sus títulos en las bolsas de valores existentes en el país. Otra opción recomendable por su flexibilidad constitutiva sería la de la sociedad por acciones simplificada, sin embargo la experiencia demuestra que no tendría tantos beneficios como lo señalados para la sociedad anónima.

Respecto de la posibilidad de vincular al Distrito Capital, a la RAPE Región Central y a las gobernaciones de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Tolima y Huila, previo a la constitución de la sociedad acorde a la normatividad comercial, es indispensable la autorización del Concejo Distrital por iniciativa del Alcalde Mayor, de conformidad con los artículos 12, numeral 9, y 13 del decreto 1421 de 1993. De igual manera, se requiere la autorización de las Asambleas Departamentales de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Tolima y Huila, por iniciativa de los gobernadores, de conformidad con el numeral 6 del Artículo 60 del Decreto 1222 de 1986. Respecto a la RAPE, al ser un es un esquema asociativo de origen constitucional, creado al amparo del artículo 325 de la Carta Política y de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial o Ley 1454 de 2011, previa autorización de las respectivas asambleas departamentales y el Concejo Distrital, al tener la naturaleza jurídica de un esquema de asociación entre entidades territoriales, con personería jurídica, autonomía y patrimonio, daría su propia autorización.

En atención a la pretensión de que el aporte del distrito incluiría además el inmueble denominado Plataforma Comercial y Logística Los Luceros como equipamiento del abastecimiento alimentario para su operación, se considera que en los términos del Artículo 6º de la Ley 9 de 1989, la variación de su destinación solo podrá ser autorizada por el Concejo Distrital.

Se anota el principio referente a que las sociedades de economía mixta en las cuales su capital social sea en un 90% o más de carácter estatal o público, se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, que un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva (…)

2.2 Agencias estatales

Ahora bien, teniendo en cuenta que se ha planteado la posibilidad de crear una entidad denominada Agencia, conviene precisar algunas características de las agencias estatales establecidas en el ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, la creación de organismos y entidades administrativas del orden nacional corresponde a la ley por iniciativa del Gobierno Nacional. Tratándose de entidades del orden distrital, su creación corresponde a la Concejo Distrital por iniciativa del Alcalde Mayor, de conformidad con los artículos 12, numeral 9, y 13 del Decreto 1421 de 1993.

Las agencias estatales introducidas en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de las reformas de la administración en el año 2010 y subsiguientes, encuentran su origen en los Estados Unidos “como respuesta a la crisis de 1929, bajo el gobierno de Franklin D. Roosevelt, quien estableció medidas de intervención para reactivar la economía, disponiendo así un nuevo orden para este país denominado el "New Deal",cuyo propósito consistió en una serie de disposiciones gubernamentales para enfrentar los efectos negativos de la Gran Depresión[1].

Bajo ese entendido, las agencias se caracterizan por su carácter técnico para cumplir sus funciones en el sector al que pertenecen, conocimiento especializado, perfil profesional y visión de la gerencia pública moderna.

Pueden resaltarse las siguientes características[2]:

Propósitos de las agencias: Incrementar el desarrollo económico y social del país y lograr mayor eficiencia y eficacia administrativa.

Funciones: Funciones de planear, estructurar, administrar, promover, evaluar, hacer seguimiento y supervisar los proyectos a su cargo, ejecutar los planes y programas adoptados en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes sectoriales, así como las de apoyo, rendición de informes y asesoría a los ministerios y viceministerios correspondientes.

- Competencias de apoyo y asesoría y funciones afines relacionadas con materias de los sectores a los que están adscritas.

- Las actividades que desempeña cada una de estas agencias tienen campos de acción específicos en los sectores administrativos a los que pertenecen.

- Las agencias estatales de naturaleza especial se asimilan funcionalmente en este sentido a las unidades administrativas especiales y a las unidades ministeriales.

- Las agencias de naturaleza especial que se han desarrollado por el legislador a partir del año 2011, según las disposiciones legales que las regulan, comparten en esencia los mismos atributos de las unidades administrativas especiales y, por ende, de las denominadas agencias, cuya naturaleza jurídica es la de unidad administrativa especial, y con los establecimientos públicos, formas de organización administrativa tradicionales en Colombia.

- Los empleados públicos de las agencias devengarán los emolumentos salariales y prestacionales que de manera general les son aplicables a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, encasillando así a los cargos de las agencias en el régimen general de los servidores públicos, en tal sentido, lo único especial previsto para los servidores de las agencias es la escala salarial que cada año fija el Gobierno Nacional mediante decreto.

- Agencias estatales de naturaleza especial, producto de su carácter técnico y especializado.

2.3. Téngase en cuenta que la creación de una entidad de naturaleza pública o sociedad con participación de capital público, requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, entre otros aspectos,

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

Así las cosas, en lo que se refiere a la participación del inmueble Plataforma Comercial y Logística los luceros en la figura respectiva, conviene precisar que en efecto esta podrá hacer parte del patrimonio de la entidad, no obstante, debe considerarse que en los términos del artículo 6º de la Ley 9 de 1989, su destinación solo podrá ser autorizada por el Concejo Distrital.

3. Conclusión

Atendiendo el objeto y competencias de la entidad que se pretende crear  “gestionar a nivel regional el abastecimiento alimentario (…) comercialización de productos agrícolas a nivel regional”, se considera la constitución de una sociedad de economía mixta como institución jurídica que puede satisfacer la necesidad expuesta, en la medida que su creación se propone con capital público y privado, tal como se había planteado en anterior concepto. A diferencia de las entidades denominadas agencias cuyo carácter técnico y especialísimo no admite la generación de utilidades ni permite la participación de capital privado. Adicionalmente, las agencias se asimilan funcionalmente a las unidades administrativas especiales y a las unidades ministeriales, por lo que su objeto, funciones y competencias tienen campos específicos en los sectores administrativos a los que pertenecen.

Téngase en cuenta que incluso las agencias cumplen funciones de apoyo y asesoría técnica al sector que pertenece, ninguna de ellas pretende generar utilidades y su participación se presume 100% público (Agencia Nacional de Minería, de Hidrocarburos, de Tierras, Inspector General de Tributos, Desarrollo Rural, de Infraestructura, etc.

En los términos consagrados en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Atentamente,

OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

Jefe Oficina Asesora Jurídica