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  Exposición de Motivos 527 de 1999 Nivel Nacional
 
  Fecha de Expedición: 24/04/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 24/04/1998  
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Definición de vínculos para la Norma:

EXPOSICION DE MOTIVOS

Ver la Ley 527 de 1999

Honorables Congresistas:

El desarrollo tecnológico que se viene lográndose en los países industrializados, permite agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro país incorpore dentro de su estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional, en virtud a los obstáculos que para éste encarna una deficiente y obsoleta regulación al respecto.

Este proyecto de ley que hoy dejamos a su consideración, busca dotar de fundamento jurídico a las transacciones comerciales realizadas por medios electrónicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevancia jurídica en esa materia.

Respecto a los antecedentes de esta iniciativa, vemos que fruto del acercamiento con los organismos internacionales interesados en el tema y de la investigación realizada por la Comisión Redactora del Proyecto, en donde tuvieron asiento representantes de organismos públicos y privados, se pudo concluir que las leyes modelos en el ámbito internacional son el instrumento adecuado para su incorporación al derecho interno.

Dentro de este grupo ya mencionado se encuentra la ley modelo de la Cnudmi (Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional) sobre Comercio Electrónico, la cual sirvió de base para el presente proyecto.

Ley modelo de la Cnudmi

La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la ley modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la Cnudmi y recomendó su incorporación a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares.

La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente cuando no exista legislación de este tipo.

Ahora, nuestra legislación impone restricciones con respecto al uso de medios de comunicación modernos, en virtud a que no existe un régimen específico para el intercambio electrónico de informaciones (llamado por sus siglas en inglés "EDI") y otros medios conexos de comunicación de datos, originando incertidumbre acerca de la validez jurídica de la información presentada de manera diferente al documento, tal como se le califica en nuestro régimen procedimental.

Comercio Electrónico

El Comercio, en su aceptación más simple es la negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías, definición que involucra todos los medios para comercializar.

El comercio electrónico es de carácter mundial por su propia naturaleza, y abarca una amplia gama de actividades en su mayoría totalmente nuevas. Impulsando la revolución del internet, se expande aceleradamente y experimenta cambios radicales incluyendo nuevos negocios, mercados y organismos comerciales innovadores, en definitiva, se están creando modernas funciones y nuevas fuentes de ingresos. Bajo la denominación de comercio electrónico indirecto (pedido electrónico de bienes tangibles) como el directo (entrega en línea de bienes intangibles).

El comercio electrónico consiste en realizar electrónicamente transacciones comerciales a través de mensajes de datos, incluidos texto, imágenes y video, así, comprende actividades muy diversas, como comercio electrónico de bienes y servicios, suministro en línea de contenidos digitales, compraventa electrónica de acciones, conocimientos de embarque electrónicos, subastas, prestación de servicios en línea, comercialización directa al consumidor y servicios posventa, etc.

Por comercio electrónico se debe entender la "técnica que consiente en llevar a cabo el contrato mediante el intercambio de una propuesta y de una aceptación entre personas distantes evitando el tradicional intercambio de documentos escritos, dando lugar así al llamado contrato electrónico, pero que en realidad sería más correcto llamarle contrato informático, o para ser todavía más precisos, contrato telemático, dado que de esto se trata: el intercambio de propuesta y aceptación se lleva a cabo mediante un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con métodos de transmisión telemática a distancia".

En tal virtud, el comercio electrónico, representa la aplicación de la categoría más amplia del EDI – intercambio de informaciones por vía electrónica – en el mundo de los negocios, ofreciendo con esto la multiplicidad de opciones para realizar intercambios comerciales a través de la transferencia de informaciones de un computador a otro sin necesidad de la utilización de documentos escritos en papel.

El comercio electrónico en el régimen jurídico colombiano

En nuestro país, la normatividad relativa al comercio electrónico es limitada, es así como en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, encontramos la definición de documentos, los cuales son considerados como los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares, definición que no contradice los conceptos telemáticos.

En el año de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2150, "por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, existentes en la administración pública", y en su artículo 26 señala que las entidades de la Administración Pública deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración y que en ningún caso las entidades públicas podrán limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de sus estándares tecnológicos.

A manera de ilustración, se cita el Decreto 663 de 1993, "por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", para señalar que en él encontramos únicamente el numeral 6 del artículo 127 y el artículo 139, que mencionan el uso de los sistemas electrónicos y por ende el intercambio electrónico, lo que crea la necesidad de dotar a este sistema, como a otros, de instrumentos jurídicos ágiles y acordes con el desarrollo tecnológico y la dinámica mercantil del mundo y no dejar fuera de la ley colombiana, a las transacciones por medio telemáticos.

Una ley de comercio electrónico, firmas digitales y entidades de certificación para Colombia

Este proyecto permite o facilita el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y concede igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información con soporte informático, así pues, de su texto, podemos destacar los siguientes temas:

1. Mensajes electrónicos de datos.

El mensaje electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemáticas, por ello el proyecto de ley señala:

"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el teles o el telefax". (Artículo 2 literal b).

La noción de "mensaje" comprende el de información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.

Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.

El mensaje de datos como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia, La integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la voluntad.

Así mismo cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté inalterado, pero exista algún anexo inserto, éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se considerarían escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento "original".

Equivalentes funcionales

El Proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" .... que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

En concusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.

2. Firmas digitales.

En el capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por firma digital:

"... un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación".

(Artículo 2 literal h).

A través de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.

Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creación y verificación de una firma digital es la Criptografía, la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar, mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original.

Mediante el uso de un equipo físico especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos, a saber: una clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una clave pública, conocida del público. La firma digital es el resultado de la combinación de un código matemático creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.

La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:

  • Identificar a una persona como el autor;

  • Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar;

  • Asociar a esa persona con el contenido del documento.

Concluyendo, es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.

Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la seguridad que el mensaje de datos viene encriptado corresponde a la clave privada del firmante; son las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.

3. Alcance Probatorio. El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos:

"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).

Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor;

Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artículo 11).

4. Entidades de certificación.

Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que en unte público o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.

La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.

El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los cuales pueden ser prestados tantos por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente. Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aprobación de las (sic) Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.

El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas autorizada por la Superintendencia respectiva que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto.

Una vez las entidades de certificación sean autorizadas, podrán realizar actividades tales como, emitir certificados en relación con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y recepción de mensajes de datos; servicios de archivo y conservación de mensajes de datos, entre otras.

A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las actividades que pretendan ejercer.

En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la seguridad jurídica del comercio electrónico.

5. La Superintendencia de Industria y Comercio.

La comisión redactora del proyecto de ley, consideró que la Superintendencia de Industria y Comercio debe ser la entidad encargada del control y vigilancia de las entidades de certificación, por cuanto su competencia es afín con estas labores.

La función que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde constitucionalmente al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando señala que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

En razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.

Es así como de conformidad con el Decreto 2153 de 1992 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión Redactora consideró que este organismo es el ente de primer orden que deberá ejercer esta actividad, en virtud a que dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción a la competencia, imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios públicos cuando estos atenten contra los principios de libre competencia, velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio.

Bajo este entendido, la Superintendencia acreditará y supervisará las entidades de certificación y verificará el cumplimiento de las disposiciones legales en esa materia y se encargará de su auditoría con el fin de evaluar su cumplimiento y desempeño, desempeño que será calificado de acuerdo con las tablas de evaluación que fije el Gobierno y en el evento de una calificación deficiente, aquella podrá revocar la autorización para operar. Así mismo se establece un régimen sancionatorio con la observancia del debido proceso y del derecho de defensa.

Con lo anterior terminamos nuestra exposición convencidos de que el honorable Congreso de la República sabrá entender la importancia del tema, y estará de acuerdo en que Colombia participe en las nuevas tendencias del derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de normas como la que hoy presentamos.

De los honorables Senadores y Representantes.

La Ministra de Justicia y del Derecho.

Almabeatriz Rengifo López

El Ministro de Desarrollo Económico

Carlos Julio Gaitán González.

El Ministro de Comercio Exterior.

Carlos Ronderos Torres.

El Ministro de Transporte

Rodrigo Marín Bernal.

 
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