RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas". Se ha entendido que dicho equilibrio, "implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables". Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión). La causa que hace referencia a los actos de la administración como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado "Hecho del Príncipe", entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. La Sala ha precisado, que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato podrá proceder por dicha causa, si se afecta la ecuación financiera "en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista", haciendo más onerosa la ejecución del correspondiente contrato. Así lo ha entendido también la doctrina. Así las cosas, es posible concluir que el denominado "Hecho del Príncipe" puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automática, sino que, debe establecerse en cada caso.

Nota de Relatoría: Ver sentencias del 15 de febrero de 1999, Exp. 11194 y del 3 de mayo de 2001, Exp. 12083.

Es válido aceptar que la fijación de impuestos, evento que, a manera de ejemplo, señala Marienhoff como un "hecho del príncipe", puede afectar el equilibrio económico del contrato?. La respuesta a dicho interrogante es positiva si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el tributo es fijado por el Estado mediante ley, lo que significa que tal imposición tiene un carácter general, luego, al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. La Sala concluye que la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado "Hecho del Príncipe" y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual. Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Lo que ocurre es que, el "Hecho del Príncipe" no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad, puesto que, como lo explicara la Corte Constitucional, al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear, pues de lo contrario, si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes, el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe", esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar. Las partes en el presente proceso llegaron a un acuerdo sobre dos de las pretensiones formuladas en la demanda, a saber: mayor valor pagado por concepto de IVA y saldos pendientes de pago correspondientes a las actas de obra 114 y 115. La prueba del mayor valor pagado por el incremento del IVA del 12 al 14 o/o resulta por sí sola insuficiente para aceptar, sin más, el rompimiento del equilibrio contractual, pues no resulta evidente, por lo menos en este momento procesal, que el mencionado incremento afectó de manera importante, anormal, la utilidad esperada por el contratista con la ejecución del contrato, o mejor aún, que repercutió en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al punto de ocasionarle un detrimento patrimonial que no está en la obligación de soportar. El desequilibrio anormal en la ecuación financiera del contrato no aparece evidente en este caso, de allí que, tal circunstancia impide a la Sala impartir su aprobación a lo acordado por las partes sobre este aspecto en la conciliación, por cuanto el patrimonio público puede resultar lesionado con dicho pacto. Se hace necesario entonces agotar el trámite del proceso para que sea en la sentencia donde el Tribunal de instancia decida la correspondiente pretensión. Finalmente, en relación con la pretensión que también fue objeto de conciliación, esto es, el pago de las actas de obra 114 y 115, advierte la Sala que no pudiendo ser aprobado el acuerdo logrado por las partes sobre el mayor valor pagado por IVA, tampoco puede serlo en lo relacionado con dicho aspecto, por cuanto, la decisión de aprobación debe recaer sobre la totalidad del acuerdo conciliatorio logrado por los interesados y las circunstancias que éste caso plantea lo impiden.

Nota de Relatoría: Ver sentencia C-006 del 22 de enero de 1998

Auto 0340 del 02/03/07. Ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: CONSORCIO CONASCOL S.A.

Ver el art. 5, inciso 2, Ley 80 de 1993

Decide la Sala el recurso de apelación, propuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de junio de 2001, por cuya virtud, se decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial celebrado entre las partes.

1.- Actuando a través de apoderado judicial, el Consorcio CONASCOL S.A demandó, en proceso ordinario contractual, al Instituto Nacional de Vías con el objeto de que se ordene a dicha entidad liquidar el contrato No. 380 de 1985 y sus adicionales y que, en consecuencia, se le condene a restablecer el equilibrio financiero del contrato, para lo cual INVIAS deberá efectuar los siguientes pagos (fls. 5 al 7, C.1):

a) El reembolso de lo pagado por el contratista por concepto de la contribución especial del 5% o Impuesto de Guerra, cuyo valor asciende a la suma de $1.807.635.144,48.

b) $166’795.965,53 por concepto del mayor valor pagado por concepto de IVA.

c) $111’612.024,03 por concepto de intereses de mora en el pago del primer y segundo anticipos.

d) $4’788.241,28 por concepto de saldos a favor del contratista correspondientes a las actas de obra 114 y 115.

2.- El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y, al contestarla, el INVIAS llamó en garantía a la DIAN, al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (fls. 182 al 184, C.1).

El llamamiento fue admitido por el Tribunal y las mencionadas entidades fueron debidamente vinculadas al proceso (fls. 224 al 262, C.1).

3.- En la Audiencia de Conciliación efectuada el 29 de marzo de 2001, la sociedad demandante y el INVIAS acordaron conciliar las pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA, y al pago de las actas de obra 114 y 115, en los siguientes términos (fls. 418, 419, C.1) :

"El INVIAS reconoce el pago del saldo insoluto del Contrato No. 0380 de 1985 que aparece en el proyecto de acta de liquidación elaborada por INVIAS el cual es de UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETENTA Y DOS PESOS suma actualizada a la firma del presente acuerdo con una tasa equivalente al 6% anual ... y tomando la fecha del primero de noviembre mil novecientos noventa y seis, fecha derivada del vencimiento final del contrato que fue del 26 de febrero de 1996 los cuatro meses que dispone la ley 80 para liquidarlo de común acuerdo dos meses mas para liquidarlo unilateralmente y los 60 días señalados en el contrato para el pago de las actas de obra oportunamente presentadas para su pago para un total de CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINVO (sic) MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CAUTRO (sic) PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS. Asimismo se reconoce por la pretensión de desequilibrio económico del contrato 0380 de 1985, derivado de los sobrecostos que afectaron la utilidad del contrato por la diferencia facturada por IVA en los insumos utilizados para la ejecución del mismo de acuerdo al dictamen pericial que obra en el proceso pero con las tasas de interés de allí tomadas fundamentadas en el art. 884 del Código de Comercio, la base de la diferencia del IVA facturado estando vigente la tasa del 12% del Estatuto Tributario vigente para la época de ejecución del contrato y su alza al 14% que determinó la ley 6ta de 1992, durante los años 1993, 1994 y 1995 es decir la suma de $46’836.134.oo, la cual se actualiza y con intereses moratorios del 6% anual asciende a la suma de $187.793.937.85 hasta la fecha de suscripción de esta diligencia es decir el total conciliado por las dos pretensiones ya mencionadas, o sea el saldo insoluto y la diferencia del IVA asciende a $193.019.302.22, a este valor y como estamos dentro del proceso de conciliación se le hace un descuento del 20% equivalente a $38.603.860.44, para un total a conciliar de $154.415.441.77, esta suma se cancelará con un plazo de gracia o sea intereses de 6 meses contados a partir del auto que apruebe la presente diligencia, desde luego debidamente ejecutoriado, si no se cancela en dicho plazo se reconocerá una tasa por mora equivalente al IPC del año inmediatamente anterior mas 6%, durante los siguientes 6 meses y si en esos otros seis meses tampoco ha sido cancelada la suma antes descrita se reconocerá una tasa moratoria equivalente al IPC del año inmediatamente anterior mas 12%."

4.- El Tribunal, mediante auto del 29 de junio de 2001, decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial logrado por las partes. (fls. 449 al 452, C.5)

Contra esta providencia, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por este Despacho mediante auto del 6 de diciembre de 2001.

El auto apelado dispuso no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial logrado por las partes, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 450 al 452, C.5) :

"... a la fecha del contrato inicial y hasta los adicionales que se suscribieron desde 1992 en adelante, no estaban afectados por el impuesto al valor agregado IVA, pero sí en la fecha de los demás contratos adicionales, aunque en la audiencia de conciliación no se hace ninguna discriminación al respecto. De esta manera, los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos que celebre la administración y por lo mismo no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar, en consecuencia, los contratistas que celebren los contratos a partir de la vigencia de la ley 104 de 1993 están obligados a pagar el IVA en contratos de otra pública tanto principales como adicionales para la construcción o mantenimiento de vías, y, por esa razón, el valor de los mismos no puede ser reajustado (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil concepto No. 637 de 1994, septiembre 19). Además entre el demandado INVIAS y el demandante CONASCOL S.A. – IMPRELIGIO S. P. A., el 15 de noviembre de 1995, se llegó a un acuerdo que dio por terminada la controversia, lo que de por sí plantearía en este caso, una circunstancia de sustracción de materia para efectos de la decisión del proceso. (...)."

El Tribunal tuvo también en cuenta el pronunciamiento efectuado por el Ministerio Público en relación con el acuerdo conciliatorio, en el cual se propugna por su improbación teniendo en cuenta que el impuesto de guerra no puede ser reintegrado a las partes y que, por lo tanto, no tiene objeto mantener vinculados a los llamados en garantía puesto que su actuación respondió al cumplimiento de una ley que tuvo vigencia plena en el territorio nacional.

El apoderado de la parte actora ha recurrido tal decisión en orden a que se revoque el auto impugnado; los fundamentos de su oposición se pueden sintetizar así (fls. 462 al 46, C.5) :

1.- El acuerdo conciliatorio no tuvo por objeto el impuesto de guerra; de allí que, el cuestionamiento efectuado en este sentido por el Ministerio Público, y el cual fue acogido por el Tribunal como fundamento de la improbación, es "incongruente".

2.- A la conciliación efectuada por las partes el 15 de noviembre de 1995 no puede aplicarse el principio de la cosa juzgada, puesto que "ella nada tiene que ver" con las reclamaciones que dieron origen al presente proceso, "independientemente de que se hayan generado por hechos ocurridos durante la ejecución del mismo contrato.

3.- En cuanto a los llamados en garantía, es claro que ellos deben seguir vinculados al proceso porque dicho llamamiento se efectuó en relación con el impuesto de guerra, que no es objeto de la conciliación parcial, y, además porque las pretensiones conciliadas en manera alguna pueden ser asumidas por ellos porque constituyen obligaciones derivadas del contrato y a cargo de la entidad demandada.

4.- En cuanto a los mayores valores pagados por concepto de IVA, afirma que

"es una obligación de la entidad contratante hacer las provisiones necesarias a su cargo como dueña de las obras, ya que el IVA constituye parte del precio, estipulado en el Pliego de Condiciones, en la propuesta y en el Contrato principal."

Y agrega:

"el hecho que se imponga por parte del Legislador el incremento de una tasa impositiva, no implica que realmente no se haya roto la ecuación financiera del contrato por el "Hecho del Príncipe", cuyo restablecimiento se pretende a un punto de no pérdida para el contratista, en garantía de los derechos del contratista, especialmente en el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, conforme a los artículos 3, numerales 8 y 9; 5, numeral 1; 23,27 y 28 de la Ley 80 de 1993".

5. Finalmente, señala que

"debido a la expedición de las leyes 6ª de 1992, y 223 de 1995 y otros cargos Tributarios, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha emitido diversas sentencias condenando al Estado a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contrato, cuando el equilibrio se ha roto por la imposición de tributos no previstos a la fecha de la apertura de la Licitación ni a la celebración del contrato.

(...)

Con fundamento en los reiterados pronunciamientos del H. Consejo de Estado, mediante Memorando No. OJ – 17546 de Julio 25 de 1996, la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías, emite concepto favorable para el reconocimiento y paga de los mayores valores pagados por conceptos del IVA, siempre y cuando se pruebe el hecho y el desequilibrio contractual."

El Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio, con fundamento en que el contratista no puede pretender el reembolso, por parte de la entidad pública contratante, de lo pagado por concepto de impuesto de guerra; que mediante conciliación efectuada por las partes el 15 de noviembre de 1995 las partes solucionaron las pretensiones objeto del presente acuerdo y que, "los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos".

Revisado el contenido del acuerdo logrado por las partes, se deduce claramente que éste no tuvo por objeto conciliar la pretensión formulada en la demanda, tendiente a obtener el reembolso de lo pagado por concepto de impuesto de guerra. Por consiguiente, no puede acogerse dicho argumento como fundamento de improbación.

Tampoco puede serlo, el relacionado con la existencia del acuerdo conciliatorio efectuado el 15 de noviembre de 1995, aprobado por el Tribunal Administrativo de Nariño por auto del 17 de noviembre de 1995, puesto que, como lo afirma la recurrente y se corrobora con el documento correspondiente, en aquella oportunidad las partes conciliaron pretensiones relativas al reconocimiento de "mayores cantidades de obra ejecutados dentro de los 1 cm (sic) excavación de roca, cortes de material común, transporte en material de corte y derrumbes" (fl. 402, C.1).

Finalmente, en cuanto hace referencia a la afirmación hecha por el Tribunal en el sentido de que "los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos", la Sala considera oportuno precisar lo siguiente:

Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas."¹ Se ha entendido que dicho equilibrio,

"implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables."²

Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas³: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión).

La causa que hace referencia a los actos de la administración como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado "Hecho del Príncipe", entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado.

La Sala ha precisado, que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato podrá proceder por dicha causa, si se afecta la ecuación financiera "en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista", haciendo más onerosa la ejecución del correspondiente contrato.⁴

Así lo ha entendido también la doctrina; el tratadista García de Entrerría sostiene que:⁵

"El factum principis ..., en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad ya sea normal o anormal ..." (se resalta)

Por su parte, Marienhoff, señala lo siguiente⁶:

"Para la existencia jurídica del llamado "hecho del príncipe", la resolución o disposición del Estado debe ser de carácter "general", objetivo, incidiendo en los efectos económicos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de dichos efectos en contra del co contratante. (...). Trátase de una consecuencia del álea "administrativa" (...).

Va de suyo que el alea "normal" – determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios"- aun tratándose de resoluciones o disposiciones "generales", queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Sólo el álea "anormal", extraordinaria, que afecte la economía del contrato queda a cargo del Estado. En este orden de ideas, en Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnización con base a la teoría del "hecho del príncipe", cuando ellas causen una verdadera "alteración" o "trastorno" en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Es lo que suele o puede ocurrir, con la sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorización para exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos al Estado según el contrato, etc. Todo esto constituye cuestiones de hecho, cuya solución depende de cada caso concreto, al que deberá aplicársele los "principios" pertinentes. No pueden darse soluciones fijas: solo pueden exponerse criterios generales. (se resalta)

(...)

A las demás personas o habitantes a quienes afecte la expresada medida "general", no les corresponde, en este supuesto, indemnización alguna, por cuanto la situación de tales personas, al no hallarse éstas vinculadas al Estado por un contrato, no es "diferencial", no pudiendo entonces invocar a su favor la existencia de un perjuicio específico y particular derivado de esa norma "general". En tales casos, la obligación del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del "principio" conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido: trátase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesión patrimonial particular por razones de interés público (...)"

Así las cosas, es posible concluir que el denominado "Hecho del Príncipe" puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automática, sino que, debe establecerse en cada caso⁷.

Ahora bien, es válido aceptar entonces que la fijación de impuestos, evento que, a manera de ejemplo, señala Marienhoff como un "hecho del príncipe", puede afectar el equilibrio económico del contrato?.

La respuesta a dicho interrogante es positiva si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el tributo es fijado por el Estado mediante ley, lo que significa que tal imposición tiene un carácter general, luego, al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Sobre este particular es importante hacer referencia a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-006 del 22 de enero de 1998:

"La nueva Constitución incorporó en materia tributaria importantes modificaciones, especialmente dos regulaciones que lograron superar la inseguridad que antes existía y que dieron lugar, no pocas veces, a una práctica injusta, en ejercicio de la cual podía el legislador intempestivamente establecer o modificar una carga tributaria por fuera de la propia capacidad del contribuyente para planear y adoptar las previsiones que le permitieran asumirla.

La primera de ellas consagra como uno de los principios del sistema impositivo, el de que "las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad" (C.P. 363). Y la otra que es una forma de aplicación del mismo principio, aunque dentro de unos perfiles propios, dispone que "las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo" (C.P. art. 338, inc. 3).

Esta última disposición elevó a canon constitucional la noción de periodo como un instrumento para regular la aplicación de los tributos.

(...)

Los principios precedentes constituyen garantías para los contribuyentes que los amparan de un ejercicio abusivo de la soberanía tributaria y de los excesos en que pueda incurrir eventualmente un Estado alcabalero. Por eso señaló la Corte⁸:

(...)

Al limitarse en el tiempo la aplicación inmediata de una norma que regula un impuesto de período se busca favorecer al contribuyente, así sea en desmedro del erario, para defender en cierta medida el patrimonio de aquél y otorgarle la elemental oportunidad de que programe el gasto y ordene los medios que le permitan asumir su costo. En eso no hay nada de extravagante ni censurable, y por el contrario, ello responde a finalidades que se adecuan al principio de equidad y al de una justicia tributaria claramente cifrada sobre la realidad social. (se resalta)

Con fundamento en lo anterior se concluye que la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado "Hecho del Príncipe" y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual.

Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas.

Lo que ocurre es que, como ya se precisó, el "Hecho del Príncipe" no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad, puesto que, como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos, al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear, pues de lo contrario, si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes, el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.

Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe", esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar.

Las partes en el proceso de la referencia llegaron a un acuerdo sobre dos de las pretensiones formuladas en la demanda, a saber: mayor valor pagado por concepto de IVA y saldos pendientes de pago correspondientes a las actas de obra 114 y 115.

La pretensión correspondiente al mayor valor pagado por IVA, fue estimada en la suma de $46’836.134 , más $119.959.831 por concepto de intereses moratorios; dicha reclamación se funda en los siguientes hechos (fls. 21, 22, C.1):

"El contrato No. 380 de 1985, fue perfeccionado el 18 de febrero de 1986...

Mediante ley 6 de 1992 y Decreto 1372 de 1992, artículo 3 inciso segundo, se crea el impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles.

Por lógica, cuando el Consorcio Constructores Asociados de Colombia Conascol S.A. – Impreligio S.p.A (sic) Sucursal Colombia, presentó propuesta, no incluyó lo concerniente al IVA, ya que a esa fecha no se había creado esa carga impositiva.

En el contrato No. 380 de 1985, tampoco se previó lo concerniente al IVA, por ausencia de ley que así lo exigiera.

Conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, la base gravable del impuesto era el porcentaje previsto para la obtención de utilidad, la cual fue determinada por el Consorcio a solicitud del Instituto Nacional de Vías, ya que no se previó en el Análisis de Precios Unitarios de la propuesta, en un ocho por ciento (8%).

(...)

Esta circunstancia nueva producía el desequilibrio económico del contrato 380 de 1985 y afectaba directamente el A.I.U. previsto a ser obtenido por mencionado (sic) consorcio ya que al momento de suscribir el contrato adicional No. 961 de 1992, se le incluyó la aplicación de la ley 6ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, sobre la utilidad establecida por el contratista, que era la de un ocho por ciento (8%).

Mientras el Instituto Nacional de Vías, pagaba por IVA el ocho por ciento (8%), el Consorcio ..., por cada factura cancelaba el catorce por ciento (14%) para los años de 1993, 1994 y 1995, como se prueba en la Relación de Proveedores (...)

Los valores cancelados por el Consorcio, constituyen sobrecostos que rompen el equilibrio financiero del contrato No. 380 de 1985 ..."

En el acuerdo conciliatorio logrado por las partes sobre este aspecto, el INVIAS acepta pagar la suma de $46’836.134, más $187’793.937 de intereses moratorios liquidados a una tasa del 6% anual, valor que corresponde a "la diferencia del IVA facturado estando vigente la tasa del 12% del Estatuto Tributario vigente para la época de ejecución del contrato y su alza al 14% que determinó la ley 6ta. de 1992, durante los años 1993, 1994 y 1995".

Dentro de las pruebas recaudadas en el proceso, tendientes a probar el mayor valor pagado por IVA, obra en el expediente una certificación expedida por la firma Price Waterhouse, Revisor Fiscal de la sociedad Impregilo S.p.A. Sucursal en Colombia, en los siguientes términos (fl. 366, cuaderno principal, volumen 2):

"Para efectos de la reclamación del IVA reportado en exceso en los años 1993, 1994 y 1995, por el Contrato 380-85 con el Instituto Nacional de Vías, el total de la facturación recibida por compras a proveedores que ascienden a ... ($2.672’599.729) se encuentra reflejada en los registros contables de la Sucursal.

La diferencia presentada entre el IVA facturado por los proveedores a una tarifa del 14% y el calculado sobre la base de ... (2.344’431.784) a una tarifa del 12% corresponde a un valor de ... ($46’836.134)."

Los aspectos de que da cuenta la mencionada certificación se encuentran pleno respaldo en el dictamen pericial rendido en el proceso (C.1de pruebas).

Para la Sala, el acuerdo logrado en esos términos, amerita las siguientes reflexiones:

1. El demandante afirma en la demanda que el impuesto a las ventas sobre la construcción de bienes inmuebles fue creado en el año de 1992 y que, por lo tanto, para la fecha en que se presentó la propuesta dicha carga impositiva no existía

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el impuesto sobre las ventas fue creado por el Decreto – Ley 3288 de 1963 y, con posterioridad a él, la regulación de la materia está contenida en los siguientes actos normativos: Decreto – Ley 1595 de 1966, Decreto – Ley 435 de 1975, Decretos 1988, 2104 y 2368 de 1974, Decreto – Ley 3541 de 1983, Ley 75 de 1986, y, finalmente el Decreto 624 del 30 de marzo de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario.

En el Estatuto Tributario, o Decreto 624 de 1989, se dispone que tiene la calidad de contribuyente, o responsable directo del pago del tributo, el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la relación sustancial (artículo 2º).

A su vez, en el literal b) del artículo 420, modificado por la Ley 6ª de 1992 se señala que la prestación de ciertos servicios en el territorio nacional está gravada con el IVA.

La ley 6ª de 1992 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1992; en el artículo 1º de este Decreto se señala la definición de "servicio" para efectos del IVA y en el artículo 3º se determina específicamente la base gravable para determinar el IVA en los contratos de construcción de bienes inmuebles, señalando que "en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble".

Este decreto también modifica el Decreto 1250 de 1992, en cuanto a las normas sobre IVA aplicables a contratos celebrados y adjudicados con anterioridad al 1º de julio de 1992.

En cuanto a la tarifa del IVA, en el Estatuto Tributario se tenía prevista una tarifa general del 10%; la Ley 6ª de 1992 determinó que dicha tarifa general sería del 12% y, a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1997, del 14%.

Así las cosas, lo afirmado por el demandante no puede ser acogido sin antes establecer debidamente el contenido y alcance de la normatividad que sobre el IVA se encontraba vigente para la fecha de celebración del contrato, y que por lo tanto le era aplicable.

2. No es clara la relación que existe entre el fundamento fáctico señalado en la demanda como constitutivo del desequilibrio económico por mayor valor pagado por IVA, y la estimación que por dicho concepto se hizo en la demanda, la cual, a la postre, resultó aceptada por el INVIAS en la conciliación.

Mientras el actor señala que el desequilibrio proviene de la creación del IVA cuando estaba en ejecución el contrato de obra, y, específicamente, por el 14% que él tuvo que pagar por dicho concepto mientras la entidad pública contratante pagaba un 8%, la estimación que de dicho perjuicio se hace corresponde realmente a la variación porcentual que dicho gravamen presentó, pasando del 12 % en el año de 1992, al 14% de los años 1993 a 1995.

La prueba obrante en el proceso sobre el particular, se contrae a establecer el valor de la diferencia del 2% correspondiente a dicha variación, valor este que en últimas reclama el contratista para restablecer la ecuación contractual y que la entidad pública contratante le reconoce.

3. Si bien es cierto que la tarifa general de IVA varió del 12% al 14%, a partir del 1º de enero de 1993, este incremento fue previsto expresamente por la Ley 6ª de 1992.

Ahora bien, en los contratos adicionales Nos. 961 de 1992, 1067 de 1992, 0121 de 1994, 0860 de 1995, y, 021 de 1995, que fueron suscritos estando en vigencia la Ley 6ª de 1992 se modificó el contrato principal adicionando su valor y, en cada uno de ellos se estipuló que formaba parte de los mismos, "el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores, debidamente revisado y aprobado por el INSTITUTO, el cual fundamenta la adición en valor ..." (fls. 153 al 170, cuaderno principal). Se resalta el hecho de que en el contrato adicional 021 de 1995, se encuentra que, el valor de adición solicitado lleva incluido el IVA (fl. 170).

Así las cosas, la prueba del mayor valor pagado por el incremento del IVA del 12 al 14%, resulta por sí sola insuficiente para aceptar, sin más, el rompimiento del equilibrio contractual, pues no resulta evidente, por lo menos en este momento procesal, que el mencionado incremento afectó de manera importante, anormal, la utilidad esperada por el contratista con la ejecución del contrato, o mejor aún, que repercutió en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al punto de ocasionarle un detrimento patrimonial que no está en la obligación de soportar.

Los señalamientos precedentes permiten concluir que ese desequilibrio anormal en la ecuación financiera del contrato no aparece evidente en este caso, de allí que, tal circunstancia impide a la Sala impartir su aprobación a lo acordado por las partes sobre este aspecto en la conciliación, por cuanto el patrimonio público puede resultar lesionado con dicho pacto. Se hace necesario entonces agotar el trámite del proceso para que sea en la sentencia donde el Tribunal de instancia decida la correspondiente pretensión.

Finalmente, en relación con la pretensión que también fue objeto de conciliación, esto es, el pago de las actas de obra 114 y 115, advierte la Sala que no pudiendo ser aprobado el acuerdo logrado por las partes sobre el mayor valor pagado por IVA, tampoco puede serlo en lo relacionado con dicho aspecto, por cuanto, la decisión de aprobación debe recaer sobre la totalidad del acuerdo conciliatorio logrado por los interesados y las circunstancias que éste caso plantea lo impiden.

Así las cosas, la decisión del Tribunal debe mantenerse en firme, pero con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

1. CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de junio de 2001.

2. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1999, expediente No. 11.194.

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente No. 12.083.

3. En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No.12.513.

4. En este sentido, sentencia del 27 de marzo de 1992, expediente No.6353. Sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente No. 10.873.

5. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Octava edición. Editorial CIVITAS. Madrid. 1.998. Pág. 731

6. IENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. 3ª. Edición. Editorial ABELEDO – PERROT. Buenos Aires. 1992. Págs. 481 ss.

7. este sentido ver sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No. 12.513 y sentencia del 31 de agosto de 2000, expediente No. 18.029.

8. Sentencia C-149 de 22 de Abril de 1993.