CONCEPTO 1091 DE 2021

(Febrero 18)

PARA: LUZ MARY PERALTA RODRIGUEZ

Subdirección Administrativa y Financiera

DE:  ANGIE JOHANNA REYES TOVAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto: SOLICITUD CONCEPTO JURIDICO. REF Nr.:2021IE626

En atención a su solicitud, esta oficina procede a rendir concepto jurídico sobre la vinculación de un colombiano residente en el exterior en los siguientes términos:

I.  PROBLEMA JURÍDICO

¿Un colombiano residente en el exterior tiene la obligación legal de afiliarse a seguridad social en salud y pensión para la suscripción y ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales con una Entidad que se rige por lo establecido en el Estatuto de Contratación Pública?

II.    ANÁLISIS DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Para efectos de determinar quiénes son obligados a la afiliación del sistema de seguridad social debemos mencionar la legislación que abarca este tema:

En este orden, encontramos que la Ley 100 de 1993 en su artículo 2, establece entre otros unos principios de universalidad y solidaridad con la finalidad de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 3.

En virtud de lo anterior, en su artículo 6º establece dentro de sus objetivos los siguientes:

“ARTÍCULO 6o. OBJETIVOS. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:

1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.

2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.

3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias*, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.

El Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley” negrillas propias.

Así las cosas, resulta claro que, desde sus fundamentos el Sistema de Seguridad Social pretende cobijar a toda la población indistintamente si tienen o no una relación laboral establecida, o si su capacidad económica se los permite, desarrollando mecanismos que evidencien la solidaridad entre los colombianos.

Ahora, en lo referente al Sistema General de Pensiones, respecto de quiénes deben afiliarse señala que:

“ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.

Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.

PARÁGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:

a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;

b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes;

c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los mismos;

d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen;

e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral;

f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente Ley

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

PARÁGRAFO <sic>. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley”. Negrillas propias

Por lo cual resulta claro que la Ley solo prevé la cotización voluntaria para los colombianos residentes en el exterior que no ostenten la calidad de afiliados obligatorios, es decir, para el caso en concreto, la cotización voluntaria no aplica para los colombianos residentes en el exterior que presten de manera directa sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios ya que estos, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior resulta factible a la luz de lo señalado por el Ministerio de trabajo cuándo en su página web[i] establece los mecanismos para realizarlo ya sea afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Por otro lado, frente a la cotización en el Sistema General de Salud, en principio encontramos el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 sobre quienes deben afiliarse, señala que:

“ (…)

ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

(….)

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

(…)”

Conforme con lo anterior, un trabajador independiente con capacidad de pago debería estar afiliado al Sistema de la Seguridad Social en Salud.

No obstante, el artículo artículo 153 sobre los principios que le aplican, en su numeral 1º, respecto al principio de universalidad, establece que cobija a todos los residentes del país en todas las etapas de su vida y en su numeral 4º la obligatoriedad para los residentes en Colombia de afiliarse al Sistema de la Seguridad Social en Salud. Congruente con lo anterior, también encontramos que el artículo 156 en su literal b), establece nuevamente la obligatoriedad para “Todos los habitantes de Colombia” de afiliarse al Sistema de la Seguridad Social en Salud y el artículo 162 que señala que este Sistema crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional.

En este orden, es de resaltar que la estructura del Sistema de Seguridad Social en salud, está pensado bajo un ámbito territorial limitado a quiénes residen en Colombia, y lo anterior resulta lógico a la luz de lo señalado en el artículo 152 de la Ley 100 de 1993 cuando establece que uno de los objetivos del Sistema es el acceso a toda la población al servicio público de Salud, y éste es administrado y prestado por parte de IPS y EPS ubicadas dentro del territorio nacional.

En este orden, y para nuestro caso en particular, se entiende que el trabajador independiente que presta sus servicios a la Entidad, pero se encuentra residenciado en el exterior, no está obligado a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo anterior, encuentra también soporte en el concepto del Ministerio de Protección Social[ii] que señala lo siguiente:

“ (…) Así́ las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territoriedad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está́ obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento (…)”.

Por último, en lo que respecta a la obligatoriedad de afiliacion en temas de riesgos laborales en Colombia, la Ley 1562 de 2012 señala en su artículo 1 que este Sistema está destinado a “prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”, y establecen como afiliados en forma obligatoria entre otros a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privada, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

En particular, el Decreto 723 de 2013, reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas sin que exista ninguna excepción o limitante a los residentes en Colombia.

Respecto del cubrimiento que da esta afiliación, el artículo 17 de este Decreto 723 de 2013 señala:

“Artículo 17. Obligaciones de la Administradora de Riesgos Laborales. Las obligaciones de las Administradoras de Riesgos Laborales para con sus trabajadores independientes afiliados serán las siguientes:

1. Afiliar y registrar en la Administradora de Riesgos Laborales al trabajador independiente.

2. Recaudar las cotizaciones, efectuar el cobro y distribuir las mismas conforme al artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 y lo establecido en el presente decreto.

3. Garantizar a los trabajadores independientes, la prestación de los servicios de salud y el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas en el Sistema General de Riesgos Laborales.

4. Realizar actividades de prevención y control de riesgos laborales para el trabajador independiente.

5. Promover y divulgar al trabajador independiente programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial.

6. Fomentar estilos de trabajo y vida saludables para el trabajador independiente.

7. Investigar los accidentes de trabajo y enfermedades laborales que presenten los trabajadores independientes afiliados.

8. Suministrar asesoría técnica para la realización de estudios evaluativos de higiene ocupacional o industrial, diseño e instalación de métodos de control de ingeniería, según el grado de riesgo, para reducir la exposición de los trabajadores independientes a niveles permisibles.

9. Adelantar las acciones de cobro, previa constitución en mora del contratante o del contratista de acuerdo a la clase de riesgo y el requerimiento escrito donde se consagre el valor adeudado y los contratistas afectados. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

10. Verificar la clasificación de la actividad económica con la cual fue afiliado el contratista”.

Como se observa, la cobertura no se circunscribe a la atención en salud por enfermedades laborales, sino también al pago de prestaciones económicas, actividades de prevención y control de riesgos, fomento de hábitos de vida saludable y reducción de niveles de exposición de los trabajadores; actividades a las cuáles puede acceder el trabajador incluso desde el exterior. Por lo cual al no existir una norma que lo exonere, se considera que se debe dar aplicación a lo señalado en la Ley 1562 de 2012 sobre la afiliación de las personas que presten sus servicios como independientes inclusive en lo dispuesto en el Decreto 723 de 2013 cuando señala en su artículo 18 la necesidad de contar con exámenes médicos ocupacionales de sus contratistas, precisamente para incluirlos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica.

III.   RESPUESTA AL INTERROGANTE PLANTEADO

Teniendo en cuenta las disposiciones normativas mencionadas y el análisis efectuado anteriormente, esta Oficina considera que un colombiano residente en el exterior tiene la obligación legal de afiliarse a seguridad social en pensión y en riesgos laborales, más no en al sistema de seguridad social en pensión.

Cabe señalar que el presente concepto tiene el alcance definido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ANGIE JOHANNA REYES TOVAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de Desarrollo Económico

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