RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

Referencia: OAJ 1200              

PARA: ARMANDO CALDERÓN LOAIZA                      

            Subdirector de Informática y Sistemas     

DE: ANGIE JOHANNA REYES TOVAR

       Jefe Oficina Asesora Jurídica       

ASUNTO: SOLICITUD CONCEPTO JURÍDICO REF. 2021IE102

En atención a su solicitud, esta Oficina procede a rendir concepto jurídico sobre el cumplimiento y exigencia de obligaciones que continúan luego del vencimiento del plazo de ejecución del contrato, en los siguientes términos:

I. PROBLEMA PLANTEADO 

Por medio de la presente, solicito de la manera más atenta, su concepto jurídico respecto a las obligaciones 8 y 9, contenidas en el parágrafo 11 “OBLIGACIONES ESPECIFICAS”, las cuales son:

8. La asistencia del soporte técnico deberá ejecutarse con un tiempo menor a las ocho (8) horas una vez sea solicitado el servicio.

9. Realizar visitas bimensuales verificando la puesta en marcha del protocolo IPV6 durante el primer año de la implementación.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato terminará el 26 de enero de 2021, y los pagos se realizarán una vez recibidas a satisfacción las cuatro (4) fases pactadas, y dentro de las obligaciones mencionadas anteriormente, se contempla que durante un (1) año, después de puesta en marcha la implementación, la empresa IPv6 Technology deberá prestar servicios de soporte técnico, y visitas bimensuales, sin embargo, durante dicho periodo de tiempo, el contrato ya habrá finalizado.

Una vez contextualizada la situación, la consulta que elevo, se orienta a definir las herramientas legales, mediante las cuales la SDDE pueda garantizar el cumplimiento de las obligaciones 8 y 9, contenidas en el contrato, toda vez que estás se darán por fuera del periodo que comprende la fecha inicial y final pactadas con la empresa IPv6 Technology.

Con el fin de ampliar la información y brindar las herramientas que permitan analizar todos los aspectos a los que se refiere el contrato, anexo la minuta del contrato en cuestión.

II. ANÁLISIS DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

De conformidad con lo indicado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la citada Ley.

Por su parte, los artículos 1494 y 1499 del Código Civil Colombiano señalan respecto a las obligaciones y los contratos, lo siguiente:

ARTICULO 1494. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

ARTICULO 1499. CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a revisar el contrato de prestación de servicios No. 467-2020, evidenciando que el objeto de este es “Implementar la migración del protocolo de conexión IPv4 a IPv6 en todos los servicios tecnológicos de la SDDE”, que el plazo de ejecución se fijó en 6 meses contados a partir del acta de inicio y que en desarrollo del objeto contractual el contratista debería cumplir 4 fases, así:

1. Fase I. Diagnóstico de transición de IPv4 a IPv6.

2. Fase II. Planeación.

3. Fase III. Pruebas de funcionalidad de IPv6.    

4. Fase IV. Implementación del protocolo IPv6

Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual y el plazo de ejecución fueron establecidas, entre otras, las siguientes obligaciones específicas:

8. La asistencia del soporte técnico deberá ejecutarse con un tiempo menor a las ocho (8) horas una vez sea solicitado el servicio.

9. Realizar visitas bimensuales verificando la puesta en marcha del protocolo IPV6 durante el primer año de la implementación.

De conformidad con lo citado, si bien el plazo contractual estaba previsto para el cumplimiento de las obligaciones principales, las obligaciones señaladas se consideran accesorias al desarrollo de la obligación principal, toda vez que la implementación del protocolo IPv6 no solo conlleva el cumplimiento de cada una de las fases descritas, sino que este también requiere de un soporte técnico y visitas después de terminado el plazo de ejecución, con fin de poder verificar y mantener la calidad del servicio prestado por el contratista

Estas obligaciones, a pesar de haberse vencido el plazo de ejecución señalado en el contrato, se entiende que persisten a pesar, toda vez que, de conformidad con el Código Civil^[1], el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones.

Al respecto, el Consejo de Estado^[2] ha mencionado:

“1.3 El plazo en los contratos que celebran las entidades públicas.

Las reglas del derecho común acabadas de citar no son ajenas a la contratación con el Estado, pese a que en principio ésta se rige por las normas de derecho público y las especiales sobre la materia.

En los contratos que celebra la administración para la consecución de los fines estatales, el plazo no es únicamente el que se fija para la construcción, reparación o conservación de la obra, si éste es de obra pública, o para la entrega de los elementos si es de suministro, o para la prestación del servicio si es de esta naturaleza, etc., pues el plazo del contrato no se conviene solamente para el cocontratante sino también para la administración, toda vez que de su parte tiene la obligación de cumplir con los compromisos que asumió para con el contratista en los términos que se hayan previsto, vale decir, para la entrega de los terrenos, los diseños o planos para la ejecución de la obra, para ordenar la iniciación de los trabajos, para realizar los pagos, para que el contratista cumpla las órdenes que le imparta, etc. y habrá otros plazos que son comunes a las partes como el previsto para la liquidación del contrato por mutuo acuerdo.  De tal forma que el incumplimiento de cualquiera de estos plazos depara para el causante consecuencias sancionatorias y pecuniarias que se hacen más exigentes en el tráfico administrativo al estar de por medio la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante.

Pero si bien es cierto  en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo”. Negrillas y subrayas propias

En este orden de ideas, al ser perfectamente exigibles las obligaciones post contractuales señaladas, en caso de que el contratista no cumpla, se considera que podrían utilizarse los siguientes mecanismos:

i) Iniciarse un proceso de incumplimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 el cual dispone:

ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

Como se observa, la posibilidad de adelantar esta audiencia de incumplimiento tiene como finalidad la imposición de multas o sanciones previstas en el contrato. No obstante, si bien dentro del Contrato No. 467-2020 se pactó la multa y la cláusula penal; la imposición de multas como medida para hacer exigibles las obligaciones 8 y 9 del contrato, no resulta posible toda vez que jurisprudencialmente se ha entendido que ésta sólo podrá ser aplicada durante el plazo de ejecución del contrato.

Al respecto, encontramos que el Consejo de Estado. Sección Tercera, en sentencia del 7 de octubre de 2009, C.P. Ruth Stella Palacio Correa, Rad. 1995-01699-01 (17.936) manifestó:

“Se prevé que sólo podrá adoptarse [las multas como medida coercitiva] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que, además que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo.

Quiere decir lo anterior que, una vez vencido el plazo de ejecución, cesa la aludida facultad, de suerte que su aplicación extemporánea, o sea, la inobservancia de este límite temporal hace anulable el acto respectivo, al presentarse una forma de incompetencia por razón del tiempo (ratione temporis). Por consiguiente, para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o decretado la caducidad del contrato, pues, se precisa, ellas no tienen una naturaleza indemnizatoria sino compulsiva por cuanto sirven para apremiar o conminar al contratista a cumplir el contrato, lo que implica que deben ser aplicadas durante el término fijado por las partes para su cumplimiento en tiempo oportuno y no cuando ese período ha expirado o extinguido en forma anormal”

De igual manera, esta misma Corporación en sentencia de Sentencia del 13 de noviembre de 2008, C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 1996-02081-01 (17.009) también señaló.

De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “(…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común - en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones

ii) Por otro lado, a la luz de un posible incumplimiento del contratista, resulta también posible llamar en garantía a la compañía aseguradora, teniendo en cuenta que las obligaciones post contractuales están garantizadas por amparos puntuales, dirigidos a cubrir los riesgos que surgen después de cumplir las obligaciones contractuales, que para el caso bajo estudio sería el amparo de calidad del servicio que se encuentra dentro de la garantía de cumplimiento.

Lo anterior, de conformidad con lo indicado en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015

ARTÍCULO     2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: (…)

6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

III. RESPUESTA AL INTERROGANTE PLANTEADO

De conformidad con lo anterior, se considera que las Obligaciones 8 y 9 del Contrato de prestación de servicios No 467 – 2020, son obligaciones post contractuales y accesorias que se derivan de una obligación principal, es decir de la implementación, y por consiguiente se pueden hacer exigibles después de terminado el plazo de ejecución, en caso de que el contratista no cumpla con estas obligaciones puede iniciarse un proceso de incumplimiento y/o llamar en garantía a la compañía aseguradora, dado que el amparo de calidad del servicio cubre este tipo de obligaciones post contractuales. 

Cabe señalar que el presente concepto tiene el alcance definido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,                                                 

ANGIE JOHANNA REYES TOVAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Mónica Andrea Castro / Abogada OAJ

Revisó: Jenny Carolina Velandia Martínez / Abogada contratista OAJ