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Concepto 108 de 2003 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
31/12/2003
Fecha de Entrada en Vigencia:
31/12/2003
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

Radicado No. 2-2003-61076

Bogotá DC, Diciembre 31 de 2003.

Concepto No. 108 de 2003.

Doctor

ISRAEL FAINBOIM YAKER

Secretario de Hacienda Distrital

Ciudad

Asunto: Solicitud de concepto vigencia fuero sindical directivos sindicato, radicado 1- 2003 - 66877 y 3 . 2003 . 17480.

 Ver el Concepto de la Sec. General 022 de 2007

Cordial Saludo, Doctor Israel.

He recibido la solicitud del asunto y la comunicación de la Directora Jurídica de la Secretaría de Hacienda, mediante las cuales solicitan a esta Secretaría emitir concepto relativo a la protección foral de los directivos sindicales, a quienes se suprimió el cargo durante los procesos de reestructuración de las plantas de personal en el 2001, y que actualmente han culminado su mandato sindical como tales.

Igualmente, en atención a dos conceptos que sobre el asunto remitiera a su Despacho la Subdirección de Gestión Jurídica de esta Secretaría, solicita el pronunciamiento de este Despacho para unificar las actuaciones de la Administración al respecto.

En primer lugar es preciso indicar que el fuero sindical de los trabajadores particulares y los servidores públicos emana como una garantía del derecho de asociación sindical consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política de 1991, que al respecto señala:

"los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado... se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.. no gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública".

Es de anotar que, la norma constitucional solo prevé una excepción al derecho de sindicalización que corresponde a los miembros de la fuerza pública, ello implica que exista un postulado general y fundamental: todo trabajador o servidor público tiene derecho a sindicalizarse y en principio sus dirigentes estarían amparados por las garantías forales.

Ahora bien, el artículo 405 del citado estatuto, modificado por el Decreto 204 de 1957, establece que "se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo".

Más adelante y respecto de la protección foral de los dirigentes sindicales los literales c) y d) del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, establecen lo siguiente:

"Están amparados por el fuero sindical:

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos".

Posteriormente, el artículo 407 del citado estatuto regula las hipótesis del fuero sindical de los miembros de la junta directiva del sindicato:

"Miembros de junta directiva amparados:

  1. Cuando la directiva se componga de más de cinco (5) principales y más de cinco (5) suplentes, el amparo sólo se extiende a los cinco (5) primeros principales y a los cinco (5) primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al patrono.

  2. La designación de toda junta directiva o cualquier cambio que ocurra en su composición debe notificarse al patrono en la forma prevista en los artículos 363 y 371. En caso de cambio, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses subsiguientes a menos que la sustitución se produzca por renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del período estatutario o por sanción disciplinaria impuesto por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituto.

  3. En los casos de fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero los anteriores directores que no queden incorporados en la junta directiva renovada con motivo de la fusión, hasta tres (3) meses después de que ésta se realice"

Las anteriores garantías forales, de las que gozan los directivos sindicales, han sido denominadas por la Doctrina como una protección de carácter permanente por cuanto la misma perdura:

  1. Mientras el trabajador permanezca como dirigente sindical.

  2. Por un lapso de tiempo de 6 meses adicionales luego de la terminación del mandato, de conformidad con los Literales c) y d) del artículo 406 del CST, modificado por el artículo 12 de la ley 584 de 2000.

Dicha protección de carácter permanente culminaría bajo las siguientes hipótesis:

  1. Cuando medie autorización judicial que levante el fuero sindical y autorice el despido, la desmejora en las condiciones de trabajo o el trasladado a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto del empleado aforado, de conformidad con el Artículo 405 del estatuto antes indicado.

  2. Cuando culmine el lapso de tiempo de 6 meses luego de la terminación del mandato.

Es de anotar que la primera de ellas opera por pronunciamiento judicial en firme, mientras que la segunda, en virtud de la ley, con el agotamiento del plazo legalmente establecido para el efecto.

Por lo que el análisis jurídico, respecto de la protección de 6 meses de la que gozan los directivos sindicales, luego de la culminación del mandato, debe ser similar al efectuado para el caso de los servidores públicos adherentes y fundadores del sindicato, a quienes el ordenamiento jurídico igualmente ha reconocido un período temporal de protección foral del siguiente modo:

  1. Para los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses (Literal a del artículo 406 del CST, modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000)

  2. Para los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo de los fundadores (Literal B Ibídem).

Luego, las mismas razones expuestas para la terminación del fuero sindical, para el caso de los adherentes y fundadores, son aplicables para las hipótesis del agotamiento de la terminación de la protección de 6 meses luego de la terminación del mandato, para el caso de los dirigentes sindicales.

En ese sentido, las anteriores conclusiones son análogas con las expresadas en sus conceptos por los Doctores Carlos Alvarez Pereira y José Roberto Herrera Vergara que usted ya conoce.

En ese sentido, si es clara la terminación del amparo de protección foral de 6 meses de aquellos directivos que culminaron su mandato, es procedente retirar del servicio a aquellos servidores públicos a quienes, encontrándose en la circunstancia antes indicada, se les suprimió su cargo en las reestructuraciones de planta de personal durante el año 2001.

Luego, las conclusiones y razonamientos emitido por la Directora del Departamento Administrativo y este Despacho en concepto anterior continúan vigentes, especialmente cuando se afirma que "conforme a lo anterior, para efecto de obtener la eficacia de los actos administrativos modificatorios de las plantas de personal, una vez cese las circunstancias que impedían, en su momento, el retiro efectivo del servicio de los funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos, dichos funcionarios deberán ser retirados del servicio.

Adicionalmente, lo expuesto obedece a la obligación constitucional y legal de cumplir los mandatos establecidos en los actos administrativos modificatorios de plantas de personal. No hacerlo así conllevaría, en nuestro concepto, no sólo el desconocimiento de la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria de que se encuentran investidos tales actos, sino que, en cuanto obliga a seguir reconociendo unos emolumentos a favor de unas personas cuya presencia en la administración ha sido demostrada como innecesaria, podrían configurar una forma indebida de utilización de recursos públicos".

De otra parte, es del caso anotar que el CST regula la forma como cambian los miembros de la junta directiva de los sindicatos en su artículo 370. Al respecto señala:

"Cualquier cambio, total o parcial, en la junta directiva de un sindicato debe ser comunicado en los mismos términos indicados en el artículo 363. Mientras no se llene este requisito el cambio no surte ningún efecto".

El artículo 363 del CST, modificado por el artículo 43 de la Ley 50 de 1990, establece que "una vez realizada la asamblea de constitución, el sindicato de trabajadores comunicará por escrito al respectivo empleador y al inspector del trabajo, y en su defecto, al alcalde del lugar, la constitución del sindicato, con la declaración de los nombres e identificación de cada uno de los fundadores. El inspector o el alcalde, a su vez, pasarán igual comunicación al empleador inmediatamente".

Es de resaltar que, las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo antes indicadas fueron reglamentadas por el Decreto 1194 de 1994, en donde se reguló ampliamente la forma de efectuar la notificación e inscripción de cambios de directivas sindicales del siguiente modo en sus artículos 1 y siguientes:

"Artículo 1. Los cambios totales o parciales en las juntas directivas, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales deberán ser comunicadas por escrito una vez realizada la asamblea de elección, por cualquier miembro de la junta entrante o saliente, al respectivo empleador y al inspector del trabajo de la correspondiente jurisdicción o, en su defecto, a la primera autoridad política del lugar, con indicación de los nombres e identificación de cada uno de los directivos elegidos. El inspector o el alcalde, a su vez, pasarán igual comunicación inmediatamente al empleador o empleadores... Artículo 2..."

En consecuencia, estableciéndose por parte de la Secretaría de Hacienda la situación administrativa de los dirigentes sindicales que terminaron su mandato como tales, en los términos de las normas sustantivas, y respecto de quienes expiró el término legal de protección de los 6 meses adicionales, se debe proceder a su retiro del servicio e informar de tal situación a la Subdirección de Gestión Judicial de esta Secretaría, a efectos de que la misma informe al Juez Laboral respectivo tal determinación y la solicitud de terminar anticipadamente el proceso respectivo.

En los anteriores términos he dado respuesta a su solicitud y estaremos atentos para resolver cualquier inquietud adicional relacionadas con el particular.

Cordialmente,

ANGELA PIEDAD ARENAS PORRAS

Directora Jurídica Distrital

cjo/mao/3305