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  Exposición de Motivos 734 de 2002 Nivel Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/02/2002  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 05/02/2002  
  Medio de Publicación: Gaceta del Congreso 291, de julio 27 de 2000  


 
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EXPOSICION DE MOTIVOS

Ver la Ley 734 de 2002

No obstante el gran avance que representó la Ley 200 del 28 de julio de 1995, en términos de unificar la dispersa legislación que existía en materia disciplinaria, al poco tiempo de su aprobación, cuando empezó a aplicarse a los procesos en curso y los iniciados bajo su vigencia, comenzaron a detectarse vacíos, deficiencias, inconsistencias y otros aspectos problemáticos cuyo lista ha ido aumentando a lo largo de los cuatro años que lleva rigiendo. Aunque algunas de estas dificultades se han solucionado gracias a la labor interpretativa, bien de la Corte Constitucional en las sentencias sobre exequibilidad o inexequibilidad de las normas del código que han sido demandadas, bien del Procurador General de la Nación en los fallos disciplinarios, aún existen varios problemas cuya solución excede los alcances de la interpretación y, esa medida, requieren necesariamente una reforma legal.

Tal vez unas de las mayores deficiencias, y la que más críticas ha generado por sus graves consecuencias, está en el régimen de sanciones. El sistema vigente impide imponer sanciones acordes con la gravedad de las conductas debido a la enumeración escasa y taxativa de las faltas gravísimas, que son las únicas que dan lugar a destitución. De esta forma, conductas que afectan de manera verdaderamente grave el correcto funcionamiento de la administración pública no son castigadas o sólo pueden serlo de modo irrisorio, con sanciones que no corresponden a la gravedad de los hechos, como la represión para un homicidio o la multa en casos de existencia de intereses personales en la celebración de contratos estatales. Así, a más de generar impunidad, la gestión disciplinaria pierde eficacia y poder de disuasión para evitar la comisión de faltas.

También se han manifestado críticas en torno a la sanción accesoria de inhabilidad, dado que del actual texto podría derivarse su aplicación permanente o por un término indefinido, que excedería el de la sanción principal.

El código vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que ejerzan funciones públicas; se limita a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les son propios, las faltas específicas en que incurren, ni las sanciones que pueden imponérselas, salvo la suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios, sanción esta que no se puede aplicar porque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

En materia de derechos humanos se impone urgentemente una reforma el régimen disciplinario, en primer lugar, por la necesidad de adecuar la ley disciplinaria a las decisiones de la Corte Constitucional en este campo. En efecto, es indiscutible que el Código Disciplinario Unico debe ajustarse a la Constitución Política. Por ello, resulta indispensable acatar las interpretaciones de la Corte Constitucional como órgano encargado del control de constitucionalidad de las leyes y de la interpretación del estatuto superior.

En sentencia C-310 de 1997, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, señaló la Corte que la Ley 200 de 1995 no vulneró la Constitución al firmar que las disposiciones de carácter sustantivo que rigen para la Fuerza Pública, y que están contenidas en sus estatutos especiales, deben aplicarse con observancia de los principios y del procedimiento señalados en el Código Disciplinario Unico, pues la remisión en estos aspectos no significa desconocimiento del régimen especial. "Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal. No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el C.D.U."

Posteriormente, en Sentencia C-620 de 1998, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional reiteró la jurisprudencia citada señalando que el artículo 175 "limita la aplicación de los estatutos propios de los militares y policías al aspecto sustancial, remitiendo, para efectos del trámite procesal, a los principios rectores y el procedimiento general contenido en el C.D.U." y agregó la Corte:

Sin embargo, los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico. Para la Corte es claro que, en el caso bajo examen, conductas que transcienden la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria.

En segundo lugar, la falta de una clara tipificación como faltas disciplinarias de las graves violaciones de los derechos humanos también hace necesaria la reforma de la ley disciplinaria. En efecto, una de las omisiones más graves que se puede advertir en la Ley 200 de 1995 es la inexistencia de una clara y adecuada tipificación y tratamiento sancionatorio de las conductas constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos. Aunque el Estado colombiano ha suscrito múltiples convenios internacionales sobre la materia, que posteriormente han sido ratificados y convertidos en leyes de la República y mediante los cuales se ha obligado a sancionar adecuadamente dichas violaciones, lo cierto es que las leyes disciplinarias no han dado pleno cumplimiento a estos compromisos. El código actual únicamente consagra como faltas gravísimas sancionables con destitución del cargo, el genocidio y la desaparición forzada, dejando por fuera conductas extremadamente graves –respecto de las cuales existe la obligación convencional de sancionarlas con severidad-como las torturas, el homicidio, las ejecuciones arbitrarias, las infracciones graves al derecho internacional humanitario, los desplazamientos forzados de personas, y las violaciones de la libertad.

Lo anterior indica la necesidad de adecuar la ley disciplinaria a las decisiones de la Corte Constitucional y ajustar la descripción de las conductas así como las sanciones respectivas a los compromisos internacionales y al principio de proporcionalidad establecido en la Constitución Política.

La regulación sobre el procedimiento aplicable a los miembros de la Fuerza Pública es contradictoria; mientras el artículo 5º de la Ley 200 de 1995 afirma que se aplica el procedimiento en sus propios estatutos, el artículo 175 señala que siempre deben aplicarse las disposiciones procesales consagradas en el Código Disciplinario Unico, cualquiera que sea la autoridad que adelante la investigación: control interno de la Fuerza Pública o Procuraduría. Si bien la contradicción fue superada por la interpretación de la Corte Constitucional, es necesario que exista claridad normativa en torno a este aspecto.

Los vacíos y deficiencias detectados le restan eficacia a la gestión disciplinaria y, de este modo, le impiden a la Procuraduría General de la Nación controlar adecuadamente la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. La necesidad de corregir estos y otros defectos para hacer más eficaz la labor de control justificada entonces la reforma que se propone.

ASPECTOS PRINCIPALES DE LA REFORMA

El proyecto armoniza la legislación disciplinaria y la dota de una estructura lógica que garantiza a sus destinatarios la seguridad jurídica que se deriva de interpretaciones inspiradas en criterios uniformes y coherentes.

Dado que la acción disciplinaria – con la excepción de la Procuraduría General de la Nación – no está en manos de funcionarios especializados y en ocasiones está incluso a cargo de personas sin formación jurídica, el legislador debe simplificar la interpretación mediante normas de fácil compresión y aplicación. El presente proyecto pretende regular la acción disciplinaria en forma detallada, comprensible y, si se quiere didáctica y pormenorizada en cuanto a faltas, sanciones, derechos, deberes, prohibiciones y trámites, para reducir la imprecisión que afecta a los funcionarios encargados de su aplicación.

1. Naturaleza del derecho disciplinario

La procuraduría General de la Nación concluyó que las actuaciones disciplinarias son, sin duda, actuaciones administrativas con características propias que conforman el llamado derecho administrativo disciplinario, que si bien tiene semejanzas con el derecho penal, en la medida en que ambos son manifestaciones de la potestad punitiva estatal, es un sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios, como la preservación de la organización y buen funcionamiento de las entidades, ramas y órganos del Estado y del correcto comportamiento de los individuos encargados de la prestación de la función pública. El derecho disciplinario se aplica en el marco de relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función administradora e imponer sanciones por la violación de los deberes, las obligaciones y la inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades que la ley establece para el ejercicio de la función pública. Como su nombre lo indica, el objetivo que persigue el derecho disciplinario consiste en mantener la disciplina al interior de la institución estatal, lo cual constituye un objetivo político del Estado diferente al que busca garantizar mediante el derecho penal.

En este sentido, el derecho disciplinario no sólo se ocupa de los casos de enriquecimiento ilícito o de participación en política, que son los que más trascendencia y publicidad tienen. La actividad disciplinaria recae también, y en mayor medida, sobre la cotidiana indisciplina de los funcionarios, como el incumplimiento de los horarios, la demora en la realización de los deberes, el trato indebido al público y otras conductas similares que implican una diferencia de grado con los comportamientos que estudia el derecho penal, diferencia que se suma a las anteriores.

En consecuencia, el proyecto señala expresamente que los vacíos en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria, luego de acudir al bloque de constitucionalidad integrado por los principios de la Ley Fundamental y de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, deben llenarse, en primer lugar, con los principios del Código Contencioso Administrativo, antes de acudir a los de los códigos Penal y de Procedimiento Penal.

Así mismo, se plasmó como principio rector la función propia de la sanción administrativa disciplinaria, que es de naturaleza preventiva y correctiva, y mediante la cual se garantiza la efectividad de los principios y fines constitucionales y legales que deben observarse al ejercer la función pública.

2. Carácter garantista de la ley disciplinaria

Dada su naturaleza sancionatoria, el derecho disciplinario debe respetar plenamente las garantías propias del derecho punitivo, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional, y desarrollar integralmente el artículo 29 superior, según el cual, el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Por esta razón, se mantuvieron los principios que con este fin habían sido introducidos por la Ley 200 de 1995, mejorando su contenido o alcance, y se agregaron otras disposiciones, con objeto de fortalecer el conjunto de derechos y garantías con que deben contar quienes sean investigados disciplinariamente.

En este sentido, se incluyó el derecho a la defensa material y a la designación de un abogado, que no está previsto como principio rector en el código vigente.

Adicionalmente, se establecen causales de exclusión de responsabilidad, sin distinguir, como lo hace ordinariamente la legislación penal, entre causales de justificación e inculpabilidad, para facilitar su aplicación por parte de los titulares de la acción disciplinaria. En este punto se hace una remisión al Código Penal, por considerar que todas las circunstancias que conforme al derecho penal permiten excluir la responsabilidad son pertinentes para analizar y valorar las conductas de los servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas, y determinar si dan lugar o no a responsabilidad disciplinaria.

En este contexto, una de las innovaciones importantes del proyecto consiste en reconocer como excluyente de responsabilidad disciplinaria la realización de la conducta en estado de necesidad. La práctica ha demostrado que en muchas oportunidades quien desempeña una función pública se ve obligado a resolver un conflicto de intereses, de derechos o de deberes sacrificando el de menor significación. En efecto, en ocasiones el funcionario debe optar entre el respeto formal de la norma y la solución de una necesidad, la salvaguarda de un derecho o la atención de un interés inaplazable; por ejemplo, cuando un bien destinado a un uso exclusivo debe emplearse para colaborar en la superación de una calamidad, o cuando los recursos presupuestales con una destinación específica se invierten en la atención de necesidades apremiantes e inaplazables de salud, como una epidemia. Este conjunto de casos, bastante frecuentes en la cotidianidad de la administración pública colombiana, hace aconsejable, por razones de justicia y equidad, que se excluya la responsabilidad disciplinaria cuando se tiene certeza de que la transgresión formal de la norma ha operado por estado de necesidad.

Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista la constituye la consagración expresa del principio de lesividad, refiriéndolo específicamente a la función pública, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislación vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulación expresa e inequívoca, en aras de la seguridad jurídica. El principio de lesividad se estructura como una garantía adicional a favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de antijuridicidad material que se desarrolla en la legislación penal vigente; el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro.

3. El principio de proporcionalidad

En aras de poner fin a las inequidades que permite la legislación actual, debido, entre otros aspectos, al escaso número de conductas que dan lugar a destitución, y para garantizar que las sanciones disciplinarias correspondan a la gravedad de las faltas, se consagró la proporcionalidad como un principio rector, que debe ser tenido en cuenta tanto al momento de escoger la sanción como al de fijar su término o monto, según sea el caso.

El principio de proporcionalidad opera en dos sentidos: no sólo busca evitar que las conductas más graves se sancionen de manera irrisoria sino también que las faltas leves se sancionen en forma demasiado severa.

En este orden de ideas, el proyecto establece expresamente la sanción que corresponde a cada clase de falta, según ésta sea gravísima, grave o leve y se cometa con dolo o culpa.

4. El poder preferente y las demás manifestaciones de la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

La idea constitucional implícita en el artículo 277.6 supone que las oficinas de control interno de cada entidad sean las instancias ordinarias de control disciplinario de los servidores públicos y que la Procuraduría, como vigilante superior de las conductas oficiales, sólo en algunos casos y de acuerdo con determinados criterios, actúe como titular de acción disciplinara. El poder preferente, según la norma superior, no es otra cosa que la potestad que tiene el Procurador General de la Nación, personalmente o través de sus delegados y agentes, de asumir o desplazar del conocimiento de un asunto al disciplinador ordinario. Hacer realidad esta idea es el propósito que se busca al señalar expresamente en el artículo segundo del proyecto que las oficinas de control interno y los funcionarios con potestad disciplinaria son los titulares de la acción, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Además del poder preferente, entendido en los anteriores términos, la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se manifiesta en tres ámbitos más: en primer lugar, vigilancia superior de la conducta oficial, que le permite a la procuraduría velar porque en las actuaciones disciplinarias se respeten los derechos y garantías de los investigados y se apliquen correctamente las normas, segundo, la intervención como sujeto procesal en las actuaciones disciplinarias cuya titularidad esté radicada en las oficinas de control interno o en los funcionarios con potestad disciplinaria y, finalmente, emisión de conceptos en los procesos disciplinarios que adelante el Congreso de la República contra los altos funcionarios de la rama judicial que gozan de fuero constitucional, de conformidad con los artículos 174 y 178 superiores.

5. Un nuevo catálogo de faltas gravísimas así como de deberes y prohibiciones cuya transgresión constituye falta grave o leve

El artículo 25 del estatuto disciplinario vigente, que consagra las faltas que en mayor medida atentan contra la administración pública, denominadas gravísimas, ha sido duramente criticado porque su enumeración taxativa es muy escasa, con lo cual se impide destituir a funcionarios que incurren en conductas especialmente graves que no están contempladas allí.

De la misma manera, la lista de deberes y prohibiciones de los servidores públicos, dada la realidad del país, es insuficiente y no responde a los parámetros de exigencia que hoy se requieren los servidores públicos y los particulares que desempeñan funciones públicas.

Por ello, el proyecto precisa las conductas que en mayor medida afectan la gestión administrativa y reordena los deberes y prohibiciones de los servidores públicos de acuerdo con criterios valorativos ajustados a la Constitución Política y a las condiciones sociales actuales, de manera que los resultados de su infracción guarden proporción con el grado de afectación de la función pública. De este modo, a la vez que se brinda al servidor público certeza sobre las consecuencias de sus actos se protege razonablemente la administración pública.

Se quiso que el catálogo de faltas gravísimas y el de deberes y prohibiciones cuya transgresión constituye falta disciplinaria grave o leve fueran descriptivos y detallados, para que ningún comportamiento irregular de los servidores públicos o de los particulares con funciones públicas quedará al margen de la sanción disciplinaria. Así, al listado de faltas gravísimas, que sigue siendo taxativo, se incorporaron nuevas conductas. De igual forma, se amplio el contenido de algunos comportamientos ya previstos en la ley vigente o se mejoró su descripción. Se obtuvo de esta manera un mejor y más completo catálogo, de 41 conductas, que permitirá enfrentar adecuadamente los problemas más graves de abuso de poder, corrupción administrativa, vulneración de los derechos fundamentales, mal manejo de los dineros públicos, indebida participación en política, irregularidades en la contratación estatal, desprotección de los recursos naturales.

Según el criterio acogido en el proyecto, la naturaleza de las faltas gravísimas siempre es dolosa. Cuando son cometidas a título de culpa, excepcionalmente dan lugar a destitución, como en el caso de la manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio del cargo, que por disposición constitucional dan lugar a la desvinculación. De esta manera se garantiza que la destitución e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas, dada su severidad, sólo proceda frente a conducta particularmente graves y cuando el funcionario ha obrado con la intención y conciencia de estar afectando la buena marcha de la administración pública.

- Se decidió consagrar como falta gravísima la realización de una conducta que esté descrita en la ley como constitutiva de delito sancionable a título doloso, al considerar que aquellos comportamientos que para su reproche en el ámbito penal requieren la intención consciente de su autor deben ser sancionados disciplinariamente con destitución, naturalmente siempre que afecten o pongan en peligro la buena marcha de la administración pública.

Lo anterior no significa de manera alguna una prejudicialidad penal, ya que la remisión se hace únicamente a la descripción de la conducta, con independencia de su valoración jurídica, la cual, en el ámbito disciplinario puede ser diferente de la realizada por la justicia penal.

  • En el catálogo taxativo de faltas gravísimas se mantienen como tales aquellas conductas que por mandato constitucional dan lugar a la desvinculación del cargo por parte del Procurador General de la Nación, ajustando su contenido al texto superior.

  • Con relación a las conductas que vulneran los derechos humanos se decidió que sólo las más graves, es decir, aquellas que el derecho internacional considera crímenes de lesa humanidad, deben sancionarse con destitución. En este sentido, el proyecto mantiene como faltas gravísimas el genocidio y la desaparición forzada e incluye otras prácticas consideradas como crímenes internacionales, como la tortura, las ejecuciones arbitrarias, los desplazamientos forzados y las privaciones ilegales de la libertad, que no habían sido incorporadas a la ley vigente a pesar de que los instrumentos internacionales que consagran su proscripción han sido todos ratificados por Colombia, y de que la prohibición de dichos comportamientos forma parte del ius cogens internacional.

Se tuvo en cuenta el texto de los instrumentos internacionales correspondientes1, para que la consagración de este grupo de conductas como falta disciplinaria respetara los elementos que según el derecho internacional son esenciales y característicos de cada uno de los comportamientos mencionados.

Así, en la descripción de la falta disciplinaria de genocidio se utilizó la misma redacción del artículo 2 de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (aprobada por Colombia mediante la Ley 28 de 1959) y del artículo 6 del estatuto de la Corte Penal Internacional, sin excluir ningún acto constitutivo de genocidio, como inexplicablemente lo hizo el código actual al dejar por fuera de la definición legal "las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo" y "el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo"

Y sin añadir requisitos adicionales, como el establecido en el texto vigente, según el cual, la matanza o lesión grave de la integridad, para que se considere como genocidio, debe ser realizada en asalta. Además de corregir estos defectos, en el literal d) de la norma convencional se cambió la referencia a los niños del grupo, por la expresión "miembros", que es más general y, por ende, protege también a los adultos. Se agregaron los grupos políticos y los sociales, que no forman parte del texto de los instrumentos internacionales citados. Se consideró necesario incluir estas dos categorías, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el derecho internacional de los derechos humanos es un sistema normativo que brinda una protección mínima que puede ser ampliada por los Estados. Es decir, no hay ningún obstáculo jurídico para proteger otros grupos con la consagración del genocidio como falta disciplinaria gravísima. Además, en nuestro país los grupos políticos y sociales, más que las otras categorías protegidas (raciales, étnicos, religiosos), han sido objeto de ataques continuados que tienen a su destrucción, como el caso de la Unión Patriótica, los ataques contra defensores de derechos humanos o las mal llamadas brigadas de limpieza social; al punto que se podría afirmar que, dadas las características de la situación colombiana, la consagración del genocidio como falta disciplinaria o como delito, se justifica en la medida en que los grupos sociales y políticos sean incluidos.

En cuanto a la desaparición forzada, se mejoró la descripción contenida en el actual artículo 25.5.b, que se limita a reprochar la conducta del servidor público que prive de la libertad a una persona y ordene; ejecute o admita, a pesar de su poder decisorio, acciones que logren o tiendan a la desaparición de una persona, sin señalar específicamente en qué consiste este comportamiento. Para el efecto, se tuvo en cuenta el texto de la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, que consagra las tres características básicas de esta práctica: la privación de la libertad, la negación del hecho, y la omisión de suministrar información sobre el paradero de la persona.

Se concluyó que el homicidio múltiple no debe ser una falta autónoma, porque en realidad se trata de un concurso de homicidios. En cambio, la masacre sí adopta características especiales que ameritan que sea consagrada como una conducta independiente. Sin embargo, la expresión masacre no es una categoría del derecho internacional. Por esta razón se prefiere hacer referencia a las ejecuciones arbitrarias, que responden al fenómeno colombiano y son consideradas crímenes internacionales del Estado. Así, a la definición internacional de ejecución arbitraria (homicidio deliberado que personas por causa de sus verdaderas o presuntas opiniones o actividades políticas o de su religión u otras creencias, origen étnico, sexo, color o lengua, realizado por un gobierno o con la complicidad o tolerancia del mismo) se agregó la expresión "dentro de un mismo contexto de hechos".

En la descripción de la tortura se acogió el texto de la Convención interamericana para prevenir y sancionar esta conducta, que es el instrumento más reciente sobre esta materia y el que la trata de manera más avanzada le resta importancia a la gravedad del sufrimiento o a la ausencia del mismo, para acentuar el reproche en la anulación de la personalidad o en la disminución de la capacidad física o mental, con el fin de obtener información o confesión o para intimidar o castigar a la persona.

De esta manera se armoniza el derecho interno con el internacional y se cumple la obligación del Estado de tomar, entre otras, medidas de carácter legislativo para hacer efectivos los derechos y libertades que se ha comprometido a respetar y garantizar, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y el 2.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia por virtual de la Ley 16 de 1972, que aprobó la mencionada Convención, y la Ley 74 de 1968, mediante la cual se aprobó el citado pacto. Adicionalmente, de este modo se atienden las recomendaciones formuladas al país en repetidas ocasiones por órganos de protección de los derechos humanos de la OEA2 y de la ONU3, en el sentido de considerar como ilícitas las conductas mencionadas e imponer, a quienes vulneren los derechos humanos, sanciones acordes con la gravedad de los hechos.

  • Con relación a la participación en política, se consagra como falta gravísima la prohibición constitucional de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas.

  • En materia de contratación estatal también se advierte que la gestión de control de la Procuraduría no resulta eficiente debido a que la enumeración taxativa de las faltas gravísimas no incluyó aquellos comportamientos que desconocen de manera más severa los principios y normas básicas que regulan la contratación del Estado.

La corrupción administrativa en esta materia ha aumentado, lo cual se evidencia con las frecuentes y masivas denuncias contra los organismos del Estado, por la celebración de contratos millonarios que no tienen una justificación legal y persiguen cometidos diferentes a los previstos en la Constitución y la Ley.

En este campo es frecuente que los representantes de las entidades públicas celebren contratos con personas inhabilitadas, para pagar favores políticos o de cualquier otra índole. También es frecuente que se omitan los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para garantizar la calidad de las obras, y se adjudiquen los contratos por razones de favoritismo. Igualmente, se ha hecho evidente que los servidores públicos recurren a la actividad contractual para obtener provecho ilícito en detrimento del patrimonio público.

La corrupción en materia contractual también se genera con la declaratoria de caducidad o con la terminación de los contratos sin que se reúnan las causales que la ley ha previsto para ello, con el fin de asignar dichos contratos a las personas con quienes se han adquirido compromisos que no pueden cumplirse debido a que los recursos presupuestales ya han sido comprometidos por administraciones anteriores. Dichas declaratorias de caducidad generan demandas contra el Estado, que prosperan en la mayoría de los casos, con lo cual se afecta el patrimonio público, además de la ejecución del contrato.

De la misma manera, se ha utilizado la figura de la urgencia manifiesta sin que se den los requisitos exigidos en la ley, con el fin de evadir los procedimientos de contratación para atender situaciones que no son realmente urgentes o para justificar sobrecostos. Con frecuencia, los interventores no exigen el cumplimiento de las especificaciones técnicas durante la ejecución del contrato, o permiten que se entreguen obras inconclusas, de mala calidad o diferentes de las pactadas, con el fin de obtener prebendas del contratista o la ampliación de sus contratos por parte de la entidad, aumentando así sus ingresos indebidamente y afectando la calidad de las obras y la correcta prestación de los servicios contratados por la entidad estatal.

Todo lo anterior hace recomendable incorporar a este proyecto; como conductas constitutivas de faltas gravísimas, las siguientes: celebrar contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución; participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en al Constitución y la ley; declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello; aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley; no exigir, por parte del interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias; o certificar como recibida a satisfacción una obra que no 0ha sido ejecutada a cabalidad.

  • El actual estado de las finanzas públicas, que se refleja en la situación deficitaria de los fiscos, tanto nacional como territoriales, ha generado gran preocupación. La Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas formuló sintéticamente las causas de la difícil situación fiscal: "la creciente demanda por servicios del Estado (educación, salud, justicia, seguridad, etc.) y la absoluta falta de conciencia de la sociedad respecto de los limitados recursos disponibles para satisfacer las necesidades, agravado es con la carencia de disciplina y de eficiencia de los administradores de la cuestión pública"4.

La escasez de recursos se agudiza por el problema de la corrupción y de la actuación ilícita – no necesariamente delictiva - que lesiona múltiples bienes jurídicos: la imparcialidad, la ordenada gestión de la administración pública, integridad de la economía nacional, la dignidad de las instituciones, el correcto funcionamiento del mercado, etc.

La hacienda pública es uno de los sectores más afectados por la acción de los corruptos, con graves repercusiones sociales, ya que atenta contra los recursos que deben ser destinados a satisfacer las necesidades de toda la comunidad y cumplir con los fines sociales del Estado. En efecto, como lo señaló la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, "en el país no existe un claro sentido de lo público. El interés individual y el de los grupos particulares domina el ambiente, ejerciendo enorme presión para tratar de apropiarse de los limitados recursos, desde luego, en perjuicio de la sociedad"5.

En el manejo de los dineros públicos, con frecuencia se observa que las rentas con destinación específica, básicamente para inversión social, son utilizadas para pagar gastos de funcionamiento o para servir la deuda, o para otros fines. También es frecuente que se perciban ingresos o que se realicen gastos sin la preexistencia de un título que legitime estas acciones, o que se asuman obligaciones sin contar con las apropiaciones presupuestales correspondientes y suficientes. En no pocas ocasiones las autorizaciones para hacer pagos son inferiores al monto de la apropiación, o no se incluyen las apropiaciones suficientes para atender el pago de sentencias, créditos judiciales reconocidos, conciliaciones o servicios públicos domiciliarios, lo cual genera sobrecostos innecesarios que afectan las finanzas públicas. En repetidas oportunidades no se giran puntualmente los dineros a las EPS, AFP o ARP, con lo cual se pone en riesgo la seguridad social de los trabajadores, quienes no pueden acceder a los servicios si las empresas no están al día en sus pagos. Se ha observado que numerosas entidades no llevan en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, lo cual dificulta el control fiscal y disciplinario.

Aunque la generalizada mala administración de la cosa pública tiene un impacto tan grande, al elaborar el actual catálogo de faltas gravísimas no se incluyeron especiales protecciones, lo cual implica que en la práctica ante irregularidades como las mencionadas sólo se pueden imponer sanciones de menor entidad.

Con el propósito de reaccionar adecuadamente contra los inaceptables comportamientos que lesionan las finanzas públicas, el proyecto recoge, a manera de faltas disciplinarias gravísimas, conductas tales como: autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución Política; asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes; ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC); no incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y suficientes para saldar el déficit fiscal, servir la deuda pública y atender debidamente el pago de sentencias, créditos judicialmente reconocidos, laudos arbitrales, conciliaciones y servicios públicos domiciliarios; no adoptar las acciones establecidas en el estatuto orgánico del presupuesto, cuando las apropiaciones de gasto sean superiores al recaudo efectivo de los ingresos; no llevar en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera; efectúan inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen seguridad o liquidez o la rentabilidad del mercado; no efectuar oportunamente los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para salud y seguridad social, o respeto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes.

6. Un régimen de sanción más severo

El proyecto conserva la clasificación de las faltas en gravísimas; graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles para cada categoría.

Dado el deterioro ético y moral del ejercicio de la función pública, la magnitud de la corrupción administrativa y el nivel de desconocimiento de los derechos ciudadanos, para que la labor de control disciplinario pueda resultar eficaz, se consideró necesario que las sanciones sean más severas y drásticas. De otra manera, la situación descrita puede empeorar. Si los abusos del poder público no se enfrentan con sanciones disciplinarias fuertes, éste se desborda, escapa a todo control y se torna definitivamente arbitrario.

La imposibilidad legal de imponer sanciones severas acordes con la gravedad de las conductas y de inhabilitar a los funcionarios de manera más drástica se resuelve, por una parte, aumentando las faltas que dan lugar a destitución, y por otra parte, aumentando el término de las suspensiones e inhabilidades.

En este contexto, se estableció que las faltas gravísimas se sancionan con destitución e inhabilidad general, que implica la terminación de la relación del servidor público con la administración y le impide acceder a cualquier cargo o función. El proyecto corrige el vacío de la Ley 200 de 1995 y le fija un término a la inhabilidad general: entre cinco y veinte años.

Las faltas graves dolosas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, acompañada siempre de inhabilidad especial, que consiste en la imposibilidad de ejercer u cargo o una función pública diferente de aquel o aquella en cuyo desempeño se cometió la falta por la cual fue sancionado, por un término igual al de la suspensión, que no será inferior a un mes ni superior a un año. Al delimitar la duración de la inhabilidad especial, se armoniza con la suspensión, de manera que no excede el término de ésta. Así se evita que la inhabilidad especial resulte más grave que la suspensión misma, como puede ocurrir actualmente, debido a que la Ley 200 de 1995 no le fijó término a la inhabilidad. Adicionalmente, al hacer claridad sobre este punto se pretende poner fin a una práctica bastante frecuente, según la cual el funcionario sancionado es suspendido del cargo en cuyo ejercicio cometió la falta, pero es nombrado en otro, o si está desempeñando uno diferente, se permite que continúe ejerciéndolo, con el argumento de que al suspensión sólo afecta el cargo del que era titular cuando cometió la irregularidad.

El sistema propuesto, a diferencia del actual, en la determinación de la sanción tiene en cuenta el grado de culpabilidad del autor al cometer la falta, que constituye otra aplicación de la proporcionalidad que debe existir entre conducta y sanción.

Por otra parte, y en relación con la sanción que se debe imponer en caso de concurso de faltas disciplinarias, el artículo 22 de la Ley 200 de 1995, en su redacción original señalaba que al concurso de faltas disciplinarias se le aplicaría la sanción más grave o, en su efecto, una de mayor entidad. Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "o en su defecto, a una de mayor entidad", al considerar que permitía la imposición de una sanción no definida, la concurrencia de faltas disciplinarias quedó sin la posibilidad de sancionarse en forma más gravosa. De esta manera, según la ley vigente, resulta igual cometer una o varias veces la misma falta, porque, en todo caso, se le impone, una sola sanción: la correspondiente a la conducta más grave. El proyecto supera esta dificultad y señala que en los casos de concurso de faltas disciplinarias, si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, se aplicará aquélla y el término de la inhabilidad se aumentará hasta en otro tanto.

Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial o la suspensión, el término de una y otra se aumentará hasta en otro tanto. Y si las sanciones a imponer son la multa o la amonestación, se impondrá una por cada conducta cometida. De esta manera se corrige otra de las manifestaciones de la falta de proporcionalidad entre el comportamiento irregular y la sanción impuesta.

7. Integración al Código Disciplinario Unico de los regímenes especiales de la Fuerza Pública y de los particulares

Se consideró que los regímenes disciplinarios propios que por mandato constitucional debe establecer la ley tanto para los particulares que desempeñen funciones públicas (art. 123) como para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (art. 217 y 218), pueden incluirse en el Código Disciplinario Unico, en un aparte especial. De este modo se preserva la especificidad que requieren estos dos sectores de la función públicas en la regulación de los aspectos sustanciales de las normas disciplinarias que les son aplicables (faltas, sanciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades), a la vez que se les garantiza la igualdad respecto de los demás servidores públicos, en la aplicación de los principios rectores y los derechos y garantías procesales.

7.1. Régimen de la Fuerza Pública

Habida cuenta de que el actual régimen disciplinario de las Fuerzas Militares (Decreto 085 de1989) es anterior a la Constitución de 1991, se hacía necesario actualizarlo y adecuarlo a los parámetros de la ley fundamental. Además, se consideró importante unificar el estatuto de las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional (Decreto 2584 de 1993) para establecer un régimen común y exclusivo para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; los que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio o voluntario en la Fuerza Pública; los civiles vinculados al Ministerio de Defensa o a cualquier de las Fuerzas Militares, y los no uniformados de la Policía Nacional; y los que, en campaña, se encuentran al servicio de la Fuerza Pública.

Se hacía necesario recoger en un solo estatuto disciplinario los dos regímenes vigentes para solucionar la duplicidad normativa que se deriva de la exigencia de un estatuto propio para cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública, ya que dicha duplicidad repercute directa y sustancialmente en la negación y quebrantamiento del principio de igualdad, habida cuenta de que las sanciones para la Policía Nacional son mucho más drásticas que las aplicables a las Fuerzas Militares, y ambas resultan menos rigurosas que las previstas para los demás funcionarios públicos, lo cual constituye un privilegio de los miembros de la Fuerza Pública respecto de los demás funcionarios y empleados del Estado.

Al incluir el régimen sustancial propio y unificado en el código que se propone, en el que se regula el procedimiento aplicable a las actuaciones disciplinarias adelantadas contra todos los servidores públicos, sin excepción alguna, se superan los problemas originados en la vigencia simultánea de dos procedimientos (el previsto en el Código Disciplinario Unico y el establecido en los regímenes propios) y en la contradicción entre los artículos 5º y 175 de la Ley 200 de 1995, sin desconocer el mandato de los artículos 217 y 218 superiores. Aunque la Corte Constitucional aclaró que en los procesos contra miembros de la Fuerza Pública se aplicarían las normas de sus regímenes propios en lo relacionado con deberes, prohibiciones, faltas y sanciones, pero el procedimiento, en todo caso, sería el previsto en al Ley 200 de 1995, es importante que exista sólo un procedimiento vigente aplicable: el del Código Disciplinario Unico.

También se tuvo en cuenta el criterio expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-620 de 1998, según el cual, en lo sustantivo (faltas y sanciones), a los miembros de la Fuerza Pública les son aplicables dos regímenes: los disciplinarios especiales, que solo pueden contemplar aquellas conductas que tienen directa relación con el servicio o que están íntimamente vinculadas con su objeto específico, y la legislación disciplinaria ordinaria, aplicable cuando la conducta carece de relación directa con el servicio, como las conductas que violan los derechos humanos.

En este orden de ideas, en el régimen de la Fuerza Pública se consagran veinte comportamientos que por su gravedad y consecuencias dan lugar a destitución e inhabilidad general, relacionados con las funciones específicas de la Fuerza Pública; y para aquellos eventos en que la conducta reprochable trasciende la función militar o policiva, está prevista el régimen ordinario de faltas consagrado en el código para todo servidor público.

Para determinación las conductas íntimamente vinculadas a la función militar o policiva que constituyen falta disciplinaria, se integraron las normas de uno y otro estatuto que regulaban comportamientos similares y se mantuvieron aquellas disposiciones que se refieren a faltas propias de cada institución integrante de la Fuerza Pública, de acuerdo con las funciones que la Constitución les asigna. Dentro de dichas conductas vale la pena destacar: propiciar o permitir que los ciudadanos eludan el servicio militar obligatorio; ceder ante el enemigo o abandonar el puesto durante un ataque, sin el agotamiento de los medios de defensa de que hubiere podido disponer, en los casos de guerra, conmoción interior o turbación interna del orden público; no adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, repartición a su cargo, o para desplazamientos de la tropa bajo su mando.

Dentro del grupo de faltas gravísimas se distinguieron las que se derivan del ejercicio normal de las propias actividades y las que tienen relación con los conflictos armados. La redacción de estas últimas se realizó de conformidad con los convenios de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales de 1977, todos ratificados por Colombia, que le imponen la obligación de sancionar de manera drástica las infracciones graves de las normas que rigen la conducción de la guerra. Las conductas allí descritas pretenden proteger a las personas que no participan en las hostilidades y los bienes que no son objetivo militares, como es el propósito esencial del derecho internacional de los conflictos armados. De esta manera se llena el vacío de los estatutos actuales de la Fuerza Pública, que no contemplan como falta disciplinaria las infracciones del derecho internacional humanitario, vacío éste, por demás, violatorio de los compromisos internacionales del Estado en esta materia, de conformidad con los cuales, este tipo de infracciones deben ser sancionados de manera rigurosa.

Para las demás faltas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, las sanciones a imponer también son la amonestación escrita, la multa o la suspensión en el ejercicio del cargo, al igual que para los demás servidores públicos.

Dadas las características particulares de las funciones militares y de policía y la importancia del correcto cumplimiento de las mismas, se consagraron también una serie de prohibiciones, diferentes de las previstas para los demás servidores públicos, como usar indebida o irreglamentariamente prendas, condecoraciones, distintivos, uniformes, equipo, armamento u otros elementos de dotación.

En cuanto a los criterios para graduar las faltas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, se tuvieron en cuenta circunstancias propias de la función especial encomendada a estas instituciones, como su comisión durante el desempeño de servicio extraordinario o en circunstancias de especial gravedad de orden público, de calamidad pública o de peligro común, que deberá considerarse como una circunstancia de agravación, o el incumplimiento de los deberes cuando se están desempeñando funciones que ordinariamente corresponden en un grado mayor, lo cual se deberá considerar como una circunstancia que reduce la gravedad de la falta.

En relación con la competencia para adelantar las investigaciones contra los miembros de la Fuerza Pública, se estableció con claridad que el funcionario a quien se atribuya el ejercicio del control disciplinario interno tiene la competencia ordinaria o natural para conocer de las conductas descritas en el Código Disciplinario Unico y en los reglamentos de disciplina internos, con la sola excepción de aquellos casos en que la Procuraduría General de la Nación siempre debe ejercer el poder disciplinario preferente.

7.2. Régimen de los particulares

De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.

Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o su equivalente, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas privadas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección, transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de seguridad social en salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato legal ejerzan funciones públicas.

En esta enumeración no se incluyeron quienes se encuentran vinculados a la administración pública mediante contratos de "prestación de servicios personales" o "de prestación de servicios", habida cuenta de que la Corte Constitucional, al declarar inexequibles estas expresiones (arts. 29 numerales 5 y 6 y 32, inciso segundo y tercero de la Ley 200 de 1995), consideró que dichos particulares no son destinatarios del régimen disciplinario porque, en estos casos no hay subordinación entre el contratista y la administración, subordinación está que determinación ésta que determina la calidad de disciplinable.

Se consagraron de manera abstracta pero determinable las inhabilidades e incompatibilidades propias de los particulares, como las señaladas en leyes, sentencias, o decisiones de las superintendencias que vigilan las entidades que prestan los servicios públicos esenciales.

También se consagraron las sanciones que les son aplicables. Dada la naturaleza especial de la relación de los particulares con el Estado, se consideró que sólo les son imposibles la multa (entre 1 y 100 salarios mínimos legales mensuales) y la inhabilidad general para desempeñar funciones públicas (entre uno y veinte años), que se impondrán de manera simultánea. Para determinar el monto de la multa se consagraron criterios que atienden la singularidad de la relación funcional de los particulares con el Estado, como la situación económica del sancionado o la cuantía de la remuneración percibida por el servicio o la función prestada, circunstancias que no serían aplicables a los servicios públicos.

8. El procedimiento disciplinario

8.1. Mayor celeridad y agilidad de las actuaciones disciplinarias

En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño causado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertenencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia, a la confesión o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la auditoría de una falta grave o gravísima.

Por su parte, en el procedimiento ordinario, como regla general, se redujeron los términos para adelantar las diferentes etapas de la acción disciplinaria y se fijaron otros que no existen en la ley vigente. También se incluyeron disposiciones que buscan darle celeridad a las actuaciones y evitar la innecesaria dilación de los trámites. Así, una vez conseguido el objetivo de la indagación preliminar, que no es otro diferente de la identificación o individualización del autor, se exige abrir investigación disciplinaria, siempre y cuando la información o queja no sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia. De esta manera se busca corregir la malsana costumbre de mantener los procesos indefinidamente en indagación preliminar, con perjuicio de la eficacia de las investigaciones y de los derechos del investigado.

Esta medida es mucho más garantista, ya que pretende que la actuación disciplinaria, desde el comienzo, se adelante con el conocimiento del investigado, para que éste pueda ejercer su derecho a la defensa desde el inicio de la misma. Actualmente, en gran parte de los casos, el investigado se entera de la actuación que se ha iniciado en su contra con la comunicación de la decisión de apertura de investigación disciplinaria, cuando ya se ha agotado sin su conocimiento la etapa de indagación preliminar.

Con el mismo criterio de celeridad, se fijó un término de quince días para que, una vez recaudada la prueba necesaria para la formulación de cargos o vencido el término de la investigación, se formule el correspondiente pliego de cargos o se archive la investigación. Así mismo, se fijo un término de sesenta días para practicar las pruebas solicitadas por el investigado en los descargos y las que se decreten de oficio. Una vez practicadas o vencido el término, el funcionario cuenta con treinta días para emitir el fallo. La decisión de segunda instancia debe tomarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se reciba el proceso.

Con estas nuevas disposiciones se pretende que la investigación y fallo de los procesos se realice con prontitud, y que dependa del término establecido para cada etapa y no de la proximidad de la fecha de prescripción, como sucede en la actualidad. Además de imprimir celeridad a las actuaciones, estos criterios marcan puntos de referencia que permitirán valorar la eficacia de los titulares de la acción disciplinaria.

No obstante lo anterior, dada la complejidad de algunas investigaciones, en aras de evitar la impunidad y sin perjuicio de la celeridad que se busca, también se consideró prudente ampliar el término para adelantar la investigación disciplinaria a 12 meses, (actualmente son 9). Cuando se trate de investigaciones por genocidio, desaparición forzado, paramilitarismo, toma de rehenes, o por infracciones al derecho internacional humanitario, el término de investigación se extendió a 24 meses, prorrogables hasta por 8 más, si se investigan varias faltas o dos o más servidores públicos (actualmente son 12 meses prorrogables por otro tanto):

Además de los procedimientos verbal y ordinario, se prevé el especial ante el Procurador General de la Nación, que conserva, en términos generales, las características que le señala la ley vigente, con algunos ajustes y adiciones, como la regulación detallada de la audiencia y la remisión al procedimiento ordinario para el tratamiento de los aspectos no regulados. También se mantiene el procedimiento que debe aplicar el Congreso de la República cuando investiga disciplinariamente a los magistrados de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nación.

8.2. Las organizaciones no gubernamentales como sujetos procesales

La propuesta de permitir que las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos intervengan en los procesos disciplinarios como sujetos procesales se inscribe dentro de una política de colaboración entre las instituciones estatales y las organizaciones de la sociedad civil que tienen vocación de trabajo en la lucha contra la impunidad y preocupación porque se aclaren satisfactoriamente las denuncias por violación de los derechos humanos.

Además, la práctica ha demostrado que las organizaciones no gubernamentales, dada la confianza que en ellas tienen las víctimas y testigos de violaciones de derechos humanos, pueden acceder a datos e información de utilidad para las investigaciones disciplinarias y contribuir así al esclarecimiento de los hechos. Por estas razones, y como una verdadera innovación, se consagró la posibilidad de que las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos legalmente constituidas y reconocidas, sean admitidas como sujetos procesales en las actuaciones disciplinarias por infracción al derecho internacional humanitario o por las más graves violaciones de los derechos humanos como el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones arbitrarias, el desplazamiento forzado, el paramilitarismo y la toma de rehenes.

Por razones de equilibrio procesal y para preservar la celeridad que se pretende imprimir a las actuaciones disciplinarias, la Procuraduría General de la Nación consideró que la calidad de sujeto procesal sólo puede otorgarse, en cada proceso, a una sola organización no gubernamental: la que primero hubiese presentado la solicitud.

8.3. Eliminación de la consulta

Por otra parte, pero también con relación al procedimiento disciplinario, se decidió eliminar la consulta de los fallos absolutorios o de los que impongan la sanción de amonestación escrita, con la cual la Ley 200 de 1995 pretendía evitar la absolución indebida o la imposición de sanciones demasiado benignas, habida cuenta de que se fortalecieron los controles procesales, se otorgó a las organizaciones no gubernamentales la calidad de sujetos procesales y se diseñó en forma muy completa la revocatoria directa.

8.4. La revocatoria directa

El proyecto permite que tanto los fallos sancionatorios como los absolutorios sean revocados. Adicionalmente, permite que al resolver sobre la revocatoria directa de un acto sancionatorio se modifiquen las sanciones impuestas, si se demuestra que no son proporcionales a la falta cometida, debido a que fueron el producto de actos de corrupción o fuerza ejercidos sobre los funcionarios que conocieron el asunto.

La regulación de la revocatoria directa de los fallos se hace sobre la base del respeto y prevalencia del interés general que debe regir en todo proceso y decisión de naturaleza disciplinaria. Se consideró que en cuanto ilegales, los actos de corrupción y fuerza sobre los servidores públicos, que los lleven a proferir decisiones incoherentes, no pueden generar ningún tipo de derechos en cabeza de los sujetos sancionados.

Además, el interés general y sobre todo la prevalencia de un ordenamiento respetuoso de los derechos humanos y del interés público que debe imperar en el manejo de la administración en todos sus niveles, obliga a que el Estado sancione real y materialmente a todos aquellos servidores públicos que hayan cometido las más altas infracciones al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva el régimen disciplinario debe dejar los canales abiertos para que en determinados casos, como los descritos en la norma propuesta, los actos absolutorios puedan ser objeto de modificación o de renovación, al igual que lo previsto en otros ordenamientos, como el contractual. Con esta disposición se protege adecuadamente tanto la administración pública y el interés general como situación del investigado, quien de antemano sabe que no puede ampararse en fallos absolutorios que no respetan plenamente el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, para estos efectos se establecen causales especiales de renovación: que el acto absolutorio sea manifiestamente contrario a normas constitucionales o legales, que haya sido proferido por medios ilegales, o que sea el producto de actos de corrupción o fuerza sobre los funcionarios que tuvieron a su cargo el asunto. No por otras razones. Se trata de un sistema cerrado que tan sólo funciona ante la especialísima circunstancia de estar plenamente demostrado el vicio de ilegalidad del acto absolutorio, vicio qu impide al funcionario absuelto adquirir un verdadero derecho de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Se consideró procedente y constitucional que la competencia para este tipo de renovaciones la tenga únicamente el Procurador General de la Nación. Implica esto que la decisión se deja en manos del más importante funcionario del Ministerio Público, lo que garantiza el mayor celo y responsabilidad en su aplicación.

Por otra parte, y en tratándose de asuntos que involucren a otras instituciones del Estado o relacionados con las funciones de ellas, la norma deja abierta las puertas para que por solicitud de altos funcionarios como el Presidente de la República, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República o el Defensor del Pueblo, el Procurador General de la Nación se pronuncie sobre la procedencia de la revocatoria de un acto absolutorio.

Jaime Bernal Cuéllar

Procurador General de la Nación

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Convención de 1948 para la prevención y sanción del delito de Genocidio; Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (1994); Convención de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (1985); Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998).

2 Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en casos particulares y en informes sobre la situación general del país.

3 Declaraciones del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económicos y Social de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; informes de los Relatores Especiales de la ONU sobre la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias; informes de los Grupos de trabajo de la ONU sobre las desapariciones forzadas y sobre las detenciones arbitrarias: informe del representante del Secretariado General de la ONU sobre los desplazamientos internos de personas.

4 Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, Informe Final, El saneamiento fiscal, un compromiso de la sociedad, Tema 1: Diagnóstico y principales recomendaciones, República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, primera edición, 1997, Santa Fe de Bogotá, D.C., p. 17.

5 Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, op. Cit., p. 17.

Las faltas graves cometidas a título de culpa se sancionan con suspensión, cuyo término se fijó entre quince días y seis meses. Las faltas leves cometidas con dolo se sancionan con multa, que no podrá ser inferior al valor de diez ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta, y las leves culposas con amonestación escrita.

 
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