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  Fallo 2009 de 2001 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 14/06/2001  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 14/06/2001  
  Medio de Publicación: Gaceta Consejo de Estado  


 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

Expediente No. 68001-23-15-000-3000-2009-01

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA.

Demandado: TELECOM

Referencia: Acción Popular

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de enero de 2001.

ANTECEDENTES

La Demanda.

El 21 de junio de 2000, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada instauró una acción Popular en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) "por la vulneración del derecho colectivo de todos los usuarios del servicio público domiciliario de telefonía a estar debidamente representados en el Comité de Reclamos que la demandada debe tener por mandato expreso del artículo 61 del Decreto Ley 1842 de 1991." Según este artículo "las empresas de servicios públicos domiciliarios dispondrán de un Comité de reclamos, creado conforme a las normas que regulen su régimen jurídico, como cuerpo asesor del representante legal de la empresa (...)"

Se fundamentó en el concepto del Jefe de la oficina de asesoría jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el cual "(...) La obligación de crear comités de reclamos de que trata el Decreto 1842 de 1991 no ha desaparecido y debe funcionar de acuerdo a la normatividad vigente paralelamente con los Comités de Desarrollo y Control Social(...)"

Sostuvo, que los comités de reclamos constituyen uno de los mecanismos de participación ciudadana a que tienen derecho los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 369 de la Constitución Política.

Para resaltar la importancia de dicho Comité, citó el artículo 62 del Decreto 1842 de 1991, el cual regula lo concerniente a las funciones que debe desempeñar.

Agregó lo siguiente: "(...) TELECOM no cuenta con el Comité de Reclamos, conforme lo norma el ESTATUTO NACIONAL DEL USUARIO pues como se desprende de la información entregada por la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la fecha ninguna de las empresas de servicios públicos domiciliarios de la ciudad de Bucaramanga cuenta con Comité de Reclamos debidamente conformado, y en apoyo a esta afirmación me permitiré citar la comunicación que en el día de ayer, 20 de junio del (sic) 2000 me envió el Doctro (sic) ANTONIO CHAPARRO VEGA, Personero de Bucaramanga, quien manifiesta en su oficio que "(...)Referente a las demás Empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, no existen estos comités(...)"; haciendo alusión que a (sic) la fecha sólo en la electrificadora de Santander, la personería asiste con su delegado al Comité de Reclamos." (Negrillas del texto original)

Pretensiones

El demandante solicitó que "le ordenen a TELECOM que conforme de manera inmediata el Comité de Reclamos tal y como lo estatuye el artículo 61 de ESTATUTO NACIONAL DEL USUARIO" y que "se condene a la demandada al pago de las costas originadas por la necesidad de adelantar el presente proceso."

La Contestación de la Demanda.

El 12 de julio de 2000, la parte demandada contestó la demanda. Afirmó que sí tiene un Comité de Reclamos, creado por disposición de la resolución 00120000-00158 del 1º de julio de 1997, cuyo artículo 1º dice lo siguiente:

"Créanse Comités de Reclamos, conforme lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1842 del 22 de julio de 1991, y a la naturaleza jurídica de Telecom, los cuales se integrarán a los Comités de Atención al Cliente existentes, según lo establecido en la resolución Nº 496 de 1995"

Además, anotó que la Gerencia Departamental de Santander ordenó su conformación y solicitó a la Personería y al Honorable Concejo Municipal la designación de sus representantes.

Señaló que aún no se ha efectuado la designación del representante del Concejo, pese a lo cual el comité se ha reunido "de conformidad con la integración realizada por la resolución en mención, entre los Comités de Reclamos, creados por el decreto 1842 y el Comité de Atención al Cliente que existía en la empresa". Para demostrar esto, anexó al escrito de contestación, diferentes actas de reuniones llevadas a cabo durante el año 2000.

Posición de la Defensoría del Pueblo.

Por medio del escrito presentado el 25 de agosto de 2000, la defensoría del pueblo afirmó que, "para buscar el estricto y legal cumplimiento del derecho colectivo vulnerado que se discute dentro de la acción, se (sic) encuentra consagrado dentro de una ley y un decreto (Ley 142 de 1994 y Decreto 1842 de 1991), el mecanismo idóneo a utilizar es el contemplado por la Ley 393 de 1997, esto es la Acción de Cumplimiento, la cual pretende que cualquier persona y en cualquier tiempo la ejerza para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". Sin embargo, reconoció la facultad discrecional del magistrado, en torno a la decisión de seguir tramitando el asunto por vía de la acción popular y el interés que ha demostrado el actor por la protección de los derechos de los consumidores, específicamente, de los usuarios del servicio de telefonía.

Audiencia de Pacto de Cumplimiento.

El 25 de agosto de 2000 se celebró la primera parte de la audiencia de Pacto de Cumplimiento, fue suspendida por petición de Telecom y se concluyó el 28 de agosto de 2000 sin que se hubiese logrado ningún acuerdo entre las partes.

Alegato de conclusión de la parte demandada.

El apoderado de TELECOM presentó sus alegatos de conclusión el 14 de noviembre de 2000. Hizo énfasis en que:

"la empresa de telecomunicaciones sí tiene conformado el Comité de Reclamos, previsto en el artículo 61 del Decreto 1842 de1991(…) Por otra parte, el artículo 61 del decreto 1842, como tampoco la Constitución Política de Colombia obliga a las empresas de servicios públicos domiciliarios a convocar a los usuarios del servicio para que nombre sus representantes ante el Comité de reclamos de las mismas. El artículo 270 de la Constitución Nacional establece que la ley organizará la forma y los sistemas de participación ciudadana que permita vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.

"Entre estas formas de participación ciudadana está la que contempla la resolución de TELECOM en sus artículos 14 y 15, ejercida por los usuarios por intermedio de los concejales del respectivo municipio, elegidos por estos en ejercicio de la soberanía popular (Artículo 3 C.P.C), ejerciendo el derecho del voto(…)"

Alegato de conclusión de la Defensoría del Pueblo.

A su turno, el defensor público de la Defensoría del Pueblo Regional de Santander alegó que la acción popular no puede prosperar por la carencia de pruebas que acrediten las amenazas o vulneraciones a los derechos colectivos de los usuarios,

"ya que es pertinente establecer en este tipo de demandas, las condiciones de calidad, cantidad, cobertura, idoneidad, eficacia, eficiencia que se están viendo afectados los usuarios, por no conformarse estos Comités de Reclamos, con el objeto de darle certeza al daño contingente, al peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos de una comunidad usuaria del servicio público domiciliario que presta TELECOM(...)"

Dijo que, ante la falta de pruebas que permitan la intervención del juez de cumplimiento, la pretensión de crear un Comité de Reclamos en el seno de una empresa de servicios públicos domiciliarios es un asunto que debe estudiarse en un proceso de acción de cumplimiento.

Por último solicitó al tribunal que se pronunciara sobre el conflicto existente entre el Decreto 1842 de 1991 y la Ley 142 de 1994.

Alegato de conclusión del Ministerio Público.

El procurador judicial 17 afirmó que las acciones populares están establecidas para la protección de derechos colectivos y que, dado que en el caso concreto no se encuentra ninguna vulneración a derechos de esta naturaleza, esta acción no es la apropiada para tramitar las pretensiones del demandante.

Enfatizó, al igual que la Defensoría del Pueblo, en que la acción popular no procede, pues la no conformación del Comité de Reclamos no pone en peligro el derecho o el interés colectivo de la comunidad, sino que sólo impide la posibilidad de gestión y fiscalización de los usuarios respecto de la prestación del servicio público domiciliario.

Adicionalmente, sostuvo que los comités de desarrollo y control social creados por la Ley 142 de 1994 reemplazaron a los Comités de Reclamos contemplados por el Decreto 1842 de 1991, dando "paso a una participación más amplia y democrática" de la comunidad de usuarios.

Sentencia de primera instancia.

El 22 de enero de 2001 el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia. Resolvió que la acción popular no es procedente por las siguientes razones:

"(…)El Tribunal en fallos anteriores al ocuparse de asuntos similares, ha sostenido que pese a la amplitud con la que se rotula en la Ley 472 de 1998 el referido derecho de "los consumidores y usuarios", constituye tarea del juez en cada caso evaluar si efectivamente el proceder denunciado constituye amenaza o lesión de un derecho colectivo, en la medida en que la instrumentalización jurídica de la acción no tiene fin distinto al de amparar intereses que por su naturaleza común a un grupo de personas, pueda poner en riesgo "la existencia y desarrollo de la colectividad misma". En tal virtud, es preciso proteger derechos como el medio ambiente, el espacio público, la prestación eficiente de servicios públicos, o de los derechos de los consumidores y usuarios, éstos últimos por estar expuestos al poderío de los grupos económicos que en su afán mercantilista pueden llegar a desconocer la calidad de los bienes y servicios ofrecidos, al punto que afecten de modo grave su supervivencia, su seguridad o su salud, entre otros."

Se apoyó en un fallo proferido por el mismo Tribunal en el que se dijo que:

"(...) los derechos de los consumidores y usuarios a que se refiere el literal n del estatuto, son los definidos como tales en la constitución y en la ley, sin que por ello pueda afirmarse que todo derecho del consumidor y usuario por el hecho de serlo, reviste la naturaleza de colectivo "como instrumento tutelar del interés público", sino que debe atemperarse en todo a lo dispuesto en el art. 88 de la Constitución Política en cuanto a la naturaleza de los DERECHOS AMPARADOS(...)"

Para determinar si el derecho invocado es colectivo, debe analizarse si se identifica o no con la naturaleza de los derechos contenidos en el art. 88 de la Constitución. Para concretar el contenido de la amplia concepción de "los derechos de los consumidores y los usuarios", acudió a los antecedentes de la ley:

"(...) cuando se habló de este tema en seno del Congreso se condicionó al adecuado "aprovisionamiento de bienes y servicios que no sean nocivos para la salud y seguridad personal o familiar, a obtener información veraz y suficiente en el proceso de su comercialización, así como a recibir protección en situaciones de inferioridad o indefensión y a no pagar por el producto o servicio sumas en exceso a las convenidas o fijadas"... en la medida en que, en acatamiento al mandato constitucional, pretendía amparar bienes de la comunidad de similar naturaleza a los contenidos en el referido art. 88."

De todo lo anterior concluyó que, no estando afectada la salud, o la seguridad de los usuarios, ni el adecuado aprovisionamiento de bienes, no se vulnera ni se pone en peligro ningún derecho colectivo, razón por la que encontró improcedente la acción popular.

Finalmente, advirtió que mediante la resolución 0258 de 1998, el Presidente de Telecom, conformó el Comité de Reclamos en las Gerencias Departamentales y Locales.

La apelación.

El 12 de febrero de 2001, el señor Hermann Gustavo Garrido interpuso oportunamente y sin sustentarlo, un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES

Falta de sustentación del recurso de apelación.

Como primera medida, la Sala reitera que, debido al carácter informal de las acciones populares, no es necesario que el impugnante exponga los motivos de su inconformidad con el fallo de primera instancia

Así lo ha sostenido esta Corporación en otras oportunidades:

"(...)tomando en consideración el carácter informal de las acciones constitucionales, su naturaleza popular y el fin perseguido por las mismas, consistente en dar protección efectiva y oportuna en aquellos eventos en que una persona vea vulnerados los derechos e intereses colectivos, por la acción u omisión de una autoridad, ha precisado la Sala que el ad quem debe avocar el conocimiento de la impugnación, en procura de hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, toda vez que, la manifestación de apelación, para el caso, de suyo supone la expresión de disentimiento frente al fallo y la solicitud de revisión del mismo por el superior jerárquico."1

Carácter principal y no subsidiario de la acción popular.

Uno de los argumentos esgrimidos por la parte demandada consistió en que la acción popular no es la vía idónea para la satisfacción de las pretensiones de la demanda dado que la procedente es la acción de cumplimiento, pues lo que se pretende es el cumplimiento de un mandato legal (art. 62 del Decreto 1842 de 1991) y de la resolución 00120000-00158 de 1997.

Es posible que la solicitud del demandante pudiera haberse impetrado en una acción de cumplimiento; sin embargo, ya se ha dicho2 que la acción popular no es subsidiaria y que procede siempre que se encuentren vulnerados o amenazados derechos colectivos, independientemente de la procedencia de otras acciones por medio de las cuales sea posible solicitar el cumplimiento de una norma, alcanzar la protección de un derecho fundamental o sancionar al funcionario público por haber incurrido en faltas que generan responsabilidad penal, civil, disciplinaria o fiscal.

También ha dicho que, "la acción popular... no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real"3.

Derechos colectivos comprometidos.

El demandante solicitó la protección del derecho de los consumidores a estar representados en el comité de quejas y reclamos de Telecom en Bucaramanga.

Al margen de la decisión que corresponda frente a esa solicitud, la Sala estima pertinente hacer algunas precisiones sobre los derechos de los usuarios y consumidores

En el artículo 4 literal n), la ley 472 de 1998 reconoció el carácter colectivo de los derechos de los consumidores y usuarios. Para fijar su alcance, es menester recordar la regla de interpretación de la ley prevista en el artículo 27 del Código Civil, según la cual, cuando el sentido de la ley sea claro, "no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento." De lo cual se desprende el principio de interpretación según el cual, donde no distingue el legislador no le es dado hacerlo al intérprete.

De acuerdo con lo dicho, teniendo en cuenta que el literal n), al que se hizo referencia, no establece distinción entre los derechos de los usuarios, que ni siquiera la insinúa y que su texto es absolutamente claro, no puede el juez entender que hay algunos derechos de los usuarios y de los consumidores que son colectivos y otros que no lo son.

Si bien es cierto que la expresión los derechos de los consumidores y usuarios" utilizada por el legislador, es abierta, ello no la hace oscura, y por lo tanto, el intérprete no está autorizado para consultar su espíritu", pues según el tenor literal de la norma deberá entender que son colectivos todos los derechos de los cuales pueda decirse que reivindican un interés de los consumidores o usuarios de determinado bien o servicio. En otras palabras, dada la claridad de los términos utilizados por el legislador en el literal n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, no podrá el interprete separarse de su tenor literal a "pretexto de consultar su espíritu".

Por otra parte y para abundar en razones, es útil tener en cuenta que, aún cuando se consultara el espíritu del legislador, acudiendo a los antecedentes de la ley consignados en la Gaceta del Congreso de la República, se encuentra que, en un primer momento se quiso distinguir cuáles eran los derechos colectivos de los usuarios y consumidores enumerándolos taxativamente; pero, posteriormente, el legislador optó por omitir tal relación, para permitir que todos los derechos de los usuarios y consumidores cupieran dentro de la clasificación legal del artículo 4 de la ley 472.

Caso concreto

En este caso se solicitó la intervención del juez de la acción popular para proteger el derecho que tienen los usuarios de servicios públicos domiciliarios a participar en la gestión y fiscalización de la prestación de tales servicios; sin embargo, la Sala le recuerda al actor que ese derecho ya no puede ejercerse por medio de los comités de quejas y reclamos de las empresas prestadoras, pues esos comités, de conformidad con la normatividad vigente, ya no existen.

En efecto, el decreto 1842 de 1991, en su artículo 61 disponía lo siguiente:

"Artículo 61. DEL COMITE DE RECLAMOS. Las empresas de servicios públicos domiciliarios dispondrán de un Comité de Reclamos, creado conforme a las normas que regulen su régimen jurídico, como cuerpo asesor del representante legal de la empresa, integrado por los siguientes miembros que gozarán de voz y voto:

Dos (2) principales y dos (2) suplentes designados por el representante legal de la empresa y quienes deberán ser funcionarios de la misma. Uno de dichos representantes será el Jefe o Director de la Oficina de Quejas y Reclamos, y ejercerá las funciones de Secretario Ejecutivo del Comité.

Dos (2) principales y dos (2) suplentes, que deben ser escogidos por los miembros de la Junta Directiva, de su seno, debiendo recaer la escogencia en aquellos miembros que asisten en representación de los usuarios. Si no los hubiere, la designación recaerá sobre los representantes del concejo del respectivo municipio, y

Un (1) delegado del personero de la localidad."

En otras oportunidades5, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.

Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capitulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda.

Así lo ha reconocido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, rectificando el concepto que cita el demandante, en los siguientes términos:

"...respecto de los Comités de Reclamos (Capítulo IV, art. 61 Decreto 1842 de 1991) igualmente la ley 142 en el capítulo 1 del Título V(arts. 62 a 66) dispuso que el control social de estos servicios se hará a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, teniendo como voceros directos en las empresas prestadoras de los servicios públicos a los Vocales de Control.

Lo expuesto permite concluir que con la expedición de la ley 142 de 1994 perdieron vigencia las disposiciones del Decreto 1842 de 1991 (arts. 61, 62 y 63) que reglamentaban la conformación y funcionamiento de los Comités de Quejas y Reclamos. Estos fueron sustituidos por los Comités de Desarrollo y Control Social, con un espectro más amplio, pues les fueron asignadas funciones encaminadas a asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos. En otras palabras, de la limitada función de simple veeduría, se dio paso a una participación más amplia y democrática"5

En conclusión, teniendo en cuenta que la ley 142 es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada6, salvo aquellos que fueron incorporados en la ley 1427, por supuesto.

De acuerdo con lo dicho, la eficacia del derecho de los usuarios a participar en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos se alcanza por medio de la conformación de los Comités de desarrollo y Control Social. Esa conformación es responsabilidad de los usuarios, no de las empresas, tal como se desprende del Decreto 1429 de 1995, por el cual se reglamenta el capítulo 1 del Título V de la ley 142 de 1994, en relación con el control social de los Servicios Públicos.

Sea ésta la oportunidad para advertir al actor, quien ha interpuesto numerosas acciones populares solicitando la creación de comités de quejas y reclamos, que ninguna empresa prestadora de servicios públicos está obligada a crear tales comités, y que los comités de desarrollo y control social, que permiten el ejercicio del derecho colectivo que desea amparar, se conforman "a iniciativa de un número plural de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios de los ... servicios públicos domiciliarios, en todos los municipios...", pues así lo dispone el decreto 1429 de 1995, norma especial que organiza la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y fiscalización de las E.S.P.

Debido a que es imposible ordenar a Telecom que cumpla una norma que no está vigente, y dado que no es su responsabilidad procurar la creación de los comités de desarrollo y control social, por medio de los cuales se remplazó el comité de quejas y reclamos que existía en virtud del decreto 1842, no se accederá a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 22 de enero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Santander.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

ALIER E HERNANDEZ ENRIQUEZ Presidente de Sala

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS

MARIA ELENA GIRADO GOMEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

RICARDO HOYOS DUQUE

Notas de pie de página:

1. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso-administrativo. Sentencia AP-0056/2001.

2. Ver, entre otras, Consejo de Estado. Sentencias de 2000, exp AP- 082 y de 7 de junio de 2001, exp AP-166.

3. Consejo de Estado. Sentencia de 7 de junio de 2001, Exp AP 166

4. Ver entre otras, Sentencias de 9 de noviembre de 2000, exp AP 133; de 15 de marzo de 2001, Exp radicado con el número interno 035.

5. Concepto No. 2000-130, rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al Gerente General de Emsirva E.S.P.

6. En ese sentido ver, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia 3703/96

7. En ese sentido ver, PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Editorial Derecho Vigente. Bogotá