CONCEPTO 22022465 DE 2022

(Enero 20)

Señor:

CIUDADANO ANÓNIMO

Calle 145 No. 17-75

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: ing.jvillarrealp@gmail.com Ciudad

Asunto: Respuesta SDQS 3698382021.

Radicado Secretaría Jurídica Distrital 1-2021-23677.

Respetado ciudadano:

Esta Secretaría recibió por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital el oficio identificado con los radicados 2021EE7835 y 1-2021-23677, por medio del cual en derecho de petición usted consulta:

“Una interventoría, contratada por la Secretaría de educación puede apartar de su puesto de trabajo a un obrero que ejecuta actividades de obra contratadas a un subcontratista del contratista que suscribió el contrato con la misma secretaria por razones o inhabilidad registrada en el certificado de antecedentes de la Procuraduría en el cual se registre inhabilidad para desempeñar cargos públicos Ley 734 art 38 num. 1”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

En primera instancia, es necesario hacer hincapié en el sentido de que el presente pronunciamiento se efectúa con el alcance del artículo 28 del CPACA, sin que las conclusiones y respuestas, se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.

(…)

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 de Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente1”.

¹ Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C. A2., permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no3”.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Previo a dar respuesta a sus requerimientos, en primer lugar, se hace necesario hacer una breve referencia a las competencias asignadas a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, esto para entender cuáles son los tipos de conceptos emitidos por esta área y el alcance de los mismos, con esta finalidad es importante hacer mención del Decreto Distrital 323 de 2016, el cual fue modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, normas en las que se establece el régimen legal de la Secretaría Jurídica y sus áreas respectivas, del cual se deduce del contenido del artículo 11 numerales 1, 5, 6 y 8, y se concluye de acuerdo a las normas citadas y a lo expuesto en párrafos anteriores que al constituir su derecho de petición una solicitud a la administración está área es competente para atender su inquietud y la respuesta al mismo es de carácter informativo por lo que se resolverá en los aspectos de la competencia de la presente Dirección.

En segunda instancia, es procedente manifestar que las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir con las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le

² Artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

³ Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, fallo del 19 de mayo de 2016. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Rad No. 11001-03-27-000-2011-00024-00. No. Interno 18794.

atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dicho esto, y en respuesta a su requerimiento nos permitimos iniciar definiendo los conceptos básicos de las figuras jurídicas planteadas en su solicitud de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente y en temas de contratación estatal, para posteriormente hacer un análisis y plantear una conclusión para el problema jurídico propuesto. De acuerdo a esto se encuentra que:

Definición de interventoría: “La interventoría es el seguimiento técnico a la ejecución de contratos de distintas tipologías, realizado por una persona natural o jurídica contratada para ese fin por la Entidad Estatal, en los siguientes casos: (i) cuando la ley ha establecido la obligación de contar con esta figura en determinados contratos, (ii) cuando el seguimiento del contrato requiera del conocimiento especializado en la materia objeto del mismo, o (iii) cuando la complejidad o la extensión del contrato lo justifique.

No obstante, la Entidad Estatal puede determinar que la interventoría cubra no sólo acciones de carácter técnico, sino también administrativo, financiero, contable y/o jurídico.

El contrato de interventoría es principal y autónomo y aunque el objeto del mismo supone la existencia de otro contrato respecto del cual se va a ejercer la vigilancia, el mismo es independiente de este último y por lo tanto, su existencia no depende de la existencia del contrato vigilado. Sin embargo, los contratos de interventoría pueden prorrogarse por el mismo plazo que se hubiera prorrogado el contrato objeto de vigilancia con el fin de que no se interrumpa el seguimiento al contrato vigilado.

El contrato de Interventoría debe ser supervisado directamente por la Entidad Estatal, en consecuencia, siempre que una Entidad Estatal suscriba este tipo de contratos debe designar a un funcionario que haga la supervisión del contrato y que verifique su cumplimiento en las condiciones pactadas⁴”.

Contratista: “Persona natural o jurídica, privada o pública, nacional o extranjera, que individualmente o en conjunto con otra(s), bajo la modalidad de consorcio, unión temporal, promesa de sociedad futura, o sociedad con objeto único, se obliga(n) a una determinada prestación, según las especificaciones del objeto del contrato, a cambio de una contraprestación⁵”.

Subcontratación: “La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro

4 Colombia Compra Eficiente, “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”, [en               línea],                                           disponible                                              en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio_de_las_funciones_de_supervisi on_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf recuperado 18 de enero de 2022.

⁵ Ministerio del Trabajo, “Proceso Gestión de Contratación Manual de Contratación Versión 3.0”, [en línea], disponible en: https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/428735/MANUAL+DE+CONTRATACION.pdf recuperado 18 de enero de 2022.

principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80⁶”. Siguiendo con este mismo argumento se evidencia que el artículo previamente referencia reza:

“Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (…)”

Dicho esto, es necesario hacer una breve explicación respecto las facultades del interventor para lo que se encuentra que dentro de sus funciones de vigilancia técnica ostenta con la capacidad de: “Verificar que el contratista suministre y mantenga el personal o equipo ofrecido, con las condiciones e idoneidad pactadas inicialmente y exigir su reemplazo en condiciones equivalentes cuando fuere necesario⁷”. Adicional a esto, se encuentra que los interventores podrán: “solicitar informes, explicaciones y aclaraciones sobre la ejecución del contrato. De otro lado, las personas que cumplen con el rol de supervisor o interventor tienen el deber de mantener informada a la Institución de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción y advertir a la misma sobre aquellas situaciones que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato, asimismo cuando el incumplimiento se presente⁸”.

⁶ Contratación en Línea, “Documentos tipo infraestructura de transporte. Subcontratación. La acreditación de la experiencia depende de la calidad del sujeto con quien se celebró el contrato principal”, [en línea], disponible en: https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=5273&module=newsmodule&src=%40random6117e16c9d429#:~:text=L a%20subcontrataci%C3%B3n%20es%20la%20celebraci%C3%B3n,ante%20la%20entidad%20estatal%20contratante recuperado 18 de enero de 2022.

⁷ Colombia Compra Eficiente, “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”.

⁸ Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, “Manual de Supervisión e Interventoría”, [en línea], disponible en: https://www.politecnicojic.edu.co/images/downloads/contratacion/manual-de-supervision-e-interventoria.pdf recuperado 18 de enero de 2022.

Aunado a lo anterior, es menester mencionar los preceptos legales relacionados con la figura del contrato de interventoría contenidos del artículo 82 al 85, de la Ley 1474 de 2011, dentro de las normas a resaltar para el presente caso se encuentran:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

(…)

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría (…).

Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”. (Subrayado fuera del texto original)

De acuerdo a lo anterior y para resolver su interrogante es importante tener en cuenta las relaciones jerárquicas que se presentan en el desarrollo de la subcontratación, esto para decir que la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero subcontratista es independiente y autónoma de la entidad contratante⁹, y que como se mencionó en párrafos anteriores las obligaciones pactadas entre el contratista del estado y el subcontratista solo son exigibles entre ellos y no vinculan a la entidad estatal.

Por su parte, y teniendo en cuenta que el presupuesto del caso consiste en el retiro de un contratista con ocasión la existencia de una inhabilidad para contratar con el estado según el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, me permito abordar en forma sucinta las causales que generan inhabilidad para contratar con el Estado colombiano, y la diferencia con las inhabilidades para ejercer cargos públicos las cuales ostentan de una aplicación restrictiva.

⁹ Ibidem.

Con miras a dar un poco de contexto es menester definir que es una inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, para esto, la Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia ha expresado: “Las inhabilidades se han definido, como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos¹⁰”.

En la misma línea en tribunal constitucional también ha mencionado: “Con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos¹¹”.

Desde otra perspectiva, la Corte Constitucional, también ha ampliado el tema de las inhabilidades para contratar con el estado, de la siguiente manera:

“Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

(…)

La consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación12”.

En el mismo sentido, el tribunal constitucional expone:

“(…) Las inhabilidades persiguen dos finalidades generales que derivan, entre otros, del artículo 209 de la Constitución. Primera, “garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público”. Segunda, “asegurar la primacía

¹⁰ Corte Constitucional. Sentencia C-558 de 1994.

¹¹ Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997.

12 Corte Constitucional. Sentencia C-498 de 1996.

del interés general sobre el interés particular del aspirante”. En contratación estatal, las inhabilidades persiguen al menos cuatro finalidades específicas, a saber: (i) fijar “la capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujeto de la relación contractual”, (ii) “materializar los principios de la función administrativa” en el marco de los contratos públicos, (iii) garantizar “la selección de los contratistas en condiciones objetivas” y, por último, (iv) asegurar “la celebración y ejecución del instrumento contractual13” (Subrayado fuera del texto original)

Dentro del tema de las inhabilidades e incompatibilidades, se debe tener en cuenta que: “Las inhabilidades e incompatibilidades se analizan básicamente desde 2 perspectivas; la primera, las que deben ser objeto de análisis para que la persona pueda acceder o actuar como servidor público y la segunda, para participar y/o contratar en un contrato estatal¹⁴”.

En el mismo sentido frente a la aplicación restrictiva de esta figura se encuentra que: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que constituyen una restricción constitucional o legal de los derechos y libertades de la persona, son de índole taxativo y por ende, su aplicación debe ser con estricto apego a su regulación. No es posible por tanto invocar la analogía o interpretación extensiva para su aplicación. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Sentencia Consejo de Estado Sentencia 00990 de 2011 Consejo de Estado, M.P Ruth Stella Correa Palacio)¹⁵”. (Subrayado fuera del texto original)

Así mismo, se hace necesario indicar que las causales que generan inhabilidad para contratar con el Estado colombiano, están establecidas en el artículo 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, en el primero de estos plantea las inhabilidades previas a la contratación y en el segundo las inhabilidades sobrevinientes en este último caso el contratista deberá ceder la ejecución de su contrato y si no fuera posible renunciar a ello; adicional a esto encontramos entre otras las normas planteadas en el Estatuto Anticorrupción, artículos 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011, artículo 54 de la Ley 1952 de 2019.

Por otro lado, se encuentran las inhabilidades para ejercer cargos públicos, las cuales se encuentran reguladas en: artículos 122, 126, 127 y 128 de la Constitución Política, articulo 19

de la Ley 4 de 1992, artículo 16 de la Ley 40 de 1993, artículos 40, 41, 42, 44, 45, 56, 104 de

la Ley 1952 de 2019.

13 Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2021.

¹⁴ Alexandra Jaramillo, “De las inhabilidades e incompatibilidades en Colombia en contratación estatal - Comentarios Generales y Lista    de                 Chequeo”       [en                        línea],                       disponible  en: http://www.occp.co/sites/all/files/Inhabilidades%20e%20incompatibilidades%20notas%20breve%20y%20lista%20de%20chequeo. pdf recuperado 19 de enero de 2022.

¹⁵ Ibidem.

Aunado a esto es necesario mencionar que estas no son las únicas inhabilidades existentes, sino que a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico colombiano se encuentran otras normas que regulan este tema, para casos específicos reiterando que las mismas son taxativas y de aplicación restrictiva bajo todos los supuestos.

Se considera que teniendo en cuenta el contexto planteado en el caso el cual se da en medio de una licitación y la suscripción de un contrato y un subcontrato con la Secretaría de Educación del Distrito, se estima que la normatividad aplicable a las inhabilidades para contratar con el Estado colombiano, bajo ese entendido y entendiendo que las partes actúan como contratistas y subcontratistas en el siguiente título, se procederá a emitir la conclusión del interrogante planteado.

RESPUESTA

Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto en el acápite anterior, y para dar respuesta a la solicitud de concepto consistente en: “Una interventoría, contratada por la Secretaría de educación puede apartar de su puesto de trabajo a un obrero que ejecuta actividades de obra contratadas a un subcontratista del contratista que suscribió el contrato con la misma secretaria por razones o inhabilidad registrada en el certificado de antecedentes de la Procuraduría en el cual se registre inhabilidad para desempeñar cargos públicos Ley 734 art 38 num. 1”. Es viable concluir que la relación y responsabilidad contractual en principio recae sobre el contratista que celebró el vínculo contractual con la entidad, y que la naturaleza del contrato de interventoría se basa en el ejercicio de acciones de seguimiento, vigilancia y control de la correcta ejecución del contrato la cual se materializa en la presentación de informes y otras acciones de verificación, se considera que en principio el ejecutor del contrato de interventoría no tendría la capacidad de apartar a un empleado del subcontratista de sus funciones por una causal de inhabilidad, sin embargo, esto no resta para que dentro de los informes y en miras a prevenir actos de corrupción el interventor informe a la entidad estatal de cualquier situación irregular o que se pudiera llegar a constituir en un acto de corrupción, para que la misma tome las acciones pertinentes frente al contratista principal.

Finalmente, me permito indicarle que esta dirección por medio del radicado interno 3-2022- 700 de fecha 19 de enero de 2021, remitió su solicitud a la Dirección Distrital de Política Jurídica de esta Secretaría, dependencia quien conforme al artículo 12 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 10 del Decreto Distrital 798 de 2019, tiene como funciones:

“(...) 5. Elaborar los proyectos de política en materia de contratación y demás temas jurídicos de interés para el Distrito, buscando la unificación de criterios para la aplicación de las normas y la ejecución concertada de acciones en esta materia, para que sean adoptados por la Secretaría Jurídica Distrital (...)”.

Lo anterior, para que evalué la pertinencia de incluir dentro de la Directiva 001 de 2021 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital sobre “compilación normativa en contratación – implementación documento único” y el documento de relatoría 011 de 2018 de la Secretaría

Jurídica Distrital sobre “Lineamientos, orientaciones y políticas en materia contractual”, el estudio sobre la aplicación de inhabilidades dentro de la contratación pública.

En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud de concepto reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

Proyectó: Luisa Fernanda Achagua Mulford - Contratista Dirección distrital de doctrina y asuntos normativos.

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana