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Concepto 7 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
10/02/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/02/2004
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

Bogotá DC, 10 de febrero de 2004

2-2004-06226

Doctora

MERCEDES ALZATE MARIN

Gerente General

CAJA DE VIVIENDA POPULAR

Ciudad

Asunto. Concepto cumplimiento fallo acción popular Urbanización El Trigal Sur, radicado 1 – 2004 – 01829.

Cordial Saludo, Doctora Alzate.

La Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC ha recibido la solicitud de concepto del asunto, relativa al cumplimiento del Plan Concertado de Reubicación y los alcances del mismo, en atención a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, dentro de la acción de popular relativa a la Urbanización El Trigal Sur.

Sea del caso comenzar el presente concepto recordando que, la Ley 472 de 1998 "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otra disposiciones" estableció en su capítulo IX lo relativo al contenido y alcance de la sentencia en este tipo de acciones populares.

En efecto, en el artículo 34 estableció que "vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

La condena al pago de los perjuicios se hará in genere y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del CPC; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del actor.

En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización.

En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo…".

Por tanto, en la medida que la consecuencia del proceso puede ser un fallo destinado a la protección de un derecho colectivo, la Administración debe hacer convergentes todos sus esfuerzos para restablecer el derecho colectivo vulnerado, y, además, cumplir con su deber de proteger a todas las personas en su vida honra, bienes, creencias y demás deberes y libertades para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Artículo 1 de la Constitución Política).

En este contexto jurídico, nos permitimos dar respuesta a su requerimiento a través del siguiente concepto jurídico:

  1. ANTECEDENTES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS

En primer término, es necesario realizar una síntesis de los diferentes pronunciamientos hechos por las autoridades judiciales, porque del análisis de la parte motiva y resolutiva de las providencias, se debe establecer lógicamente el radio decisorio de las mismas.

Lo anterior ha sido decantado por la jurisprudencia y la doctrina como la congruencia interna de las providencias judiciales, a la hora de interpretar el contenido del artículo 305 del CPC.

En ese sentido, tenemos que 108 ciudadanos presentan demanda en acción de grupo, a través de apoderado, Doctor Flavio Eliécer Maya Escobar, en contra de Bogotá DC – Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Dirección de Prevención de Emergencias -DPAE de la Secretaría de Gobierno, la Constructora Ecuatorial Limitada, Corporación de Ahorro y Vivienda –Granahorrar y las Cajas de Compensación Familiar Cafam, Comfenalco y Compensar.

En su escrito solicitan la protección de los siguientes derechos e intereses colectivos: 1. Derecho al medio ambiente sano. 2. Derecho a la seguridad y salubridad pública. 3. Derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 4. Realización de viviendas de manera ordenada y con prevalencia de la calidad de vida. 5. Moralidad administrativa.

La demanda pretende: 1. La reubicación de todos los accionantes, en unidades de vivienda digna y sin riesgos. 2. Que la reubicación se efectúe con el concurso de las entidades del sector público y privado. 3. Que la Constructora Ecuatorial Limitada y Granahorrar revierta los dineros entregados como arras, subsidio de vivienda y desembolsos provenientes de los créditos hipotecarios al programa de reubicación, con la indexación de las sumas entregadas con sus respectivos intereses moratorios.

Ahora bien, los accionantes fundamentan sus pretensiones en los siguientes fundamentos fácticos:

  • Los actores adquirieron unas viviendas de interés social en la Urbanización El Trigal Sur, cancelando por cada una $18.000.000. Esta suma fue financiada con subsidios de vivienda del Inurbe a través de las Cajas de Compensación Familiar y con crédito con Granahorrar.

  • Al poco tiempo de mudarse, las viviendas comenzaron a sufrir agrietamientos en toda su estructura, fachada, pisos, patios, habitaciones, paredes, rotura en los tubos de agua y luz.

  • Que la Administración Distrital, pese a conocer la peligrosidad del terreno, autoriza la expedición de las licencias condicionadas a estabilizar el terreno. Sin embargo, no verifica que las obras se hubieran efectuado.

A continuación, se realizará una síntesis de las diferentes decisiones proferidas dentro de la acción popular instaurada por los ciudadanos:

  1. Sentencia de Primera Instancia. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección A. Expediente AP – 00 – 028. Accionante Manuel José Pérez y otros. Accionado. Bogotá DC.

    En primer término, el Tribunal, como medida cautelar, ordenó al Distrito la evacuación total de los residentes de la Urbanización, dentro del término de 1 mes; a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suspensión del servicio de gas; y a Granahorrar la suspensión del cobro de los créditos hipotecarios. El Banco y el Distrito apelaron la decisión, pero el Consejo de Estado confirmó en su totalidad la medida cautelar ordenada por el Tribunal.

    Dentro de la contestación de la demanda por parte de Constructora Ecuatorial, se hizo mención a que antes de la compra del predio El Trigal, ésta obtuvo de la Secretaría de Obras Públicas -SOP una comunicación, a nombre del propietario del predio de esa época, en donde se emite concepto geotécnico del predio, el cual manifiesta que el predio es favorable para la construcción. Una vez obtienen tal viabilidad, procede a solicitar los respectivos servicios públicos para el predio y las licencias respectivas.

    En su actuación procesal, el Ministerio Público reprocha la conducta de la Constructora Ecuatorial Ltda y del Distrito Capital.

    De este último manifiesta que "se cuestiona la expedición por parte de la Secretaría de Obras Públicas de un experticio equivocado en su valoración y que sirvió de sustento a la concesión de ulteriores actos administrativos, tales como la licencia de urbanismo y la licencia de construcción, que conllevaron a la problemática que hoy se presenta.. No cabe duda que las dependencias del Distrito Capital tenían la obligación, una vez expedida la licencia de urbanización y concedida la licencia de construcción, de hacer un seguimiento directo del cumplimiento por parte de la Constructora Ecuatorial de los compromisos adquiridos, especialmente en materia de sismoresistencia y estabilidad de las obras.

    No obstante lo anterior, tal proceso de vigilancia y control no se ejecutó en debida forma, con lo cual se presenta una omisión de las funciones otorgadas al ente distrital por el Decreto 1052 de 1998".

    Es importante destacar que, dentro de las pruebas analizadas por el Tribunal, se encuentra que el Departamento Administrativo del Planeación Distrital -DAPD remitió a la Constructora Ecuatorial, a comienzos de 1996, un oficio donde señaló que los datos consignados en el formulario no se ajustaban a los requerimientos normativos para expedir la licencia y le informa que el predio se encuentra en zona de alto riesgo y remite el informe a la DPAE.

    Se resalta que, desde 1984 los señores Alvaro Puig y Alejandro Florián hubieran solicitado a la SOP la verificación del estudio de suelos para los predios El Trigal y El Consuelo. En aquella oportunidad, el estudio de suelos encontró la presencia superficial de rellenos con espesores variables entre 0.3 y 1.9 metros y que los mismos no eran aptos para ningún tipo de cimentación a menos que se efectuaran unas obras de adecuación del terreno.

    En 1992, la Inspección 19 A Especial de Policía de Urbanismo y Construcción de Obras impone sanción al Sr. Amadeo Ruíz, representante legal de la sociedad de hecho Urbanización El Trigal, por encontrarse entregando lotes con servicios mínimos de agua y luz. El predio estaba casi completamente urbanizado y sus obras concluidas, construyéndose sin la respectiva licencia de urbanismo.

    Posteriormente, la SOP, a petición del Sr. Amadeo Ruíz, emite concepto geotécnico en 1993. En dicho concepto sostiene que el terreno es estable y da concepto favorable y recomienda mantener cierta distancia de la quebrada y las viviendas, no construir en pendientes mayores de 20º y construir una cuneta que recoja la escorrentía superficial y construir un buen diseño de cimentación.

    El DAPD en 1994 informa al Sr. Amadeo Ruíz que el predio El Trigal se encuentra ubicado en una zona montañosa clasificada como de muy alto riesgo en el 75% y riesgo medio en el 25% restante.

    En una primera oportunidad, el DAPD no emite licencia de construcción por encontrarse el proyecto en una zona de alto riesgo. Sin embargo, ese mismo año termina por aprobar la licencia.

    El Tribunal acota que, desde 1994 era claro que el terreno no era apto para realizar construcción alguna. Sin embargo, la SOP había efectuado unas recomendaciones para viabilizar la construcción, que fueron acogidas por el DAPD posteriormente en sus conceptos y licencias. No se demostró que la ejecución de estas recomendaciones se hubieran efectuado por la Constructora, como tampoco que se hubiera controlado su cumplimiento por las autoridades distritales.

    Adicionalmente, la Sala manifiesta que las peticiones de los habitantes y las pruebas recaudadas dan cuenta del grave problema de estabilidad del terreno "sin que la Administración hubiera demostrado que tomo las medidas de mitigación que le correspondían como organismo de dirección, coordinación y control de las actividades indispensables para atender las situaciones de riesgo que se presenten; ni está demostrado que ejecutó actividad alguna que materializara la totalidad de las recomendaciones dadas en los estudios técnicos transcritos con el fin de prevenir deslizamientos o conjurar la crisis estructural latente desde el momento de adquisición del terreno, la autorización de la urbanización y la iniciación de la construcción de la urbanización El Trigal del Sur. Ni aún en la ejecución de la obra".

    La Sala concluye que "es innegable la responsabilidad de la Constructora Ecuatorial Ltda y de la Administración Distrital por los hechos ocurridos que vulneran derechos colectivos y ponen en peligro y hacen posible el avance de la vulneración de estos; de una parte, por realizar una construcción sin las debidas precauciones y sin el cumplimiento de las condiciones planteadas en la licencia de construcción; y de la otra, por el hecho negligente e irresponsable de que a sabiendas que la zona era de riesgo no se vigiló, ni supervisó el desarrollo de la construcción; ni se desarrollaron actividades tendientes a tener presente lo que los expertos en las recomendaciones trazaron, todo con el fin de precaver un colapso de la vivienda".

    Es importante señalar que la Sala, retomando la Jurisprudencia, señala que el otorgamiento de una licencia de construcción implica por parte de las autoridades administrativas un estudio previo y responsable respecto de la posibilidad de garantizar la debida prestación de los servicios necesarios para gozar del derecho a una vivienda digna1.

    Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal concluye que el Distrito Capital y la Constructora deben responder solidariamente frente a la comunidad.

    De esta forma, se ordena al Distrito y a la Constructora "implementar las medidas necesarias con el fin de trasladar las viviendas de los demandantes de manera concertada con estos últimos, quienes han venido sufriendo la falla estructural de las viviendas de la Urbanización El Trigal del Sur y con ello se conjure la amenaza latente sobre los residentes y moradores.

    Al hacer el traslado se tendrán en cuenta que las nuevas viviendas de interés social estén dentro de los parámetros establecidos legalmente lo que hará posible la solución al problema de vivienda que afecta a este grupo humano".

    De igual forma, considera la Sala que frente a las obligaciones crediticias suscritas con Granahorrar, es clara la desaparición del objeto de la obligación y por ende debe cesar la misma, lo que traerá como consecuencia que las entidades demandadas a quienes se condenará deban revertir los valores cancelados por valor de la cuota inicial del inmueble, abono a capital y de intereses respecto del crédito hipotecario que tenían los demandantes con la entidad financiera, al programa de traslado de las viviendas de los demandantes que ha sido concertado con los mismos.

    El Tribunal ordena la creación de un Comité de Verificación conformado por un agente del ministerio público, un representante de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el apoderado de los actores populares y la Magistrada Ponente.

    En un capítulo posterior, analizaremos en detalle la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal que, como veremos a continuación, fue objeto no sólo del recurso de apelación, sino de una solicitud de adición por parte del Banco Granahorrar.

  2. Auto, solicitud adición sentencia, 29 de noviembre de 2002. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección A. MP. Dra. Margarita Hernández de Albarracín.

    El Tribunal procede a resolver una solicitud elevada por el Banco Granahorrar en el sentido de aclarar el fallo para precisar el término extinción de las obligaciones, para señalar su alcance frente al detrimento patrimonial del demandado exonerado de responsabilidad.

    La Sala considera que la sentencia no es modificable, ya que la misma adoptó una medida definitiva de ubicar a los demandantes en viviendas que se hallen en zonas que no presten los riesgos que ocurrieron con las que, por su deterioro causaron la demanda. Lo anterior significa que desapareció el objeto de la obligación que por estas viviendas en deterioro contrajeron sus propietarios con el Banco. Al ocurrir eso, lo jurídico y además equitativo es la extinción de las obligaciones contraídas entre el Banco y los demandantes.

    Por tanto, al no existir dudas respecto del alcance de la sentencia, niega la solicitud de adición.

  3. Sentencia de Segunda Instancia, 3 de abril de 2003. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

    El Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Banco Granahorrar en contra del fallo del Tribunal.

    En el recurso de alzada, el Distrito Capital manifestó su inconformidad con el fallo aduciendo que la Administración Distrital, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, ha implementado un programa de reubicación de familias en alto riesgo no mitigable cuyo objetivo principal es la protección de la vida de las familias expuestas a la amenaza y cuyo riesgo no puede ser reducido o mitigado mediante la construcción de obras de mitigación sino mediante su traslado.

    Aduce que, no resultaría procedente el reasentamiento de familias localizadas en zonas de bajo o medio riesgo, si fuera viable la implementación de obras de mitigación del fenómeno y de reforzamiento estructural de las viviendas que permitiera reducir tanto la amenaza como la vulnerabilidad, lo cual sólo será posible establecer mediante estudio y evaluación del riesgo y diseño de obras de mitigación.

    Arguyó que con el amparo ordenado de los derechos colectivos vulnerados se desnaturalizó la acción popular ya que se dio un carácter de similitud o identidad de perjuicios a los accionantes, cuando lo procedente era evaluar de manera especifica cada caso.

    Granahorrar, por su parte, solicitó revocar el fallo por cuanto considera que en forma sorprendente y errada, se ordenó la extinción de los créditos hipotecarios existentes entre los demandantes, los coadyuvantes y el Banco.

    No es procedente que por vía judicial se extingan obligaciones sin atender las causas legales para el efecto. Además que, se impuso al Banco una prestación no pedida en la demanda.

    La Sala llama la atención en el hecho que el 3 de octubre de 1995, el Banco comunicó a la Constructora que se autorizó la iniciación de los trámites tendientes a perfeccionar la solicitud de crédito de $980.000.000, que tenía por objeto construir 146 soluciones de vivienda con una garantía hipotecaria de 1 grado a favor del Banco sobre el inmueble objeto de financiación.

    El Jefe del Departamento de Desembolsos de Granahorrar solicito a la Constructora, previo desembolso, una certificación del ingeniero de suelos en la que conste que se siguieron las recomendaciones del estudio de suelos respecto de la cimentación de las casas del proyecto Urbanización el Trigal.

    Para tal fin, la constructora acompañó nota suscrita por el ingeniero Octavio Arregoces en la que manifestó "por medio de la presente certifico que las obras adelantadas de movimiento de tierras tanto de corte como en relleno, se han realizado de acuerdo a las recomendaciones del estudio de suelos".

    El Consejo de Estado analiza los diferentes conceptos evacuados por las autoridades distritales en relación con la Urbanización el Trigal y concluye:

    Las viviendas de la Urbanización El Trigal del Sur han presentado deterioro consistente en agrietamientos, hundimientos, deslizamiento y desplome de algunas de ellas.

    Desde antes de la ejecución, se han presentado anomalías puesto que se construyó en su totalidad sin la respectiva licencia de urbanismo.

    La Constructora no atendió la totalidad de recomendaciones que hubieran permitido controlar el movimiento de tierras y el consiguiente derrumbe del alud.

    Para la Sala, no cabe duda de que "el Distrito Capital, a través de sus dependencias, estaba en la obligación de velar porque no se construyera sin la licencia correspondiente y, una vez expedida la licencia de urbanización, porque la Constructora cumpliera con los compromisos adquiridos respetando las recomendaciones relacionadas con la sismoresistencia y la estabilidad de la obra".

    El Consejo de Estado concluye que el daño fue producto de la ausencia de un estudio técnico serio en materia de suelos y cimentación, falla que se encuentra en cabeza de la Constructora. No obstante, las autoridades distritales estaban en la obligación de vigilar el cumplimiento de las recomendaciones sobre la construcción de las viviendas, máxime si eran viviendas de interés social.

    Así mismo, el Consejo sostiene que está demostrado ampliamente que el deterioro de las viviendas continúa, a pesar de las múltiples reclamaciones efectuadas a las autoridades, que "han sido indolentes ante la difícil situación que tiempo atrás han afrontado y que no ha tenido solución".

    Finalmente, luego de analizar las normas que regulan el control e inspección de la vivienda, la Sala considera lo siguiente:

    "Obsérvese como el legislador ha buscado siempre que el Alcalde, como máxima autoridad distrital o municipal, tenga el control respecto a las construcciones y urbanismo, haciendo cumplir los requisitos establecidos en la ley para el otorgamiento de las licencias de construcción.

    En este orden de ideas dirá la Sala que las correspondientes dependencias del Distrito Capital estaban en la obligación, una vez expedida la licencia de urbanización y otorgada la licencia de construcción, de hacer seguimiento al cumplimiento de los requisitos señalados en la ley por parte de la Constructora Ecuatorial, en especial en lo relacionado con la sismo resistencia y la estabilidad de los terrenos…

    Las irregularidades atribuibles a la administración configuran una falla en el servicio que se vincula causalmente con el daño que actualmente se presenta en la Urbanización El Trigal ya que si se hubieran realizado adecuadamente los estudios geológicos y geotécnicos y se hubiera llevado el control y vigilado efectivamente la obra, no estarían las familias que viven la Urbanización avocadas al inminente peligro que soportan con el consiguiente riesgo para su integridad personal".

    De otra parte, la Sala, para decidir los recursos de apelación, retoma los argumentos que esgrimió al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Distrito en contra de las medidas cautelares interpuestas:

    "El concepto de la Sala frente a la grave situación de los inmuebles de la comunidad, la Alcaldía, como parte del Estado y autoridad de la República cuya finalidad es proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, debe asumir la carga de la medida preventiva y no excusarse en un problema competencial o de rango contractual para no asumir sus deberes, tanto más cuando a través de una de sus dependencias otorgó la licencia de construcción, la condicionó y asumió el control de tal condición…

    Pero en todo caso, bajo ningún punto de vista encuadra lo alegado por el Distrito con la causal de oposición para las medidas cautelares, porque en manera alguna se puede comparar un problema de orden jurídico, como es el competencial, frente a la verdadera situación de inminente riesgo de destrucción de viviendas y posible afectación de la vida y bienes de una comunidad de escasos recursos como los habitantes de la Urbanización El Trigal Sur de la localidad de Ciudad Bolívar".

    El Consejo de Estado concluye su decisión confirmando la decisión del Tribunal y el Comité de Vigilancia integrado en la sentencia del a quo.

  4. Auto, solicitud de incidente de nulidad y de adición de la sentencia, 11 de septiembre de 2003. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

El apoderado del Banco solicita la adición de la sentencia, con el propósito de que el Consejo se pronuncie sobre la nulidad del proceso por indebido trámite por cuanto las pretensiones como la decisión corresponden al procedimiento previsto para la acción de grupo. Concluye que frente a este caso, se está frente a una acción de grupo y no una acción popular.

El Consejo de Estado no accede a la solicitud de adición porque, a su juicio, lo que pretende el Banco es atacar el contenido de la sentencia y no buscar su adición, como lo solicita.

En escrito separado, el Banco planteó otra solicitud de adición para que la Sala se pronuncie sobre la propiedad de las viviendas deshabitadas como consecuencia de la ejecución del fallo y sobre la hipoteca de mayor extensión.

El Banco concreta su solicitud de adición así "en qué situación quedan los contratos de compraventa por los cuales la Constructora Ecuatorial Ltda enajenó los inmuebles a los actores y, definido lo anterior en el entendido de que se extinguieron los créditos hipotecarios, en qué situación queda la hipoteca de mayor extensión constituida por la Constructora Ecuatorial a favor de Granahorrar y qué solución se tiene frente al dominio del globo total del terreno para efectos de las acciones legales a favor de Granahorrar contra los entes ordenados como responsables".

La Sala considera que no es competente para pronunciarse sobre el dominio del globo total de terreno ni sobre la hipoteca de mayor extensión constituida por la Constructora a favor del Banco que no fue objeto del proceso, lo que impide pronunciarse sobre las acciones legales que puede emprender el Banco contra la Constructora o el Distrito Capital.

De otra parte, en relación con los contratos de compraventa originales, es decir, los celebrados entre la Constructora y los actores populares, que quedarán liberados de los gravámenes hipotecarios, como consecuencia de la extinción de los créditos, la Sala considera que al cumplirse lo decidido en el fallo, de no ordenarse la cancelación de las inscripciones que acreditan a los demandantes como los propietarios de las viviendas, se podría generar un enriquecimiento sin causa en su favor.

Razón por la cual, el Consejo ordena que, a medida que se produzca la titulación y su consecuente inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de los nuevos inmuebles a favor de los demandantes, debe cancelarse el registro que los acredita como propietarios de las viviendas de la Urbanización El Trigal del Sur.

  1. EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA

Luego de haber abordado las providencias judiciales que decidieron la acción popular, procede esta Dirección Jurídica, por tanto, a analizar el marco constitucional que rodea el derecho amparo por la justicia, en este caso, el derecho a la vivienda digna.

Ene contexto, la Carta Política consagra que "todos los colombianos tienen derecho a la vivienda digna.

El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda". (Artículo 51)

Sobre este derecho, la Corte Constitucional se ha pronunciado y ha establecido un ámbito hermenéutico respecto de sus límites y eficacia:

  1. Corte Constitucional. Sentencia T – 251 de 1997. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

    En esta oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el Municipio de Palmira. El ciudadano ocupa hace más de 11 años un lote de terreno en el que construyó su vivienda.

    Sin embargo, la Alcaldía de Palmira les ha informado a los lugareños que las casas deben ser demolidas por cuanto están ubicadas en una zona de alto riesgo, dada su ubicación contigua al río Amaime, el cual en invierno puede desbordarse. No obstante su eventual desalojo, el accionante no figura dentro del listado de ciudadanos que serán reubicados.

    En el caso, la Sala de Revisión decide no tutelar el derecho por cuanto el actor no acreditó su calidad de poseedor del predio, ya que el mismo era propiedad de la Nación y se probó en el proceso que no era cierto que éste lo estuviera poseyendo desde hace 11 años, ya que éste no era el propietario del predio sino su compañera, y que ambos vivían ya en otro inmueble en el Municipio de Cerrito. Se demostró además que, el accionante adquirió el predio a sabiendas de la peligrosidad del terreno donde se ubicada, lo que no constituye un título jurídico que permita reclamar la posible vulneración del derecho fundamental. En otras palabras, nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio.

    No obstante ello, la Corte analiza el derecho a la vivienda digna y considera que "al igual que otros derechos de contenido social, económico o cultural, no otorga a la persona un derecho subjetivo para exigir del Estado en una forma directa o inmediata su plena satisfacción... lo cual implica, por razones ante todo de índole material y económica, que dichas condiciones no pueden lograrse con la celeridad que fuera deseable y, por ende, que sería vana pretensión el que la efectividad de este derecho.. se hiciera plenamente efectivo para todos los colombianos en corto o mediano plazo.

    Así, los derechos constitucionales de desarrollo progresivo, como es el caso del derecho a la vivienda, sólo producen efectos una vez cumplan ciertas condiciones jurídico materiales que los hacen posibles, por lo que en principio dichos derechos no son susceptibles de protección inmediata por vía de acción de tutela. Sin embargo, una vez dadas las condiciones antes señaladas, el derecho toma fuerza vinculante y sobre su contenido se extenderá la protección constitucional, a través de las acciones establecidas para tal fin.

    Así entonces, el derecho a la vivienda digna es más un derecho objetivo de carácter asistencial que debe ser desarrollado por el legislador y promovido por la administración, de conformidad con la ley, para ser prestado directamente por ésta, o a través de entes asociativos creados para tal fin, previa regulación legal".

    Finalmente, la Corte establece que por tratarse de un derecho de orden asistencial, corresponde al Estado crear las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho y promover programas de vivienda de interés social, que busquen favorecer la necesidad del servicio en los sectores inferiores y medios de la sociedad.

  2. Corte Constitucional. Sentencia T – 258 de 1997. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

En esta providencia, la Corte analizó la acción instaurada por el Defensor de Pueblo Regional Cali, que se adelantó con ocasión de la situación de las viviendas de unos habitantes ubicados en la margen de río Yumbo.

Tales viviendas fueron construidas hace 30 años con la aquiescencia de la Administración que ha cobrado los impuestos sobre los inmuebles, así como la dotación de los servicios públicos.

La Secretaría de obras de Yumbo consideró que las viviendas no se encontraban en una zona residencial y que la misma era de alto riesgo, razón por la cual dispuso su reubicación a través del Instituto de Vivienda de Yumbo- INVIYUMBO.

Sin embargo, la urbanización presentaba innumerables problemas que, en lugar de mejorar la calidad de vida de quienes fueron traslados y de quienes lo van a ser, los coloca en una situación de mayor riesgo:

1. Las viviendas fueron construidas sin atender las posibles propuestas de los interesados. 2. Su ubicación presenta un deficiente servicio de transporte público. 3. El área de las viviendas es de tan sólo 25 MT2, lo que impide hacer cualquier tipo de ampliación. 4. La urbanización fue construida en un antiguo relleno sanitario y no se realizaron las obras para adecuar el terreno. 5. La zona donde se ubican las viviendas está rodeada de industrias y al no existir zona de mitigación, los habitantes están expuestos a contaminantes. 6. Por su ubicación en la ladera de una colina y al no disponer de canales recolectores de aguas lluvias, las viviendas son propensas a anegase y 7 de ellas han tenido que ser desalojadas.

En primer lugar, la Corte reitera su doctrina de considerar el derecho a la vivienda como un derecho de segunda generación, ubicándolo con otros derechos de carácter económico, los cuales no tienen una protección inmediata, pues, dada su condición asistencial, le corresponde al Estado desarrollar planes de vivienda que lo desarrollen.

Por tanto, en segundo lugar, concluye, retomando la Sentencia T – 251 de 1995, que son las condiciones jurídicas, económicas y materiales las que determinan la efectiva materialización de este derecho.

"La Constitución de 1991 señaló en su artículo 51, el derecho que tienen toda persona para acceder a la vivienda en condiciones dignas. Dicho derecho, que se cataloga como de segunda generación y que se sitúa junto con otros derechos de carácter económico, no tiene la protección inmediata que le puede brindar la acción de tutela, pues en su condición de derecho asistencial, le corresponde al Estado la obligación de desarrollar planes de vivienda, ya sea directamente o por medio de contratos con particulares, todo de acuerdo con la ley. Por tal motivo, las condiciones jurídicas, económicas y materiales son las que determinarán la efectiva materialización de tal derecho"

Ahora bien, la Corte negó el amparo solicitado, por considerar que no existía una vulneración del derecho a la vivienda digna porque, al analizar las medidas adelantadas por las autoridades municipales, encuentra que las mismas están destinadas a mejorar las condiciones de habitabilidad de quienes son traslados a éstas, es decir que, vivir en mejores condiciones a las anteriores, no constituye por sí mismo una vulneración de derechos fundamentales.

"De esta manera, vistas las medidas tomadas por las autoridades del municipio de Yumbo, en el sentido de desarrollar un plan de vivienda básica que cumpla con unas condiciones mínimas de habitabilidad, las cuales permiten a quienes son trasladados a estas, vivir en mejores condiciones de las que se encuentran actualmente, en nada vulnera los derechos fundamentales supuestamente violados, como lo señala el demandante. Por el contrario, el que las autoridades municipales en cumplimiento de sus obligaciones, desarrollen planes de vivienda básica, para ubicar en ellos a todos aquellos habitantes del municipio que se encuentran viviendo en condiciones deplorables, ya sea por el alto riesgo de deslizamientos, inundaciones o destrucción por efectos naturales en que se encuentran sus viviendas actuales (ver folios 162 a 166), así como también por estar ubicados en zonas altamente contaminadas, ya sea por los desechos sólidos, aguas negras o contaminación ambiental (ver folios 169 a 201), no violenta derecho fundamental alguno".

Además, de acuerdo a las pruebas aportadas en el expediente (fotos, videos, planos, etc.) y vistos los documentos en los cuales se estipula un acta de compromiso celebrada por el contratista de la urbanización a donde están siendo trasladados los residentes de las orillas del río Yumbo, es claro su interés en buscar la solución a los problemas que por aguas lluvias y obras de infraestructura se han presentado a dichas viviendas. Por tal motivo, se instará al contratista para que a la mayor brevedad posible cumpla con el compromiso suscrito, sin que por ello la calidad de las obras se vea afectada"

Estas decisiones nos permiten concluir la relatividad jurídico económica que tiene la obligación estatal de garantizar a todo ciudadano su derecho a la vivienda digna y que solamente cuando se materialicen unas circunstancias jurídicas y económicas que lo hagan efectivo, es que se generan, igualmente, las protecciones y amparos que la Constitución y el legislador han previsto para su protección.

  1. LA CONCERTACION EN UN CONTEXTO JURIDICO – CONSTITUCIONAL.

Luego de desagregar las sentencias judiciales del caso en estudio y de haber establecido el marco constitucional que rodea el derecho a la vivienda digna, vemos procedente analizar el alcance jurídico de la concertación como instrumento jurídico para la solución de conflictos.

Digamos en primer término que, la Constitución Política encuentra como uno de sus fundamentos medulares el principio de la participación ciudadana como eje esencial de nuestra democracia, la posibilidad de que los ciudadanos determinen, respecto de ciertos aspectos, el curso y características de su propia existencia.

"El Pueblo de Colombia.. con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.." (Preámbulo)

Ahora bien, en la relación de las autoridades con los ciudadanos puede acontecer que los intereses públicos, de las primeras, y privados, de los segundos, deban ser conciliados y/o puestos en armonía2. Siendo en el citado marco donde se ubica el concepto de concertación como componer, arreglar o traer a identidad de fines cosas diversas3

Al igual que en los temas anteriores, la Corte Constitucional ha analizado desde diferentes ópticas el tema de la concertación. Por lo tanto, a continuación abordaremos estas perspectivas:

  1. Corte Constitucional. Sentencia C – 408 de 1994. MP. Dr. Fabio Morón Díaz.

    En esta oportunidad, la Corte analizó la constitucionalidad de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones".

    La ley 100 trajo consigo múltiples instituciones jurídicas, dentro de ellas estableció, retomando los postulados constitucionales, los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación como caracteres del servicio público esencial de seguridad social (Art. 2).

    El principio de participación fue definido como la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto (Art. 2. Literal f).

    Posteriormente, en el artículo 153 estableció como uno de los fundamentos rectores del servicio público de salud la concertación, entendiendo por ésta que el sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.

    De este modo, en el artículo 154 literal m) estatuye que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.

    Ahora bien, la Corte analizó los principios que fundamentan la Ley 100 a la luz de un cargo presentado por el actor, en el sentido de que se vulneró el artículo 56 de la Constitución Política, porque, a su juicio, no se concertó la política laboral o salarial, con anterioridad a la expedición de la Ley.

    El citado artículo constitucional establece una comisión permanente integrada por el Gobierno, los empleadores y los trabajadores para fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir a la solución de conflictos colectivos del trabajo y concertar las políticas salariales y laborales.

    Sin embargo, sobre la ausencia del agotamiento de la concertación ante la citada comisión para la expedición de la Ley, la Corte Consideró que no era necesario agotar tal instancia cuando se trata del ejercicio de una competencia legítima del legislador, cual es la expedición de leyes. Al respecto, acotó:

    "La demanda formula un segundo cargo, por razones de forma, consistente en la violación del artículo 56 de la Carta, pues no se concertó la política laboral o salarial, con anterioridad a la expedición de la ley. La comisión permanente integrada por el gobierno, los empleadores y los trabajadores para fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir a la solución de los conflictos colectivos del trabajo, y concertar las políticas salariales y laborales, es un escenario dispuesto por el constituyente como un instrumento de adecuación de las relaciones del trabajo al marco general del Estado pluralista (art. 1o.), cuyo elemento esencial más sobresaliente es el de la adopción de mecanismos en procura de una democracia consensual, en la cual los intereses en juego, en este caso de tipo laboral, tengan la posibilidad de expresarse, y, en la medida de las posibilidades de las partes, reconciliar y compatibilizar sus intereses, contribuyendo de ese modo a bajar el nivel de los conflictos, provocados por su propia existencia.

    No puede la concertación entenderse, como lo hacen los demandantes, como una pre-condición para que las autoridades públicas, entiéndase el Congreso de la República, desarrollen sus funciones. De manera que no puede entenderse la comisión del artículo 56 superior como un paso obligatorio en el trámite de la elaboración de las leyes, pues sería aceptar una limitación de la autonomía propia del poder legislativo, contraria al principio de la separación de poderes que, de esa manera, admitida la tesis de los accionantes, sería una limitación a las decisiones legislativas, por actuaciones de aquella comisión".

  2. Corte Constitucional. Sentencia C – 075 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.

En esta oportunidad la Corte analiza la constitucionalidad del inciso primero y literal e) del artículo 1 del Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo – CST y contra el literal a) del artículo 65 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 450 del CST, que en síntesis establecen la imposibilidad de que se produzcan huelgas en empresas o entidades destinadas a servicios públicos.

Para tal efecto, el legislador considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas y consagra como servicio público las plantas de leche, las plazas de mercado, mataderos y los organismos de distribución de estos establecimientos (Art. 430. Literal e Ob Cit).

Dentro del análisis efectuado por la Corte, se aborda el tema de la huelga como instrumento extremo regulador de los diferendos laborales y como una conquista de los trabajadores.

Sin embargo, respecto de la concertación, como alternativa paralela al derecho a la huelga planeta que "no se puede desconocer la importancia que tiene la adopción de fórmulas de concertación para una mayor flexibilidad en las relaciones entre empresarios y trabajadores, cuyos resultados benéficos para la prestación de los servicios y la defensa de los derechos de los trabajadores".

Finalmente, al término de su análisis la Corte declara inexequible el literal e) del Artículo 430 antes mencionado, por cuanto considera que el legislador no estableció que las actividades allí referidas eran servicios públicos esenciales, siendo ésta la única hipótesis válida para limitar el derecho a la huelga de los trabajadores.

En síntesis, la concertación no puede entenderse como el requisito para el ejercicio de competencias autónomas de las autoridades públicas. Dadas sus características, este mecanismo, permite una mayor flexibilidad en la resolución de conflictos, evitándose la adopción de medidas más radicales o extremas, como la huelga en el caso de los trabajadores.

Por tanto, la concertación como un arreglo directo entre las partes mira, de un lado, las necesidades de las partes y, del otro, sus posibilidades reales y materiales. Ya que no podrían concertarse aspectos imposibles de cumplir para una de ellas, o por fuera de la realidad económica y material o que verdaderamente no atendieran a sus necesidades y expectativas.

Ahora bien, dentro del anterior contexto, analicemos las diferentes órdenes dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de este modo abordar el objeto de su consulta:

  1. CONSULTA

Ahora bien, dentro del contexto anteriormente planteado es procedente ahora resolver el objeto de su consulta en los siguientes términos:

La parte resolutiva de la decisión del Tribunal permaneció incólume al haber sido confirmada por el Consejo de Estado. Por tanto centraremos la atención en las diferentes ordenes dadas al Distrito Capital y a la Constructora Ecuatorial, ambos solidariamente responsables:

  1. Se ordenó al Alcalde Mayor, en coordinación con la DPAE, el DAPD, la SOP y la Constructora Ecuatorial Ltda, implementar las medidas necesarias con el fin de lograr la nueva ubicación de las viviendas de los demandantes de manera concertada con éstos últimos.

    Respecto de este apartado, el Tribunal en la parte motiva de su providencia dispuso lo siguiente:

    "implementar las medidas necesarias con el fin de trasladar las viviendas de los demandantes de manera concertada con estos últimos, quienes han venido sufriendo la falla estructural de las viviendas de la Urbanización El Trigal del Sur y con ello se conjure la amenaza latente sobre los residentes y moradores.

    Al hacer el traslado se tendrán en cuenta que las nuevas viviendas de interés social estén dentro de los parámetros establecidos legalmente lo que hará posible la solución al problema de vivienda que afecta a este grupo humano".

    Como se recordará, el derecho a la vivienda digna es un derecho constitucional de desarrollo progresivo y no inmediato, que requiere de la materialización de actos jurídicos y económicos por parte del Estado para hacerlo efectivo.

    De otra parte tenemos que, la concertación, como mecanismo de resolución de conflictos, mira las necesidades de las partes y además sus posibilidades reales, económicas y jurídicas, para solucionar el conflicto.

    Para el caso, el Tribunal ha ordenado al Distrito la reubicación de los actores a nuevas viviendas de interés social, de manera concertada con éstos.

    Luego, la concertación con los actores supone que el Distrito tenga actualmente unas soluciones de vivienda que pueda ofrecerles y que las mismas den respuesta a las necesidades de éstos de acceder a una vivienda digna.

    En este contexto, la Caja de Vivienda Popular debería colocar en conocimiento de los ciudadanos un listado de las soluciones de vivienda para que aquellos elijan la que más se acomode a sus necesidades.

    De otra parte, antes de efectuar tales ofrecimientos, debería colocarse en conocimiento del Comité de Vigilancia integrado por el Tribunal Administrativo las diferentes soluciones de vivienda, a través de las cuales se dará cumplimiento a la decisión judicial.

    Es importante, en consecuencia, que la Caja de Vivienda Popular defina un término para que esta escogencia sea realizada por los beneficiarios de la sentencia, dado el límite en el tiempo que ha definido el Tribunal en la parte resolutiva de su decisión.

  2. El Tribunal establece luego que, para dar cumplimiento a lo anterior, deben elaborar y adoptar un plan de coordinación para el control del uso del suelo en el que se van a ubicar en forma definitiva a los demandantes; iniciar los trámites requeridos para el traslado de éstos con sus respectivos estudios técnico ambientales, así como la elaboración del plan de manejo de los suelos, las aguas, la situación geográfica particular de los suelos, etc. Se ordena la ejecución inmediata de tales medidas.

    En los mismos términos planteados en el punto anterior, el Distrito, al momento de presentar al Comité de Vigilancia las soluciones de vivienda, debera tener la totalidad de estudios ordenados por el Tribunal, ya que éstos deberán ser puestos en su conocimiento con el plan de reubicación.

  3. Se ordenó al Alcalde Mayor y a la Constructora proceder a efectuar el traslado de las viviendas de los demandantes así:

    1. Trasladar inmediatamente a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo a una vivienda temporal, de conformidad con el Mapa de Zonificación Geotécnica del Distrito Capital, reseñado por Ingeominas.

    2. Ubicar en forma definitiva a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo y a los demandantes que tienen sus viviendas en la zona de riesgo intermedio, de acuerdo con el anterior mapa, en forma gradual pero dentro de un plazo que excederá de 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, atendiendo al grado de cercanía al riesgo por parte de las viviendas, de acuerdo con la cartilla de Ingeominas de julio de 2002.

Respecto de este punto, es claro que lo que se pretende es mitigar el riesgo de pérdidas humanas ordenándose el traslado inmediato de los actores que tengan su vivienda en la zona de alto riesgo para luego, en forma gradual, trasladar al resto de los ciudadanos.

La reubicación debe suceder en 6 meses, comenzando por los ciudadanos ubicados en alto riesgo y progresivamente llegar a los ubicados en riesgo intermedio, de acuerdo con el Mapa de Zonificación Geotécnica del Distrito Capital reseñado por Ingeominas.

  1. Se ordenó al DPAE monitorear permanentemente las viviendas ubicadas en riesgo intermedio, mientras se trasladan todos los habitantes.

    La DAPE debería estar informando periódicamente al Comité de Vigilancia de los resultados de su monitoreo, con el propósito de que éste permanezca al tanto del proceso de reubicación y del riesgo de los ciudadanos ubicados en la zona de riesgo intermedio y que serán trasladados luego de aquellos ubicados en alto riesgo.

  2. Se ordenó reinvertir el total de los valores cancelados por los demandantes, tanto a la Constructora como a Granahorrar, por concepto de la cuota inicial, de cuotas mensuales e intereses para el Programa de Reubicación de Viviendas, el cual se cumplirá previa concertación de las entidades condenadas, con los demandantes, en cuanto a ubicación, área y demás especificaciones.

    La Caja de Vivienda Popular debe invertir los siguientes valores: cuota inicial, cuotas mensuales e intereses para el programa de reubicación de las viviendas.

    Para establecer los valores cancelados por los diferentes actores, se debería hacer un cruce de cuentas con el Banco a efectos de establecer el valor real de la erogación a cargo del Distrito.

    Otra posibilidades serían indexar con el referente de los salarios mínimos mensuales legales vigentes, que contiene un componente antinflacionario, desde el pago de las suma de dinero por los ciudadanos hasta la fecha.

    De otra parte, respecto de la concertación con los demandantes en relación con la ubicación, área y demás especificaciones, es del caso recordar lo que ya se dijo en el punto No 1.

  3. Las órdenes impartidas deberán cumplirse y ejecutarse en igual medida respecto de los coadyuvantes de la parte actora reconocidos en el proceso.

  4. No se deduce responsabilidad de Cafam, Comfenalco y Compensar, como tampoco del Banco Granahorrar.

  5. Se fijó un incentivo de 100 SMMLV a favor de los demandantes a costa del Distrito y la Constructora.

Ahora bien, en la medida que la Ley 472 establece que el objetivo de las sentencias en las acciones populares es la de volver las cosas a su estado anterior a la vulneración del derecho colectivo, la Caja de Vivienda Popular debería efectuar un acercamiento con Granahorrar, al ser este un afectado directo con la decisión judicial que ordenó la cancelación de las hipotecas que garantizaban los créditos los ciudadanos.

En tal sentido, la Caja podría vincularlo dentro del proceso de reubicación de los ciudadanos en las nuevas soluciones de vivienda que serán entregadas, colocándolo en la posición de acreedor hipotecario respecto del saldo que no quede cubierto con el desembolso que efectúe el distrito.

De otra parte, es probable que el Banco Granahorrar entable una acción judicial en contra de la Constructora y del Distrito Capital, ya que quedó pendiente la resolución de la hipoteca constituida por la Constructora sobre el predio de mayor extensión sobre el que se edificaron las viviendas.

Por tal motivo, se hace recomendable tratar de solucionar las diferencias económicas con el Banco Granahorrar y precaver de este modo un eventual litigio en contra del Distrito.

De otra parte, el hecho de que el Distrito sea solidariamente responsable con la Constructora en el cumplimiento de las órdenes judiciales, lo hace responsable del todo en un primer momento, pudiendo repetir, posteriormente, en contra de la Constructora y de los servidores públicos que hubieren sido responsables por la causación del daño.

Finalmente, deberá verificarse que a medida que se entreguen las nuevas soluciones de vivienda a los demandantes, deberá solicitarse al Tribunal que libre los oficios a la Oficina de Registro Inmobiliario para que se cancele la propiedad en cabeza de los actores y la hipoteca en cabeza del Banco, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado.

En los anteriores términos hemos dado respuesta a sus interrogantes, estaremos atentos de cualquier inquietud adicional que llegare a suscitarse.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

LUIS MIGUEL DOMINGUEZ GARCIA

Subdirector de Conceptos

Director Jurídico Distrital

1. Corte Constitucional. Sentencia T – 366 de 1993.

2. Pone en acuerdo.

3 GARCIA, Pelayo y Gros, Ramón. Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires. 1995. Página 256.