RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA 169 DE 2019

 

(Octubre 28)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN B

 

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

 

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00169-00 (55881)

 

Demandante: Darío Quiroga Traslaviña

 

Demandados: Nación, Ministerio de Minas y Energía y otros

 

Asunto: Nulidad – Decreto 933 de 2013

 

No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de nulidad ejercida contra el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013, por medio del cual “se dictan disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican unas definiciones del Glosario Minero”.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. La demanda

 

1.- El 17 de noviembre de 2015, el señor Darío Quiroga Traslaviña solicitó declarar la nulidad del Decreto 933 del 9 de mayo de 2013, por medio del cual se dictaron “disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican unas definiciones del Glosario Minero”.

 

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones -folio 1 del cuaderno principal-.

 

«1. Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 0933 del 9 de mayo de 2013 expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare también la nulidad de todos los actos o normas que conformen unidad normativa con dicho decreto y/o que hayan sido expedidos con base en éste y/o en aquellos.

 

3. Que, en concordancia con las declaraciones anteriores, se ordene al Congreso de la República que disponga lo necesario para regular en su integridad las materias que fueron objeto de la inexequible Ley 1382 de 2010, a instancia de la iniciativa del Gobierno Nacional en dichas materias, para lo cual se deberá ordenar también lo pertinente a éste. Todo lo anterior según los parámetros que tiene establecidos la Corte Constitucional en su sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011.

 

4. Que, en aras de la seguridad jurídica y la confianza legítima, se recuerden y adviertan al Congreso de la República sus exclusivas atribuciones en materia de trámite, expedición y reforma de “Códigos” y al Gobierno Nacional sus precisas y claras facultades respecto de la reglamentación de “las leyes”, tal como están dispuestas por el constituyente en sus artículos 150, numeral 2, para el primero de ellos y 189, numeral 11, para el segundo y se le ordene al mismo abstenerse de incurrir de nuevo en abuso o extralimitación de las mismas.

 

5. Que se reitere la posición del Consejo de Estado respecto de las normas expedidas por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad reglamentaria, en el sentido de aclarar, una vez más, los aspectos de definición, límites y alcance, como lo ha hecho, entre otras, con la sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCION (sic) TERCERA – SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, del 29 de agosto de 2013, Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00076-00 (32293), Actor: SILVIO SAUL SUÁREZ SANDOVAL, demandado: GOBIERNO NACIONAL, Referencia: ACCION DE NULIDAD.»

 

3.- El actor fundamentó las pretensiones, en síntesis, en las siguientes razones:

 

i. El artículo 150 de la C.P. prevé que corresponde al Congreso de la República, expedir y reformar códigos;

ii. El numeral 10 del artículo 150 constitucional dispone que el Congreso podrá conferir facultades pro tempore al Gobierno para expedir normas con fuerza de ley, pero no podrá conferirlas para expedir o reformar códigos;

iii. Mediante Sentencia C-366 de 2011, la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 expedida para reformar el Código de Minas adoptado por la Ley 685 de 2001 “…y comoquiera que ni el Gobierno ni el Congreso cumplieron con las cargas que allí se indicaron, operó la inexequibilidad definitiva y por ende la Ley 1382 despareció de nuestro ordenamiento jurídico”;

iv. Afirmó que el Decreto 933 de 2013 se expidió con “falsa motivación o desviación de poder” en cuanto invocó los artículos 3, 31, 68, 255, 256, 257 y 258 de la Ley 685 de 2001 como fundamento de la reglamentación adoptada, los cuales no confieren facultades al Gobierno nacional para la expedición de la misma;

v. También expresó que el Decreto 933 de 2013 se expidió con falsa motivación “respecto de la Ley 1450 de 2011”, cuyo artículo 107 obligaba al Gobierno Nacional a establecer estrategias para proteger a los mineros informales.

vi. Por otra parte, indicó que la norma acusada se expidió con falsa motivación “respecto de la Decisión 774 de 2012 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones de Exteriores”, en tanto esa normatividad, antes que facultarlo para modificar el Código de Minas, se limitó a exigir del Gobierno nacional el cumplimiento de los compromisos adquiridos en materia minera.

vii. Así mismo, señaló que el Decreto 933 de 2013 se expidió con falsa motivación “respecto de la sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011” citada como fundamento del acto, pues lo que hizo la Corte fue declarar la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, que a su vez reformó el Código de Minas, por encontrarla contraria al ordenamiento superior, dado que (a) en el trámite de su expedición se omitió la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes; (b) el vacío normativo en esa materia solamente podía suplirse con medidas legislativas impulsadas por el Gobierno nacional ante el Congreso, dentro del ámbito de sus competencias, “previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas en los términos del artículo 330 de la Carta Política” y, (c) en caso de que el Gobierno y el Congreso pretermitan el ejercicio de su actividad durante el término de dos años conferido en la sentencia “…los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento”.

4.- En ese orden, afirma el actor:

 

<<Del análisis comparativo y sistemático de las normas anteriores y de la sentencia C-366 de 2001, se concluye diáfanamente:

 

1.- La Constitución actual hizo una clara distribución de competencias en materia de Códigos y de Reglamentos Administrativos, asignado los primeros (sic) de manera exclusiva al Congreso de la República y los segundos al Gobierno Nacional, pues mientras en el régimen anterior las atribuciones pudieran entenderse confusas pues el Gobierno expidió incluso códigos en distintas materias legales, la Constitución vigente atribuyó unas competencias a la ley y otras al Gobierno y definió cuáles no podían ser delegadas en este último.

 

2.- En consecuencia, de la competencia atribuida a la ley para la expedición de Códigos, no hace parte de manera directa ni indirecta el Gobierno Nacional, quien debe conformarse con sus precisas facultades reglamentarias “para la cumplida ejecución de las leyes” y cualquier intromisión debe ser sancionada con la nulidad por inexequibilidad a instancia de parte como en este caso.

 

3.- Siendo ello así, no se trata entonces de la presencia de unas competencias autónomas y directas otorgadas por la Constitución al ejecutivo, que dan lugar a la expedición de los llamados por la jurisprudencia y la doctrina reglamentos o decretos constitucionales autónomos, que se caracterizan por no estar sometidos a las leyes en el campo preciso de su objeto, pues ellos ejecutan o desarrollan directamente la Constitución.>>

 

5.- En la demanda solicitó la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, fundado en que: i) dicho decreto fue expedido con falsa motivación o desviación de poder, por cuanto se basó en normas de la Ley 685 de 2001, la Ley 1450 de 2011, la Decisión 774 de 2012 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, las cuales no otorgaron atribuciones de carácter legislativo al Gobierno nacional y, ii) de la competencia atribuida a la ley para la expedición de códigos, no hace parte de manera directa ni indirecta el Gobierno nacional, por lo que cualquier intromisión debe ser sancionada con la nulidad por inconstitucionalidad.

 

II. TRÁMITE DE LA DEMANDA

 

B. Postura de la demandada

 

6.- El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que si bien el artículo 360 de la Constitución Política establece que la ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, también otorga competencia a distintos órganos del Estado, incluidos los entes territoriales que tienen capacidad normativa para regular la materia y al ejecutivo para proferir decretos y resoluciones necesarias para la debida ejecución de las leyes, como ocurrió en este caso.

 

7.- En igual sentido, la Presidencia de la República se opuso a las pretensiones y a la solicitud de la medida cautelar, por considerar que incumplía con la carga probatoria requerida para desestimar la presunción de legalidad, por limitarse a señalar un supuesto vicio sobre el cual no se presentan las argumentaciones mínimas.

 

MEDIDAS CAUTELARES

 

8.- Mediante auto del 26 de julio de 2016, la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, al considerar que -fls. 62 a 70 c.1)-:

 

i).- La violación surgía del acto demandado y su confrontación con el numeral 10 del artículo 150, numeral 11 del artículo 189 y artículo 330 constitucionales; así como con los artículos 3, 31, 68, 255, 256, 257 y 258 de la Ley 685 de 2001 del Código de Minas; el artículo 107 de la Ley 1450 de 2011 y la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina;

 

ii) El Decreto 933 de 2013 se expidió con el propósito declarado de suplir por la vía reglamentaria una norma de rango legal que había sido declarada inexequible.

 

iii) El Gobierno nacional expidió el Decreto 933 de 2013 con el fin de suplir el vacío legislativo que se originó ante la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010;

 

iv) El decreto demandado contenía la normatividad que reglamentaba la aplicación del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 en lo relativo a la legalización de la minería tradicional y los contratos, el trámite de las solicitudes de formalización presentadas por los mineros tradicionales, los aspectos técnicos y ambientales, la formalización en áreas con títulos mineros, zonas restringidas y formalización y las actividades no susceptibles de formalización, “materia que, por lo demás, como lo tiene decidido la Corte Constitucional con efectos erga omnes está reservada a la ley y específicamente a la ley orgánica del territorio en lo relativo a la delimitación de las zonas excluidas de la minería.”

 

9.- Sobre la decisión que antecede se interpuso el recurso de súplica por parte de la Nación–Ministerio de Minas y Energía para insistir en la legalidad del decreto.

 

10.- En auto de 6 de noviembre de 2018[1] la Sala confirmó la decisión, pues consideró que el Decreto 933 de 2013 vulneraba el ordenamiento superior, en tanto se expidió con desconocimiento de las facultades reglamentarias, dado que reguló una ley retirada del ordenamiento jurídico.

 

11.- La Sala agregó que, aunque la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2011 dispuso que era necesario diferir los efectos de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 por un término de dos años para que se tramitara una nueva ley que supliera los vacíos legislativos que dejaba su inexequibilidad definitiva, y también garantizara la protección del derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas, y el Gobierno nacional, so pretexto de suplir el vacío legislativo, optó por expedir el Decreto Reglamentario 933 del 9 de mayo de 2013, para reproducir la norma declarada inexequible y buscar “establecer los mecanismos para seguir evaluando, realizando las visitas de viabilidad, la consecuente aprobación del Programa de Trabajos y Obras y el Plan de Manejo Ambiental y la procedencia de otorgar los contratos de concesión minera, a este grupo de mineros que conforme a la Ley 1382 de 2010 presentaron en el término señalado por la norma, la solicitud de formalización respectiva”. En ese orden de ideas, no procedía reglamentar una ley previamente declarada inexequible, dado que se trataba de una norma que había salido del ordenamiento jurídico.

 

C. Alegatos de conclusión

 

12.- La parte actora insistió en que se declarara la nulidad del Decreto 933 de 9 de mayo de 2013 por haber incurrido en falsa motivación o desviación de poder, porque dijo ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de la ley, cuando en realidad lo que buscaba era ocultar la reproducción de una norma excluida del ordenamiento jurídico.

 

13.- Además, adujo que el decreto incurrió en falsa motivación o desviación de poder cuando dijo fundarse en la Ley 685 de 2001, la Ley 1450 de 2011, la Decisión 774 de 2012 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, por cuanto estas leyes no confieren al Gobierno facultades legales para expedir reforma alguna al Código de Minas ni para establecer estrategias que protejan a los mineros informales, y respecto de la Decisión 774 de 2012 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en la medida en que dicha autoridad no tiene competencia para conferir facultades el Gobierno nacional para modificar el Código de Minas.

 

14.- Por último, sostuvo que la citada sentencia de constitucionalidad C-366 de 11 de mayo de 2011, en ninguno de sus apartes establecía que el Gobierno debiera expedir de manera subsidiaria o temporal una reforma al Código de Minas. Sostuvo:

 

<«Del análisis comparativo y sistemático de las normas anteriores y de la sentencia C-366 de 2011, se concluye diáfanamente:

 

1.- La Constitución actual hizo una clara distribución de competencias en materia de Códigos y Reglamentos Administrativos, asignando los primeros de manera exclusiva al Congreso de la República y los segundos al Gobierno Nacional, pues mientras en el régimen anterior las atribuciones pudieran entenderse confusas al haber el Gobierno expedido incluso Códigos en distintas materias legales, la Constitución vigente atribuyó unas competencias al Congreso y otras al Gobierno y definió cuáles no podían ser delegadas en este último.

 

2.- En consecuencia, la competencia atribuida para la expedición de Códigos, no hace parte de manera directa ni indirecta al Gobierno Nacional, quien debe conformarse con sus precisas facultades reglamentarias “para la cumplida ejecución de las leyes” y cualquier intromisión debe ser sancionada con la nulidad por inexequibilidad a instancia de parte como en este caso.

 

3.- Siendo ello así, NO SE TRATA ENTONCES DE LA PRESENCIA DE UNAS COMPETENCIAS AUTÓNOMAS Y DIRECTAS OTORGADAS POR LA CONSTITUCIÓN AL EJECUTIVO, que dan lugar a la expedición de los llamados por la jurisprudencia y la doctrina reglamentos o decretos constitucionales o autónomos, que se caracterizan por no estar sometidos a las leyes en el campo preciso de su objeto, pues ellos ejecutan o desarrollan directamente la Constitución.

 

“(…) es así como el Decreto 933 de 2013, es de carácter supletorio (de la Ley 1382 de 2010) para poder continuar con los trámites de formalización minera (de ley excluida por inexequibilidad) mientras el Congreso de la República adopta el reglamento por dicha actividad.” (Subraya y destacado fuera de texto)

 

15.- El Ministerio de Minas, en la etapa de alegatos de conclusión, hizo énfasis en la Decisión 774 del 30 de julio de 2012, que hace parte del Derecho Andino y que integra el orden jurídico Colombiano, así:

 

«El pacto Andino surgió como una necesidad de los países Latinoamericanos de instaurar un sistema de integración de sus intereses económicos, destinado a lograr el desarrollo equilibrado y armónico de la subregión, acelerar su crecimiento mediante la armonización de sus políticas económicas y coordinar los planes de desarrollos.

 

(…)

 

Ahora bien, se ha reconocido[2] que el ordenamiento jurídico andino se caracteriza por los principios de efecto directo, preeminencia y aplicación inmediata.

 

(…)

 

Conforme a lo expuesto y aunque es claro que las normas que se derivan del derecho comunitario, no son leyes en sentido estricto, lo cierto es que de conformidad con los principios de aplicación directa, efecto directo y preminencia, y contrario a lo afirmado por el Congreso de la República (sic) en su contestación de la demanda, dichas disposiciones: i) tienen fuerza material de ley; ii) son de obligatorio cumplimiento tanto para las autoridades, como para los ciudadanos; iii) tienen efectos erga omnes; iv) son expedidas por el órgano facultado para el asunto y v) tienen mecanismos de justiciabilidad y exigibilidad en el orden interno.

(…)

En virtud de lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado analizar el Decreto 933 como una norma que desarrollo el Derecho Andino, toda vez que tiene como sustento la Decisión N.° 774 de 2012, que ostenta todas las características analizadas en amplia jurisprudencia de esa Corporación. En consecuencia, se solicita mantener vigente esta norma, teniendo en cuenta que el Decreto 933 de 2013 es una herramienta fundamental para que el Gobierno Nacional pueda cumplir con uno de los objetivos el Estado Social de Derecho, como es tratar de una manera diferenciada a una de las poblaciones que presentan características especiales como son los mineros tradicionales del país (…)»

16.- El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo para pedir la nulidad del Decreto 0933 de 2013. Se destaca del mismo:

 

«Conforme a lo anterior, atendiendo a lo previsto en el artículo 137 del CPCA, debe accederse a la declaratoria de nulidad del Decreto 933 de 2013, pues es claro que el mismo lo que perseguía era reglamentar disposiciones de una norma retirada del ordenamiento jurídico, porque al vencerse el plazo que concedió la Corte Constitucional para emitir normas de rango legal que modificaran el Código de Minas, la misma dejaba de existir en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad diferida que se había declarado en sentencia C-366 de 2011.

 

Tal como se indicó en la providencia que suspendió provisionalmente el Decreto 933 de 2013, resulta abiertamente contrario al ordenamiento jurídico que el Gobierno Nacional hubiese ejercido su potestad reglamentaria sobre una ley declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues al tenor del artículo 189 de la Constitución Política Colombiana, la facultad reglamentaria está dirigida a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, pero no para suplir el vacío dejado por la declaratoria de inexequibilidad de la ley.

 

Así las cosas, al haberse demostrado que el Decreto 933 de 2013 fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar una norma retirada del ordenamiento jurídico, el Ministerio Público se permite solicitar su declaratoria de nulidad, pues invocando dicha facultad reglamentaria, lo que se pretendió fue regular aspectos asignados al legislador, cuando la Corte Constitucional ya había concedido un plazo de dos años que transcurrió sin la expedición de la una ley que debía (sic) temas mineros.»

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

17.- La Sala es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad presentado en contra del Decreto 933 de 9 de mayo de 2013 proferido por la Presidencia de la República - Ministerio de Minas y Energía, dado que en los términos del numeral 1º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conocerá de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.

 

18.- En la medida en que los documentos allegados en copia simple al proceso no fueron tachados de falsos, se les otorgará el valor probatorio de conformidad con el criterio de unificación establecido en la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 28 de agosto de 2013.[3]

 

19.- Para la actora, el Decreto 933 de 2013 incurrió en falsa motivación y desviación de poder, en tanto se expidió con violación de la facultad reglamentaria, dado que i) reglamentó una ley retirada del ordenamiento jurídico y ii) reprodujo una norma legal declarada inexequible por la Corte.

 

20.- Por su parte, las entidades demandadas insisten en que el citado decreto no excedió la facultad reglamentaria y se expidió en el marco de las disposiciones constitucionales y legales.

 

PLANTEAMIENTO

 

21.- La Sala declarará la nulidad del decreto demandado, por cuanto la facultad reglamentaria se ejerció sobre una norma de rango legal, a tan solo tres días de que se hiciera efectiva la inexequibilidad de la misma, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2011, con lo cual se revela que el propósito de la expedición del decreto no fue el de reglamentar la norma mientras la misma estuvo vigente por cuenta del diferimiento de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, sino propiciar irregularmente su pervivencia con posterioridad a su salida del ordenamiento jurídico.

 

22.- Sin embargo : (i) las disposiciones del decreto demandado no reprodujeron el artículo 12 de la Ley 1385 de 2012, como lo afirma el demandante; (ii) el demandante no identificó las materias de las que se ocupó el decreto que, en su concepto, son de reserva de ley; (iii) el demandante tampoco señaló cuales normas del decreto demandado implicaban una modificación del Código de Minas o cuáles contenían disposiciones que debieran estar contenidas en una la ley sobre la explotación de recursos naturales no renovables (C.P. artículo 360).

 

EL DECRETO DEMANDADO

 

23.- Mediante el Decreto 0933 de 9 de mayo de 2013, el Gobierno Nacional dictó disposiciones en materia de formalización minera tradicional, reglamentarias del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010.

 

24.- Las disposiciones se ocuparon, en primer término, de definir la minería tradicional, lo cual, incluso, puede interpretarse como un desarrollo del mandato previsto en el artículo 68 del Código de Minas, conforme con el cual le corresponde al Gobierno nacional adoptar un glosario o lista de definiciones y términos técnicos en materia minera, que serán de obligatorio uso por los particulares y por las autoridades y funcionarios en la elaboración, presentación y expedición de documentos, solicitudes y providencias que se produzcan.

 

25.- Por lo demás, el decreto estableció las reglas a las que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1382 de 2011, habría de someterse el trámite de las solicitudes de formalización de minería tradicional. Sobre el punto, se observa que el mencionado artículo 12, denominado “Legalización” establecía un término de dos años para que aquellos (grupos o asociaciones de minería tradicional) que explotaran minas sin título minero inscrito en el registro nacional minero, solicitaran la respectiva concesión.

 

26.- El decreto estableció también las áreas máximas susceptibles de la solicitud, el número de solicitudes por solicitante y señaló los derechos que surgen del contrato de concesión en estos casos, incluido el de continuar la actividad de explotación.

 

27.- Adicionalmente, el decreto indicó los documentos comerciales y técnicos necesarios para analizar la viabilidad de la solicitud y que se deberían acompañar con la misma; la forma de acreditar los trabajos de minería tradicional, pues la ley reglamentada establecía la necesidad de que los trabajos mineros se vinieran adelantando en forma continua desde antes de la vigencia de la Ley 685 de 2001; los términos del requerimiento que pudiera hacer la autoridad minera a fin de subsanar los requisitos que presentaran inconsistencias; la forma de resolver los eventos de superposiciones de predios objeto de la solicitud; la oportunidad y procedencia de una visita de la autoridad sobre los predios donde se desarrollara la explotación a fin de verificar la correspondencia con los anexos y documentos presentados con la solicitud y los términos del informe técnico de la visita a la que estaba obligada la autoridad minera.

 

28.- Añadió el decreto las reglas sobre la oportunidad para elaborar y presentar en el curso de la evaluación de la solicitud, el Programa de Trabajos y Obras PTO y el Plan de Manejo Ambiental PMA, a cuyo cumplimiento estaban obligados los solicitantes según la norma legal reglamentada, e indicó que las autoridades respectivas, la minera y la ambiental, evaluarían en el ámbito de sus competencias dichos programas.

 

29.- La norma acusada incluyó un capítulo sobre las reglas que habrían de observarse en el procedimiento para atender solicitudes de formalización de mineros tradicionales en áreas cubiertas por un título minero, las instancias de mediación que se deberían agotar y la forma de participación del beneficiario del título minero en el trámite, materia de la que también se ocupó a grandes rasgos el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010.

 

30.- Así mismo, indicó que los beneficiarios de concesiones especiales por virtud del trámite de formalización que afectaran áreas declaradas de reserva forestal, diferentes de las protectoras, tendrían la obligación de solicitar la sustracción ante la autoridad ambiental, conforme con los requisitos y procedimientos de la autoridad ambiental.

 

31.- Finalmente, el decreto estableció las causales de rechazo del trámite y los eventos en que procedía imponer a los solicitantes a quienes se rechazara la solicitud, medidas de restauración ambiental.

 

LOS CARGOS FORMULADOS CONTRA EL DECRETO

 

32.- Para la Sala, examinados las materias de las que se ocupó el decreto, resulta crucial distinguir los reproches formulados por la demanda a fin de que quede en claro cuál de ellos es el que provoca la nulidad del mismo.

 

33.- En ese propósito, es preciso tomar en consideración que, al declarar la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 a través de la sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011[4], la Corte dispuso diferir los efectos de su decisión por el término de dos (2) años, periodo en el que la norma conservó entonces su vigencia.

 

34.- En estas condiciones y en ausencia de cualquier otra modulación de la sentencia de constitucionalidad que limitara el alcance de la vigencia de las normas declaradas inexequibles mientras subsistieran en el orden jurídico, lo cierto es que dichos contenidos normativos eran susceptibles de ser aplicados y también reglamentados.

 

35.- Al margen, por lo pronto, del debate sobre si la reglamentación excedió su competencia por hacer tratamiento de materias con reserva de ley, lo cierto es que la constatación de que el decreto se hubiere expedido con posterioridad de la sentencia que declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 cuyo artículo 12 estaba siendo reglamentado, no es suficiente para afirmar la nulidad pretendida.

 

36.- Dicho en otros términos, nada impedía que el Gobierno nacional reglamentara el procedimiento de formalización minera a través del decreto, si con ello se hubiere limitado a procurar la debida aplicación de la norma reglamentada mientras la misma conservaba vigencia, y con la expectativa de que en el plazo de gracia, producto del diferimiento de los efectos de la sentencia que declaró su inconstitucionalidad, con su iniciativa, fuera luego recogida en un nuevo texto legal que agotara la consulta previa por cuya omisión se había declarado inexequible.

 

37.- En contraste con lo anterior, el decreto acusado se expidió el jueves 9 de mayo de 2013, solo un día hábil antes de que cobrara efecto la inexequiblidad de la Ley 1382 de 2010 -domingo 12 de mayo de 2013-, por el vencimiento del plazo de dos años otorgado por la Corte Constitucional. Esta circunstancia revela a la Sala que la norma reglamentaria era sobre todo inocua, pues no habría podido subsistir por más de un día, luego de que la norma legal objeto de reglamentación desapareciera del ordenamiento jurídico.

 

38.- Con todo, esta situación efectivamente revela un vicio en la motivación del acto administrativo, pues si bien el decreto no reproducía el contenido de la norma legal declarada inexequible, resulta obvio que la reglamentación que con él se adoptaba -más aún teniendo en cuenta el momento en que se estaba adoptando- tenía la expectativa de provocar la pervivencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, aún luego de que se hiciera efectiva su inexequibilidad, pues sometía en adelante los trámites de formalización de minería tradicional a las reglas que en conjunto dichas normas establecían.

 

39.- En los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, las razones de nulidad que afectan entonces el decreto son las de la falsa motivación y la desviación de poder, comoquiera que la causa o motivo que dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho y de derecho que determinaron su adopción, no corresponden a la realidad; y el ejercicio de facultad reglamentaria resultó utilizado para provocar un propósito contrario al ordenamiento jurídico.[5]

 

40.- Son estas y ninguna otra las razones por las que procede la declaratoria de nulidad del decreto, pues los demás cargos formulados en la demanda no se encuentran sustentados.

 

41.- En efecto, es necesario advertir que resulta impertinente la mención que hace el demandante de las restricciones para que, en ejercicio de facultades extraordinarias (C.P. art. 150-10), el presidente de la República expida códigos, en la medida en que dicha restricción no comporta otra para que, en ejercicio de la facultad reglamentaria, se expidan decretos reglamentarios de disposiciones contenidas en códigos.

 

42.- Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación tuvo oportunidad de precisar:

“Si bien es cierto que la función de expedir códigos corresponde al Congreso de la República en virtud del numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política, ello no significa que éstos no puedan ser reglamentados por el Presidente de la República, como complemento necesario para que la ley se pueda ejecutar sin ser transgredida.” (Subraya y destacado fuera de texto)

 

43.- No sobra en todo caso indicar que la modificación de las normas de un código no puede darse en el ejercicio de facultades extraordinarias y tampoco en el ejercicio de la facultad reglamentaria. Por lo demás, lo cierto es que el demandante omitió por completo indicar cuál fue la supuesta modificación que produjo el decreto demandado de lo dispuesto en el Código de Minas, de manera que no cabe considerar el cargo como fundamento de la nulidad que ahora se declara.

 

44.- Lo propio ocurre con el alegato según el cual el decreto se ocupó de materias reservadas al legislador, conforme con lo dispuesto en el artículo 360 superior. Al respecto, la demanda no enumeró cuáles de las disposiciones contenidas en el decreto resultaban del exclusivo resorte de una ley, en tanto implicaban condiciones para la explotación de recursos naturales no renovables y no corresponde a Sala hacer un escrutinio general de dicho contenido para establecerlo.

 

45.- Dada la naturaleza rogada de la jurisdicción contenciosa, la competencia de esta Sala está circunscrita a los argumentos de las partes en torno al acto demandado. Con todo, cabe afirmar que la decisión que a través de esta providencia se adopta, por supuesto tiene efectos sobre los artículos del Decreto 1073 de 2015 por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, en el que a título de compilación se reprodujeron en su integridad las disposiciones del Decreto 933 de 2013 demandado en este trámite.

 

46.- Sobre este particular, la Sala considera que de no extender los efectos de su decisión sobre las disposiciones del decreto único del sector que reprodujeron en su integridad las normas demandadas, no se garantizaría retirar del ordenamiento sus contenidos y desconocería que aquél tuvo un propósito estrictamente compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, cuyos contenidos trascendieron sin solución de continuidad. Ello, en ejercicio de la potestad reglamentaria, cuyo alcance está también previsto para la compilación de normas de la misma naturaleza.

 

47.- En efecto, las disposiciones del Decreto 933 de 2013 se reprodujeron en forma idéntica en el decreto compilatorio entre los artículos 2.2.5.4.1.1. y 2.2.5.4.1.1.5.3. e incluso también se conservaron sus considerandos al prever: “Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.”

 

48.- De manera que, a juicio de la Sala, no ha operado la derogatoria de la disposición demandada ni se ha expulsado del ordenamiento jurídico, comoquiera que lo único que la afectaba por lo pronto era la suspensión provisional dispuesta por esta Corporación.

 

49.- En consecuencia, se declarará la nulidad del Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 y de las disposiciones que reprodujeron su contenido en el Decreto 1073 de 2015.

 

No hay lugar a costas por tratarse del medio de control de simple nulidad.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 y de las disposiciones que reprodujeron su contenido en el Decreto 1073 de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ

 

Magistrado

 

ALBERTO MONTAÑA PLATA

 

Magistrado

 

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