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SENTENCIA 114 DE 2020
(Julio 06)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020).
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (SENTENCIA)
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00114-00 (48183)
Demandante: JAIME GABRIEL MOVIL BRITO
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y AGENCIA NACIONAL MINERA
La extensión de los efectos del control de legalidad sobre el Decreto 1073 de 2015. Los contornos de la potestad reglamentaria en Colombia y su carácter difuso. Los límites y condiciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. El marco constitucional y legal de la potestad reglamentaria en materia minera, un asunto sometido a reserva legal. Pronunciamientos jurisprudenciales sobre la reserva legal de las causales de rechazo de las propuestas de concesión minera. Análisis normativo de los enunciados demandados y caso concreto.
SENTENCIA
SÍNTESIS DEL CASO
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 935 de 2013 con el fin de reglamentar los artículos 271, 273 y 274 del Código minero relativos a la presentación de propuestas de contratos de concesión a través de medios electrónicos. Dentro de las disposiciones reglamentarias, dispuso que una vez presentada la propuesta de contrato de concesión, si se incurriere en omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos de soporte de la propuesta de contrato de concesión requeridos para la evaluación en el término fijado para remitirlos, se rechazaría de plano la propuesta.
A su vez, la Resolución 299 de 2012 dispuso un plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir de la presentación de la oferta de contrato de concesión minera vía internet, para entregar físicamente ante la respectiva autoridad minera, los documentos exigidos en el art. 271 del Código minero que sirven de soporte a la propuesta y que constituyen requisitos legalmente exigidos para la misma.
Finalmente, la Resolución 391 de 2013 advirtió que si dentro de los tres (3) días siguientes a la radicación de la propuesta, no se presenta la documentación soporte se aplicaría la causal de rechazo establecida expresamente en el artículo 271 del Código minero.
Específicamente, la parte actora demandó estas disposiciones referidas a la causal de rechazo y a los (3) tres días hábiles. I. ANTECEDENTES
El envío de la documentación soporte de la solicitud puede hacerse por correo certificado o por mensajería especializada dentro del término establecido anteriormente, sin embargo dichos documentos deberán ser recepcionados y radicados por la autoridad minera dentro de los tres (3) días hábiles que trata el inciso anterior.
El plazo para la presentación de los documentos soporte de las solicitudes de legalización de minería tradicional, es el establecido en el Decreto número 2715 del 2010 o en la norma que lo modifique.
Resolución 391 de 2013, artículo 6º. Para verificar el cumplimiento del término para presentar la información de soporte de la propuesta, se tendrá en cuenta la fecha de radicación ante la Agencia Nacional de Minería (ANM), o la fecha de envío por correo certificado a la misma. Si dentro de los tres (3) días siguientes a la radicación de la propuesta, no se presenta la documentación soporte, según lo establecido en el procedimiento de la Resolución número 0299 de 2012, se aplicará la causal de rechazo
1.2. Mediante auto de 14 de febrero de 2014 el Despacho: (i) admitió la demanda; (ii) ordenó su notificación personal a las entidades demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público; (iii) concedió el término de traslado establecido en la ley para su contestación.
1.3. Como en escrito separado los ciudadanos solicitaron la práctica de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las normas demandadas, en auto de 21 de febrero de 2014 se corrió traslado a las demandadas (fls. 22 y 23, cuaderno de medidas cautelares), oportunidad en la cual la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Agencia Nacional de Minería manifestaron su oposición a la medida solicitada (fls. 26 a 43, cuaderno de medidas cautelares).
1.4. Noticiado el auto admisorio de la demanda a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería, contestaron la demanda en memoriales del 5 de noviembre de 2015 y 27 de enero de 2016 en los que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones (fls 28-51, c.p).
1.5. El 9 de marzo de 2018 se celebró audiencia inicial donde se agotó todo el objeto de la misma (fl. 72, c.p).
1.6. En auto del 14 de diciembre de 2018, se dispuso que no era necesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y lectura de fallo, de que trata el artículo 182 del CPACA, y se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que las partes presentaran por escrito sus respectivos alegatos de conclusión (fl. 103, c.1).
1.7. Agotada la etapa de alegaciones la Sala procedió a dictar sentencia en el asunto.
II. CARGOS DE NULIDAD
2. Como fundamento de las nulidades solicitadas se invocaron respecto de los artículos 2º del decreto 935 de 2013; 7º de la resolución 299 de 2012; y 6º de la resolución 391 de 2013 las causales de falta de competencia y violación a la ley.
2.1. En cuanto a la violación a la ley, luego de transcribir el artículo 274 de la Ley 685 de 2001 sobre las causales de rechazo de la propuesta de contrato de concesión, los demandantes argumentaron que el artículo 2º del Decreto 935 de 2013 agregó una causal adicional a la propuesta de contrato de concesión que no se encontraba inicialmente prevista en la Ley 685 de 2001 consistente en la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271, razón por la cual, a juicio del actor, se introdujo un supuesto de hecho que no fue contemplado por el legislador, situación que resultaría violatoria de la norma minera. Expresó, además, que no es procedente “vincular al administrado en un proceso de selección como concesionario minero con sujeción a normas de carácter administrativo afectas (sic) de nulidad contraria lo dispuesto en los artículos 2, 4, 6, 29, 84, 113, 122, 150, 189.11, 209 de la Constitución Política; 4, 274 y 271 de la Ley 685 de 2001; y 12 de la Ley 153 de 1887”.
2.2. En cuanto a la falta de competencia, el demandante alegó dos argumentos: (i) que la facultad legislativa de adicionar a la ley le fue conferida al Congreso de la República y, en casos excepcionales, al Presidente de la República; y (ii) que el Decreto 935 de 2013 adicionó una nueva causal de rechazo de propuesta de concesión que no fue prevista por el legislador.
2.3. A continuación se desarrollará detalladamente cada uno de los cargos de nulidad anteriormente formulados en contra de las disposiciones demandadas.
3. VIOLACIÓN A LA LEY
3.1. Luego de trazar un horizonte sobre las competencias de las que está investido el Presidente de la República, particularmente, en materia reglamentaria, el demandante precisó que este último, como suprema autoridad administrativa, cuando expidió el Decreto 935 de 2013, en especial a la vista del artículo 2º, excedió la facultad reglamentaria y contrarió la norma de carácter superior, pues modificó el artículo 274 de la Ley 685 al incorporar una causal adicional de rechazo a las propuestas de contrato de concesión consistente en que “la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos de soporte de la propuesta de contrato de concesión requeridos para la evaluación en el término fijado para remitirlos, dará lugar al rechazo de plano de la propuesta”.
3.2. Respecto a este nuevo requisito afirmó que el artículo 4º de la Ley 685 de 2001 advirtió que: “Los requisitos, formalidades, documentos y pruebas que señala expresamente este Código para la presentación, el trámite y resolución de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener su perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados (…) De conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política, ninguna autoridad podrá establecer ni exigir, permisos, licencias o requisitos adicionales para la procedencia de las propuestas o para la expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental”.
3.3. Hizo énfasis en que el Decreto 935 de 2013 transgredió el artículo 4º de la Ley 685 de 2001 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, cuyo cargo de nulidad también lo extendió al artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la Resolución 391 de 2013, en la medida que estas disposiciones introducen y desarrollan en su contenido una sanción adicional para el proponente minero por no presentar los documentos físicos dentro del término preclusivo de los tres (3) días.
3.4. El actor precisó que aunque la Ley 1382 de 2010 fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-366 de 2011, el legislador no condicionó la propuesta de concesión a la entrega de documentos dentro de un término y solo limitó el rechazo al cumplimiento a los aspectos puntuales, de los cuales no se infiere la causal que se indicó el Decreto 935 de 2013 en el artículo 2º.
3.5. Puso en evidencia que el proponente del contrato de concesión está sometido, a la luz del artículo 2º del Decreto 935 de 2013, 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la Resolución 391 de 2013, a un agravio injusto al imponérsele una condición adicional a la propuesta, y en especial una causal de rechazo como lo es la de no allegar la documentación dentro del término de (3) días hábiles siguientes a la radicación de la propuesta vía web.
4. FALTA DE COMPETENCIA 4.1. Alegó que es al legislador a quien le corresponde adicionar o modificar las leyes, y en casos excepcionales contemplados en la Constitución Política al Presidente de la República; no obstante el Decreto 935 de 2013 contraría normas de carácter legal al disponer de una condición adicional como causal de rechazo no prevista por la Ley 685 de 2011, por lo que solicitó al juez de lo contencioso administrativo que se aplique la excepción de ilegalidad sobre las disposiciones demandadas.
III. ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA
5. Nación – Agencia Nacional de Minería
5.1. En escrito del 27 de enero de 2016 (fls. 42-51, c1), dicha entidad se opuso a la prosperidad de la pretensión incoada. Sobre el particular precisó que las normas demandadas no crearon una causal de rechazo, sino que buscaron precisar las omisiones que daban lugar al rechazo de la propuesta. Así las cosas, advirtió que las disposiciones demandadas constituían el desarrollo de la potestad reglamentaria del gobierno nacional, de los términos y lineamientos para el buen funcionamiento del sistema de radicación WEB, el cual exigía que el solicitante cumpliera como es lógico con el deber de presentar físicamente los documentos con imposición de un límite temporal para ello. Aclaró que los documentos soporte de la propuesta, a los que hacían referencia las disposiciones demandadas, eran inescindibles de la propuesta y se constituían en verdaderos requisitos en los términos de los artículos 271 y 274 del Código de Minas. Enfatizó que al no ser presentada la propuesta personalmente, sino a través de medios electrónicos, por condiciones fácticas, no era posible subir al sistema todos los documentos, y en consecuencia, debían posteriormente ser entregados físicamente en las oficinas, pero no por ello dejaban de ser indispensables para evaluar adecuadamente la propuesta de concesión.
5.1.1. Finalmente propuso la entidad: (i) la excepción que denominó “de legalidad” del Decreto 935 de 2013 y de las resoluciones n.° 299 de 2012 y n.° 391 de 2013, la cual sustentó en que no había causal de nulidad alguna, toda vez que la actividad del gobierno nacional se ajustó al ejercicio de la potestad reglamentaria; (ii) la excepción de fondo genérica, la cual, de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso, se consideran excepciones de fondo aquellas que surjan a favor de la entidad demandada de los hechos probados en el proceso.
5.2. Nación – Ministerio de Minas y Energía
5.2.1. En escrito del 5 de noviembre de 2015 (fls. 28-41, c.p), el Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de la pretensión incoada. Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con las resoluciones n° 299 de 2012 y 391 de 2013, pues fueron expedidas por la Agencia Nacional de Minería; (ii) inexistencia de causal de nulidad en relación con el Decreto 935 de 2013, pues dicho decreto fue derogado en su integridad y de manera expresa por el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía -Decreto 1073 de 2015-. Por tanto, las Resoluciones 299 de 2012 y 391 de 2013, ambas expedidas por la Agencia Nacional de Minería, tenían su fundamento en el Decreto Único Reglamentario n.° 1073 de 2015 y no en el Decreto 935 de 2013, el cual fue ya derogado.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
6. El señor Agente del Ministerio Público solicitó que se desestimen los cargos de la demanda y, en consecuencia, se niegue la declaratoria de nulidad de las disposiciones enjuiciadas. V. CONSIDERACIONES
8. Identificación y fijación del problema jurídico
8.1. Vistos los antecedentes, los cargos de nulidad estructurados, las oposiciones presentadas y el concepto del Ministerio Público, esta Sala considera que en el presente caso el problema jurídico se contrae a determinar (i) si se incurrió en una falta de competencia y violación de la ley, es decir, en un exceso de la potestad reglamentaria del gobierno nacional, al regular, por medio de un decreto reglamentario, una nueva causal de rechazo de la propuesta de contrato de concesión minero que no fue prevista inicialmente por el legislador; (ii) si hubo vicio de incompetencia y violación de la Ley cuando se expidió el artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y artículo 6º de la Resolución 391 de 2013 por fijar para la configuración de la causal de rechazo de la propuesta presentada por internet un plazo de tres (3) días hábiles, cuando no se hacia la entrega material de los documentos que sirven de soporte a la misma.
8.2. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala precisará (i) los contornos de la potestad reglamentaria en el derecho colombiano; (ii) los límites y condiciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la República; (iii) el marco constitucional y legal de la potestad reglamentaria en materia minera; (iv) los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la reserva legal en la fijación de causales de rechazo de las propuestas de concesión minera; (v) el análisis normativo de los enunciados demandados y (vi) el caso concreto.
8.3. Antes de abordar lo anunciado, la Sala considera necesario pronunciarse sobre una cuestión previa: la extensión de los efectos del control de legalidad sobre el Decreto 1073 de 2015.
9. La extensión de los efectos del control de legalidad sobre el Decreto 1073 de 2015
9.1. El gobierno nacional expidió el Decreto n.° 1073 de 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía” y en el artículo 2.2.5.1.3.4.1.2 compiló y transcribió el artículo 2º del Decreto 0935 de 2013, así: “Rechazo de la propuesta. Una vez presentada la propuesta de contrato de concesión, la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos de soporte de la propuesta de contrato de concesión requeridos para la evaluación en el término fijado para remitirlos, dará lugar al rechazo de plano de la propuesta”.
9.2. Los Decretos compilatorios son decretos atípicos, desde la perspectiva del control abstracto (cuando se trate de un decreto compilatorio de normas con fuerza de ley) o difuso (cuando se trata de decretos reglamentarios), que no tienen por objeto crear nuevas normas sino organizar y codificar las disposiciones existentes de manera armónica en varios preceptos que guardan unidad material, sin alterar el contenido normativo de las disposiciones compiladas y tampoco agregar ni restar valor jurídico a la norma compilada.
9.3. Es indudable que, desde el punto de vista formal, estos decretos compiladores se limitan a compilar unas disposiciones jurídicas sin cambiar su redacción y contenido, todo con el único fin de facilitar la consulta de las disposiciones agrupadas.
9.4. Por lo anterior, se advertirá que los efectos del estudio de legalidad del artículo 2º del Decreto 0935 de 2013 también se extenderán para el mismo aparte recogido en el artículo 2.2.5.1.3.4.1.2. del Decreto 1073 de 2015 por cuando esta última disposición no es más que una reproducción literal del primero.
9.5. Es así como se estudiará los cargos en contra del Decreto 935 de 2013.
10. La consolidación de una potestad reglamentaria difusa: un reconocimiento de competencias normativas a autoridades estatales diferentes del Presidente de la República 10.1. La Constitución Política de 1991 abandonó, el sistema concentrado de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico” que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específicas; en otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución, lo que conduce a precisar que la Constitución “consagró un ´sistema difuso´ de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886”.
10.2. Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, tanto materialmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligadas, como formalmente, por las condiciones impuestas para su ejercicio. Con todo, pese a que la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía legal a organismos y autoridades distintos al Presidente, en los casos en los cuales “sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”.
10.3. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto, la potestad reglamentaria difusa puede entenderse como el reconocimiento que la Constitución o la ley hacen a diferentes autoridades de participar en la producción normativa, según las condiciones previstas en estas normas de remisión, a través de disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto, con el fin de garantizar tanto la organización y funcionamiento de la administración como el interés general.
10.4. Ahora cabe advertir que este carácter difuso o policéntrico del ejercicio de la potestad reglamentaria, nacida en virtud de normas de remisión de carácter constitucional o legal, implica forzosamente un reconocimiento y sometimiento al principio de jerarquía normativa -a la Constitución y la ley- y, al mismo tiempo, un estricto respeto de la regla de reparto de competencias (materias atribuidas por la Constitución o la ley como competencias exclusivas y excluyentes a determinados órganos), es decir “la autonomía reconocida a estas entidades implica su no subordinación a otras autoridades en el campo específico de la competencia otorgada por la Carta, y en segundo lugar una relación del principio de jerarquización matizada, por mandato específico de la norma superior”.
10.5. A modo de recapitulación, la potestad reglamentaria en el ordenamiento jurídico colombiano tiene las siguientes características: i) no está reconocida con exclusividad a determinado nivel superior de la rama ejecutiva, esto es al Presidente de la República, sino que está vinculado a otras entidades del poder público; ii) no todas las autoridades están investidas de potestad reglamentaria, sino solo autoridades concretas y determinadas por vía constitucional o legal en las cuales se ha identificado específicamente y de manera condicionada dicha potestad; iii) la potestad reglamentaria supone en todos los casos una identificación previa de sus condiciones y límites en su ejercicio, definidos por la norma superior; iv) las disposiciones producidas en virtud de la potestad reglamentaria están revestidas de un valor normativo y se caracterizan por ser generales, obligatorias e impersonales, y pueden manifestarse en forma de decreto, ordenanza, acuerdo, u otro acto de carácter general; v) el ejercicio de la potestad reglamentaria supone el reconocimiento de la jerarquía normativa, pero también el respeto de la regla de competencia.
11. El ejercicio de la potestad reglamentaria por el Presidente de la República: la identificación de los límites y condiciones
11.1. El Presidente de la República ejerce la potestad reglamentaria a través de la expedición de actos de carácter general, impersonal y abstracto; no obstante, revisada la jurisprudencia, se observan límites y condiciones, entre los que figuran:
i) Ningún mandato superior autoriza al reglamento para entrar a interpretar la Constitución o la ley con autoridad;
ii) No puede adicionar o reducir, modificar o contrariar la norma de reenvío (Constitución o ley) que se reglamenta, o impedir la realización de los fines que esta persigue, sin perjuicio de afectar la validez;
iii) El ejercicio de la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente disponga una regulación básica a partir de la cual el gobierno expida la reglamentación correspondiente;
iv) El ejercicio de la potestad reglamentaria debe observar el criterio de competencia y necesidad, de modo que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la Ley contiene ordenamientos precisos, claros, incondicionados y detallados que no requieren de regulación adicional para su ejecución;
v) No es posible reglamentar asuntos que tengan rango de reserva de ley; vi) La reserva legal no debedesconocer el contenido básico mínimo de reglamentación de la administración;
vii) No es posible por vía reglamentaria restringir derechos fundamentales.
11.2. Hemos analizado que la potestad reglamentaria del Presidente de la República debe observar unas condiciones y límites, de cuyo respeto depende su validez. Ahora, la regulación de la actividad minera, desde un punto de vista constitucional, legal y jurisprudencial, está amparada por uno de esos límites: la reserva legal. La Sala se remitirá a las fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales que constatan está limitación al ejercicio de la potestad reglamenaria.
12. El marco constitucional y legal de la potestad reglamentaria en materia minera: un asunto sometido a reserva legal
12.1. La Constitución Política estableció en el artículo 360 que tendrá carácter de reserva legal la fijación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que no es posible que a través de la potestad reglamentaria se establezcan los requisitos para las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera. Y es que un ámbito claro con restricciones de reserva de ley es el derecho minero, no solo por ser de aquellas actividades amparadas por la cláusula de salvaguarda del artículo 360 de la Constitución Política –ad supra–, sino también por lo consignado en el artículo 4° de la Ley 685 de 2001, enunciado que hace alusión a los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria: i) el Código de Minas – Ley 685 de 2001 – es la única fuente jurídica de requisitos, formalidades, documentos y pruebas para la presentación, el trámite y resolución de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener el correspondiente perfeccionamiento; ii) esta misma normativa se aplica en relación con los términos y condiciones para el ejercicio del derecho a explorar y explotar minerales; iii) se reitera la proscripción constitucional de exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para la procedencia de las propuestas o para la expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero, sin perjuicio de lo previsto por la autoridad ambiental.
12.2. Por otra parte, se ha sostenido que esta misma ratio de reserva legal se extiende a la creación o modificación de los procedimientos administrativos, aspecto frente al cual también cabe poner el énfasis en que la Constitución Política de 1991 dotó al legislador, por regla general, como autoridad normativa competente de atribuciones especiales: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: (…) 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” (artículo 150.2 superior). Además, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “los procedimientos administrativos especiales constituyen materia esencial y básica de la primera parte del C.C.A que regula los procedimientos administrativos” y todo nuevo procedimiento especial “necesariamente debe hacerse por el legislador (...) porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones específicas que constituyen excepciones en relación con el procedimiento general ordinario establecido en el mencionado código”.
12.3. Así las cosas, la Sala precisa que el ordenamiento jurídico ha indicado que la competencia para crear los procedimientos administrativos es una prerrogativa del legislador y no de la autoridad administrativa, máxima que se ha instalado en virtud del artículo 150 de la Constitución, pues, al tenor de esta disposición, es el legislador la única autoridad competente para expedir códigos y, bajo esta línea, crear los procedimientos administrativos por los cuales transitará la función administrativa.
12.4. En consecuencia, i) la intervención del Estado en la regulación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables demanda primeramente de la intervención del principio democrático, en tanto que sólo corresponde al Congreso de la República la expedición de normas jurídicas en dicho sentido, y posteriormente el ejecutivo, que a través de la potestad reglamentaria, desarrolla detalladamente las actuaciones administrativas, las cuales pueden concretarse en distintas formas –declarativas, ablatorias, concesorias y los autorizatorias–; ii) no es posible crear procedimientos administrativos que fijen las reglas entre la administración y el ciudadano a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, y si la ley no regula este cauce procesal de mínimos en el que se prevea el comportamiento de la administración con la participación de los ciudadanos, será preciso acudir al procedimiento general consignado en el artículo 2 del CPACA como norma supletoria.
12.5. Finalmente se pone de presente que la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha pronunciado recientemente respecto a la existencia de reserva legal en materia de las causales de rechazo de las propuestas de concesión minera.
13. Pronunciamientos jurisprudenciales sobre la reserva legal de las causales de rechazo de las propuestas de concesión en materia minera
13.1. La Sección Tercera resolvió una solicitud de suspensión provisional de unos actos administrativos que rechazaban la legalización o formalización de una mina de hecho en Buriticá, Antioquia, en aplicación del decreto 933 de 2013. La decisión precisó que no era posible “que a través del reglamento se h[icieran] obligatorios requisitos que modifican las exigencias dispuestas por la ley para la admisibilidad y el rechazo de las propuestas de concesión minera, porque ello exced[ía] la potestad reglamentaria y viola[ba] el ordenamiento superior, razón por la que se han suspendido provisionalmente distintas disposiciones reglamentarias expedidas con el fin de definir las causales de rechazo de las solicitudes y propuestas en materia minera”.
13.2. Más recientemente, siguiendo la línea de anteriores pronunciamientos de la Corporación, se reiteró esa misma ratio. Se decidió sobre la suspensión provisional de unos actos administrativos que rechazaron y archivaron una solicitud de formalización minera, con base en el decreto 933 de 2013. La medida se concedió y enfatizó que las resoluciones demandadas se fundaron en el Decreto 933 de 2013, el cual era contrario al orden superior, porque reguló materias reservadas exclusivamente a la Ley, como lo es la adopción de causales de rechazo de las solicitudes de formalización de minería tradicional, lo que supuso una violación al derecho fundamental al debido proceso.
13.3. Los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales de la Corporación permiten confirmar que la cuestión sobre el procedimiento administrativo minero, de cuyo cauce se vale la administración para ejercer los poderes que le confiere el ordenamiento jurídico así como para garantizar al mismo tiempo el debido proceso de los ciudadanos, ha sido el punto central en la judicialización de los actos administrativos, incurso en alguna de las causales invalidantes establecidas en la ley, para que en virtud de una declaración judicial se pierda o suspenda su fuerza ejecutoria.
13.4. En efecto, la administración, a través del procedimiento administrativo que constituye los rieles dinámicos por el que transita la función administrativa minera con una naturaleza eminentemente teleológica, en la medida que busca la realización de un fin determinado, debe adecuar su comportamiento, durante el trámite del expediente, a las premisas del debido proceso, a efectos de adoptar decisiones conforme al ordenamiento jurídico. Por eso, lo que ha concentrado sistemáticamente la atención del debate judicial en los distintos pronunciamientos judiciales, al controlar la legalidad de la actividad administrativa minera, es la verificación del cumplimiento de las obligaciones que conforman la relación jurídica procedimental regulada por normas superiores que imponen al ciudadano y a la administración derechos y deberes.
13.5. Por lo anterior, la discrepancia jurídica de la actuación administrativa con la garantía del debido proceso, cuando la administración adelanta las fases del procedimiento administrativo, con base en normas transgresoras al orden superior, constituye un desvío tan significativo que explica y justifica per se la nulidad o la suspensión de los actos. Por tanto, la Corporación en los casos citados ha declarado ilegales actos administrativos por apartarse de lo prescrito en normas superiores al crear o modificar fases del procedimiento administrativo, términos o imponer nuevas exigencias de admisibilidad y causales de rechazado que han incidido en la decisión final.
14. Los enunciados demandados
14.1. Se demanda la nulidad del artículo 2° del Decreto 935 del 9 de mayo de 2013 dictado por el Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía; el artículo 7º de la Resolución 299 del 27 de septiembre de 2012 y el artículo 6º de la Resolución 391 del 11 de junio de 2013, expedida por el Presidente de la Agencia Nacional de Minería, enunciados cuyo tenor literal se transcribieron al inicio de este fallo.
14.2. Una primera aproximación al primer precepto demandado debe partir por considerar que este se ubica en el marco de un decreto reglamentario para lo cual el gobierno nacional invocó expresamente las facultades atribuidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional. Y respecto a las resoluciones demandadas, el Presidente de la Agencia Nacional de Minería invocó los artículos 270 y 296 del Código de Minas, el numeral 1º del artículo 4º del Decreto 4134 de 2011 y el Decreto número 1829 del 31 de agosto de 2012, por el cual “se establece un nuevo sistema de radicación en los contratos de concesión”.
14.3. Antes de analizar el contenido de los enunciados demandados, es menester precisar que el Decreto 935 de 2003 reglamentó los artículos 271 –requisitos de la propuesta de contrato de concesión–, 273 –objeciones a la propuesta– y 274 –rechazo de la propuesta– de la Ley 685 de 2001. No sobra advertir que el artículo 274, reglamentado por este decreto, fue modificado por el artículo 20 de la Ley 1382 de 2010, pero esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 2011.
14.4. De conformidad con el artículo 270 del Código Minero, la formulación de la propuesta del contrato de concesión debe ser presentada por el interesado directamente o través de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado, y también se puede realizar a través de medios electrónicos cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin.
14.5. Como requisitos de la propuesta se exige: además del nombre, identidad y domicilio del interesado, el señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; i) la descripción del área objeto del contrato y de su extensión; ii) la indicación del mineral o minerales objeto del contrato; iii) la mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de una zona minera indígena, de comunidades afro o mixtas; iv) las zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades; vi) el señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías.
Además indica el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 que se acompañará un plano con las especificaciones previstas en los artículos 66 y 67 de la Ley 685 de 2001. También ordena expresamente que la propuesta deberá consolidarse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente.
14.6. La propuesta del contrato de concesión podrá corregirse o adicionarse por una sola vez por la autoridad minera cuando: i) no pueda identificarse al proponente; ii) no se pueda localizar el área o trayecto pedido; iii) no se ajuste a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001; y iv) cuando el área o trayecto estén ubicados en los lugares o zonas que requieran de permisos.
14.7. El artículo 274 del Código de Minas58, por su parte, establece taxativamente las causales de rechazo de la propuesta de concesión, a saber: i) si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el de dicho código; ii) si no se hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; iii) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores; iv) si no cumple con los requisitos de la propuesta; o si al requerirse para subsanar las deficiencias, v) no se atiende tal requerimiento. Dispone también la norma que “en caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente” (sic).
15. Caso concreto
15.1. Pretenden los demandantes la nulidad del artículo 2º del Decreto 935 del 9 de mayo de 2013, expedido por el gobierno nacional; y de los artículos 6 y 7 de las Resoluciones 391 del 11 de junio de 2013 y 299 del 27 de septiembre de 2012 expedidas por el Presidente de la Agencia Nacional Minera. Argumentan los actores que por esta vía el gobierno nacional excedió su potestad reglamentaria y desconoció disposiciones de la Ley 685 de 2001 recogidas en los artículos 2, 4, 6, 29, 84, 113, 122, 150, 189.11, 209 de la Constitución Política y los artículos 4, 271 y 2 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.
15.2. Apoyan la petición nulidad, en síntesis, en que el primero de los preceptos reglamentarios demandados al precisar que la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos de soporte de la propuesta de contrato de concesión, creó una causal rechazo de la propuesta del contrato de concesión.
15.3. Alegaron en este punto que aunque la Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-366 de 2011, el legislador no condicionó la propuesta de concesión a la entrega de los documentos físicos dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes a la radicación de la propuesta vía web, según los términos consignados en el artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la Resolución 391 del 11 de junio de 2013, y solo limitó el rechazo al incumplimiento de aspectos puntuales.
15.4. En cuanto a estas disposiciones -artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la Resolución 391 de 2013-, los demandantes consideran que deben seguir la misma suerte del artículo 2º del Decreto 935 de 2013, pues censuran que por esta vía se establezca no solo una causal adicional de rechazo de las propuestas de contrato de concesión que no se encuentran previstas en el artículo 274 de la citada legislación sino también condiciones de carácter temporal como lo es la creación de términos preclusivos.
15.5. El extremo pasivo de la pretensión propone, en defensa de las disposiciones demandadas, que los artículos se ajustan al ejercicio de la potestad reglamentaria; y afirmó que “los documentos de soporte de la propuesta a los que hacen referencia tanto el Decreto 935 de 2013, como las resoluciones 299 de 2012 y 391 de 2013 son inescindibles de la propuesta como tal y se erigen como verdaderos requisitos de la propuesta” (fls. 43 y s, c.1). Advirtió que “al no ser presentada la propuesta personalmente, sino a través de medios electrónicos, por condiciones técnicas no [era] posible subir al sistema todos los documentos”, y en consecuencia, “debían posteriormente ser entregados materialmente en las oficinas”. Enfatizó que una “interpretación en contrario llevaría al absurdo de considerar que el proponente podría mantener suspendido el trámite de solicitud de un contrato de concesión minera, bloqueando un área del territorio nacional en la medida que sobre ella no se podrían solicitar otros contratos de concesión (…) hasta que a bien tenga el peticionario presentar los documentos con los cuales se puede llevar a cabo la evaluación de la solicitud” (fls. 43, c.1).
15.6. Visto lo anterior, que en síntesis contiene la identificación de la problemática jurídica que entraña el sub judice, esta Sala debe estudiar si los contenidos reglamentarios demandados incurrieron en falta de competencia y violación a la ley.
16. El juicio de legalidad respecto del artículo 2° del Decreto 0935 de 2013
16.1. En relación con la falta de competencia, la Sala considera que el Decreto 0935 de 2013 fue expedido por el gobierno nacional en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de reglamentar los artículos 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001. Para efectos metodológicos, se contrasta la disposición demandada con los artículos que desarolla y que están contenidos en dicha ley:
16.2. Véase cómo el decreto demandado desarrolla el enunciado del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, esto es, entender que habrá lugar al rechazo de plano “si no cumple con los requisitos de la propuesta”, los cuales están enlistados en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos que soporten la propuesta del contrato de concesión requeridos para la evaluación.
16.3. Así las cosas, se observa que, de conformidad con lo señalado en el artículo 271, literal e), se establece la obligación de allegar el concepto o autorización de la autoridad competente en el caso de zonas de minería restringida, en los términos de lo dispuesto en el artículo 35 de la misma ley. O el literal g) exige el acompañamiento de un plano que debe cumplir las exigencias de los artículos 66 y 67, disposiciones que exigen a su vez la identificación y el área del contrato y las especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de documentos, planos, croquis, reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta del contrato de concesión, así como los documentos e informes técnicos que se deban rendir.
16.4. En consecuencia, la Sala constata que la Ley 685 de 2001 establece dentro de sus requisitos la presentación de una documentación indispensable, detallada y minuciosa que le ofrece soporte técnico a la propuesta. En efecto, de conformidad con lo señalado en el artículo 274, una de las causales de rechazo de la propuesta es precisamente no cumplir con esos requisitos o si, en el evento de requerirse al solicitante, no atender dicho requerimiento.
16.5. Sin duda el decreto demandado desarrolla el contenido legal del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, con la finalidad de hacerlo más operativo, ágil, instrumental y ejecutivo. En el sub judice no se observa que el gobierno nacional hubiese traspasado la competencia, pues no fue más allá de lo que le estaba permitido y no creó ninguna causal que no tuviera respaldo en una en disposición legal; por el contrario, se observa que la norma demandada, teniendo como fundamento el Código de Minas, hizo claridad en la documentación enlistada por la Ley que debía ser aportada por el usuario en la apertura del procedimiento administrativo minero vía internet y no agregó o mencionó documentos que puedan entenderse como adicionales a los previstos en el artículo 271 y que se consideren como requisitos de la propuesta.
16.6. No obstante, el problema de la configuración del vicio por incompetencia surge en cuanto a la frase contenida en el artículo 2º del Decreto 935 de 2013: “término fijado para remitirlos”. Al tenor de lo precisado ad supra se concluyó que la competencia para crear, modificar o suprimir los términos en los procedimientos administrativos corresponde al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta postura es consonante con lo afirmado por la Corte Constitucional cuando dijo que "(i) el Legislador posee una facultad de configuración de procedimientos administrativos de especial amplitud; (ii) dentro de esa potestad se incluye el diseño de los procedimientos, sus etapas, recursos y términos, entre otros aspectos; (iii) la regulación de esos procedimientos no puede desconocer los mínimos expresamente establecidos en la Constitución (artículo 29 y 228) y la jurisprudencia constitucional; (iv) además de esos mínimos, la regulación legislativa debe respetar los principios superiores de la Constitución, aspecto que (iv) corresponde verificar a este Tribunal, cuando así lo requiera fundadamente un ciudadano, y bajo los lineamientos de los principios de razonabilidad y proporcionalidad" –se destaca–.
16.7. De conformidad con lo anterior, no es posible que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria se creen, modifiquen o supriman etapas o términos del procedimiento administrativo, pues este último establece las relaciones con antelación entre el usuario y la administración. Desde esta óptica, dicho procedimiento organiza un conjunto de actuaciones administrativas con etapas, fases y términos, las cuales deben ser observadas puntualmente en la medida que están orientadas a la producción de una decisión por parte de quien ejerce funciones administrativas. Por tanto, la fase de etapas y términos en el procedimiento administrativo deben ser fijados democráticamente en espacios deliberativos y representativos, y no pueden ser sustraidos arbitraria y unilateralmente por la administración, so pena de sorprender a los ciudadanos y desconocer el debido proceso.
16.8. Ahora, si se constata que frente a los términos en una actuación administrativa existe un silencio legislativo a la vista de que el Código de Minas no fijó límites temporales para allegar los documentos de las peticiones hechas por internet, no es posible de allí inferir que la potestad reglamentaria opera como un instrumento que llena las lagunas del principio democrático en escenarios en los que en una ordenación normativa falta una regulación legal, máxime cuando la potestad reglamentaria del artículo 189.11 constitucional es secundum legem, es decir, la norma reglamentaria adquiere el carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza vinculante, por la expresa autorización de ley. Además, dicha norma debe observar, tal como se mencionó anteriormente, los criterios de competencia –prohibición de rebasar los parámetros autorizados por ley– y de necesidad –prohibición de ejercer la potestad reglamentaria cuando existe agotamiento del objeto–.
16.9. En el caso en estudio, la violación del principio de competencia, esto es, el desbordamiento de la potestad reglamentaria, está probado, habida cuenta de que la dispocición del decreto demandado sustituyó al legislador al crear por una vis reglamentaria, la cual no se sustenta en el Código de Minas, una fase de términos para la radicaciones por internet que no existía y cuyos elementos específicos fueron desarrollados detalladamente por las resoluciones demandadas.
16.10. Para la Sala es claro que un vicio de competencia no se produce por introducir aspectos operativos, instrumentales o de ejecución de la ley. Ese desbordamiento tiene ocurrencia cuando la sustitución tiene tal incidencia que la reserva legal resulta suplantada por una autoridad administrativa. Al ser este asunto -el de fijar términos- una cuestión que guarda una relación inescindible con la regulación del sector minero y por tratarse de fases del procedimiento que restringen o afectan las condiciones en que se ejerce un derecho fundamental como lo es la iniciativa privada, no cabe duda de que la fijación de términos a una actuación administrativa corresponde de manera exclusiva y excluyente al legislador, según el numeral 2° del artículo 150 y el artículo 360 constitucional arriba mencionados.
16.11. Así las cosas, el gobierno nacional incurrió en un exceso de la potestad reglamentaria, por violar el ámbito de su competencia, en la medida que desconoció los linderos que le habían sido fijados por la Ley, pues reemplazó al legislador al introducir vía reglamento una regulación sobre la etapa de términos para allegar la documentación física, sin tener sustento en ninguna disposición legal. En efecto, el Código de Minas no abordó el asunto referente al término de manera expresa, razón por la cual la inclusión y el alcance de la palabra “término” es una cuestión que debe ser definida exclusivamente el legislador.
16.12. Como el vicio de competencia se puede configurar cuando la administración ejerce facultades de las que no está revestida y como en esta causa se evidencia que el artículo 2º del Decreto 935 de 2013, en el aparte “en el término fijado para remitirlos”, contravino las disposiciones superiores y puntualmente los límites constitucionales a los que está sujeta la potestad reglamentaria al haber llenado un vacío, se debe declarar la nulidad del aparte del artículo demandado y así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.
16.13. Lo anterior conduce a que el juez de la legalidad, consciente de esta realidad y por cuanto el legislador no ha dispuesto cosa diferente hasta el momento, el artículo 2º del Decreto 0935 de 2013 refleja un exceso de la potestad reglamentaria, por lo que en los eventos de radicación del expediente minero por internet se deberá aplicar el procedimiento subsidiario previsto en el CPACA.
16.14. A la luz de este procedimiento subsidiario, el artículo 17 precisa que si la petición está incompleta, la administración tiene la obligación de requerir al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que complete los requisitos o documentos faltantes en el término máximo de un (1) mes.
17. El juicio de legalidad respecto del artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la Resolución 391 del 11 de junio de 2013.
17.1. El artículo 271 de la Ley 685 de 2001 establece los requisitos que debe satisfacer la propuesta que debe ser presentada por el interesado; el artículo 274 de la misma disposición introduce una consecuencia cuando se incurra en un incumplimiento de dichos requisitios, esto es, la configuración de las causales de rechazo de la propuesta del contrato, comprendiendo como una de tales causales “si no se cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento”; y el Decreto 0935 de 2013 que "la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos (...) en el término fijado para remitirlos, dará lugar al rechazo de plano de la propuesta".
17.2. En esos términos, se observa que la finalidad del artículo 7º de la Resolución 299 de 2012 y 6º de la 391 de 2013 consistió en reglamentar el Decreto 1829 del 31 de agosto de 2012 -encargado de desarrollar el art. 270 de la Ley 685 de 2001-, que había dispuesto que la ANM señalará “un término para que el interesado anexe los documentos que soportan la propuesta de contrato de concesión”.
17.3. Para tal efecto, i) la primera disposición dispuso que "los documentos que soportan las propuestas de Contrato de Concesión y las autorizaciones Temporales presentadas por Internet, deberán radicarse ante la autoridad minera dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación vía web. El envío de la documentación soporte de la solicitud puede hacerse por correo certificado o por mensajería especializada dentro del término establecido anteriormente, sin embargo dichos documentos deberán ser recepcionados y radicados por la autoridad minera dentro de los tres (3) días hábiles que trata el inciso anterior"; ii) la segunda disposición previó "para verificar el cumplimiento del término para presentar la información de soporte de la propuesta, se tendrá en cuenta la fecha de radicación ante la Agencia Nacional de Minería (ANM), o la fecha de envío por correo certificado a la misma. Si dentro de los tres (3) días siguientes a la radicación de la propuesta, no se presenta la documentación soporte, según lo establecido en el procedimiento de la Resolución número 0299 de 2012, se aplicará la causal de rechazo establecida expresamente en el artículo 2° del Decreto número 0935 de 2013".
17.4. De esta manera, la contradicción que surge entre los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001 y las resoluciones se centra en la discrepancia de las exigencias establecidas en cada una de tales disposiciones respecto a los términos, pues mientras el artículo 271 y 274 precisa que es causal de rechazo la omisión en el “cumplimiento de los requisitos de la propuesta”, las resoluciones, remitiendo al Decreto 0935 de 2013, fijan adicionalmente un término perentorio de tres (3) días para que se configure dicha causal.
17.5. Esta tensión normativa no es inane sino sustancial, pues mientras el legislador previó que la omisión en el cumplimiento de los requisitos de la propuesta configuraría la causal de rechazo, para lo cual la administración debería requerir al ciudadano para que, teniendo en cuenta obstáculos de orden geográfico o económico etc, allegue los documentos; las disposiciones demandadas introducen un término exigüo de tres (3) días para que el solicitante remita toda la documentación a fin de seguir con el trámite administrativo. Mientras el primero se centra en decir que es una causal de rechazo no allegar los documentos, el segundo fija los términos de confirmidad en que se producira dicha causal.
17.6. Ahora, en un número no despreciable de casos, las propuestas de contratos de concesión minera provienen de ciudadanos ubicados en lugares apartados de los grandes centros urbanos del país. Lo anterior ha forzado a que el pequeño minero inicie el trámite vía internet y quedé en muchos casos sometido a la imposibilidad fáctica y técnica de remitir perentoriamente dentro de un término tan corto la documentación requerida, so pena de que la administración aplique inexorablemente la causal de rechazo, con lo que también se afectarían otras garantías fundamentales de este segmento de ciudadanos.
17.7. Este término tan corto previsto en el procedimiento administrativo minero atenta también contra el espíritu de la acciones afirmativas que, como es sabido, se refiere a todas aquellas medidas a través de las cuales se establece un trato favorable que beneficia a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados –como lo puede ser el minero artesanal– con el único propósito garantizar una igualdad sustancial de todas las personas jurídicas y naturales que se dedican a esa actividad.
17.8. Como se dijo anteriormente en relación con las peticiones incompletas, es un deber que se impone a la administración y no al ciudadano indicar al momento de la recepción cuáles son los documentos faltantes, situación distinta que aquí regulan las resoluciones demandadas: se traslada la carga a los ciudadanos que radicaron la petición por internet de enviar en físico los documentos de la propuesta en un lapso exiguo, lo que frente a unos requisitos tan complejos y minuciosos no significa alternativa distinta que desistir y aplicar inequivocamente causal de rechazo, con lo que se configura una condición que obstaculiza el ejercicio de los derechos y libertades particularmente de los pequeños mineros sin que se advierta la justificación para establecer un plazo tan breve.
17.9. Por lo anterior, se hace preciso advertir una incompatibilidad entre el artículo 274 de la Ley 685 de 2001 y los artículos de las resoluciones demandadas, pues mientras que el artículo 274 enlista taxativamente como causales de rechazo de la solicitud i) si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en una zona excluible de minería, ii) si no hubiere obtenido las autorizaciones conceptos que la norma exige, iii) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, iv) si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento; la fijación de términos incluidos en las resoluciones demandadas, como se ha reiterado, hace referencia a la aplicación de la causal de rechazo cuando el solicitante no allega dentro de los tres (3) días siguientes despues de la radicación por internet la documentación necesaria, cuestión que no está prevista en la norma que se pretende reglamentar.
17.10. La Sala considera que se incurrió en un vicio de competencia y transgresión a la ley, ya que quedaron demostrados los siguientes hechos: i) que el artículo 2° del Decreto 0935 de 2013 introdujo en el ordenamiento jurídico un elemento esencial del procedimiento administrativo minero como lo es que el que la administración fijó el término para que opere la causal de rechazo por la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento; ii) que los artículos de las resoluciones demandadas introdujeron el término de tres (3) días para que el proponente allegue los documentos soporte de la propuesta de contrato de concesión radicado vía web, y pese a que las entidades demandadas pretenden explicar la inclusión de dicho termino con la causal por omisión de los requisitos de la propuesta consignados en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, lo cierto es que con una simple confrontación textual de una y otra norma se aprecia que se suplió al legislador en una de las fases más importantes del procedimiento administrativo como lo es la fijación términos, razón por la cual no puede concluirse que el reglamento desarrolló la ley, sino que la suplió; iii) que según los artículos 84 y 150.2 y 360 constitucionales y 4° de la Ley 685 de 2001, se configuró reserva de ley para regular procedimientos administrativos y los requisitos o condiciones para el ejercicio de actividades de minería, prohibiéndose que se exija cargas, permisos, documentos o requisitos adicionales no contemplados por el legislador para adelantar trámites administrativos en el ámbito minero; iv) que el gobierno nacional y la ANM excedieron su potestad reglamentaria y transgredieron la ley al introducir dentro del procedimiento administrativo minero un término para que opere una causal de rechazo cuando las propuestas son radicadas vía internet, lo que constituye un contenido material de reserva de ley.
17.11. Como el vicio de falta de competencia y violación a la ley se configura cuando la administración ejerce competencias de las que no está revestida y como en esta causa se evidenció que el artículo 2° del Decreto 935 de 2013 y las Resoluciones 299 de 2012 y 391 de 2013, transgredieron las disposiciones superiores y puntualmente los límites constitucionales a los que está sujeta la potestad reglamentaria, se abre paso a la nulidad de estas disposiciones, en lo concerniente a los términos, y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.
18. Conclusión de esta decisión
18.1. En el sub judice se demostró que si bien no se agregó una nueva causal de rechazo de las propuestas de contratos de concesión minera, sí invadió contenidos normativos exclusivos de la reserva legal. El gobierno nacional y la ANM desbordaron su competencia reglamentaria habida cuenta de que establecieron un término para la presentación física de los documentos que soportaban las propuestas de contratos de concesión minera vía internet, regulación que pertenece al ámbito de la ley por ser ésta la única autoridad investida para crear, modificar o suprimir los términos del procedimiento administrativo.
18.2. Como el ordenamiento jurídico no estableció competencia en favor del gobierno nacional ni de la ANM para fijar contenidos normativos como lo es la fijación de términos propios del legislador y habiéndose demostrado que en este asunto se incurrió en un exceso de potestad reglamentaria quedó estructurado el cargo de incompetencia y violación de la ley, y por ende su nulidad.
18.3. Estas razones son las que llevan a la Sala a declarar la nulidad: (i) del aparte “en el término fijado para remitirlos” del artículo 2º del Decreto 935 de 2013; (ii) las expresiones “dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación vía web”; “dentro del término establecido anteriormente, sin embargo dichos documentos deberán ser recepcionados y radicados por la autoridad minera dentro de los tres (3) días hábiles que trata el inciso anterior” del artículo 7º de la Resolución 299 de 2012; (iii) y la totalidad del artículo 6º de la Resolución 391 de 2013.
18.4. Finalmente, se dispondrá que la declaratoria de nulidad se hará sin perjuicio de las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido y consolidado en vigencia de los artículos que se declaran nulos.
En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA
SEGUNDO: DECLARAR que los efectos de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2º del Decreto 935 de 9 de mayo de 2013 también se predican para el mismo aparte recogido en el artículo 2.2.5.1.3.4.1.2 del Decreto 1073 de 2015 por cuando este no es más que una transcripción de aquel.
TERCERO: DECLARAR que la nulidad así declarada se hace sin perjuicio de las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido y consolidado en vigencia de los artículos que se declaran nulos.
CUARTO: COMUNICAR esta decisión a la comunidad en general por la página web de esta Corporación y por los demás medios electrónicos de que disponga.
QUINTO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Presidente de la Subsección
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