RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá, D.C., 

 

Doctora

SANDRA YANETH TIBAMOSCA VILLAMARIN

Subsecretaria jurídica

Secretaría Distrital del Hábitat

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: 

ventanilladecorrespondencia@habitatbogota.gov.co y sandra.tibamosca@habitatbogota.gov.co

Ciudad

 

Asunto: Concepto para unificación de posición jurídica – Radicado No. 2-2022-15962.

 

Referenciado: 1-2022-3431.

 

Respetada doctora Tibamosca:

 

Esta secretaría recibió el escrito de la referencia, mediante el cual solicita que se emita concepto unificador en torno al siguiente problema jurídico:

 

“1. ¿Cuál es la competencia legal de los establecimientos públicos del orden distrital para celebrar contratos de fiducia mercantil?

 

2. ¿Un establecimiento público del orden distrital puede constituirse como fideicomitente aportante en un contrato de fiducia que tenga como objeto el manejo y administración de recursos?”

 

Lo anterior, al señalar que existen diferencias de criterios jurídicos y/o conceptuales entre la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., la Secretaría Distrital del Hábitat y la Secretaría Distrital de Hacienda, en torno a la materia sobre la que se requiere la unificación de criterios jurídicos,

 

Para efecto de la emisión del concepto, este se dividirá en ocho ítems a saber: 1. Competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para la emisión del concepto; 2. Posición jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda; 3. Posición jurídica de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C.; 4. Posición jurídica de la Secretaría Distrital del Hábitat; 5. Consideraciones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinarias sobre el encargo fiduciario, la fiducia pública y la fiducia mercantil; 6. 7. Consideraciones sobre la cesión de la posición dominante o la calidad de contratante o fideicomitente en un contrato de fiducia mercantil; 7. Análisis; y 8 Respuestas.

 

1. Competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para la emisión del concepto y alcance del mismo

 

El artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018 establece que, cuando se presenten diferencias de criterios jurídicos y/o diferencias conceptuales entre entidades y organismos de diferentes sectores, la Secretaría Jurídica Distrital analizará de fondo el asunto y unificará la posición jurídica, comunicándola a las entidades para que adopten las medidas orientadas en el respectivo concepto.

 

Lo anterior, previa remisión de la secretaría cabeza de sector administrativo, por intermedio del titular del despacho o de la oficina jurídica, a la Secretaría Jurídica Distrital, de la solicitud junto con los antecedentes y/o diversos pronunciamientos, con la formulación clara y precisa de los puntos materia de desacuerdo, cuestionamiento, duda o sobre los que expresamente se requiere el concepto jurídico, junto con el emitido por la oficina jurídica de todas las entidades interesadas.

 

De igual forma, el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Distrital 323 de 2016, asigna a esta secretaría, la función de unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo, estando a cargo de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, proponer a la Subsecretaría Jurídica Distrital los criterios de unificación jurídica cuando exista disparidad de criterios, entre las entidades distritales, según lo regulado por el numeral 6 del artículo 11 ídem, modificado por el artículo 9 del Decreto Distrital 798 de 2019, lo cual resulta concordante con el literal c) del numeral 3 del Instrumento de Gerencia No. 008 de 2019, expedido por la Secretaría Jurídica Distrital, el cual dispone que: “c. La Secretaría Jurídica Distrital es quien debe pronunciarse si la disparidad se da al interior de un mismo sector y el organismo cabeza de sector o si es entre diferentes sectores. Caso en el cual el concepto lo emite la Subsecretaría Jurídica en forma conjunta con la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.”

 

Por lo expuesto, y como quiera que se presenta una diferencia conceptual entre la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. -ERU, la Secretaría Distrital del Hábitat y la Secretaría Distrital de Hacienda, es procedente expedir el concepto unificador, a efecto de dar solución a las diferencias presentadas, para lo cual se hará énfasis en la competencia o no de las entidades distritales para celebrar contratos de fiducia mercantil, por ser esta figura a la que se refiere la consulta.

 

Finalmente, se advierte que el presente concepto, tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

2. Posición de la Secretaría Distrital de Hacienda

 

Previamente a emitir el concepto, la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante concepto de referencia No. 2021EE244899O1 del 10 de noviembre de 2021, dirigido a la Secretaría Distrital de Salud y relacionado con la competencia del Fondo Financiero Distrital de Salud y el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, para celebrar contratos de fiducia mercantil o asumir la posición activa de fideicomitente en ese tipo de contratos, como resultado de la cesión de esa posición jurídica, señaló que la ERU en calidad de fideicomitente, suscribió con la Fiduciaria Colpatria S.A., contrato de fiducia mercantil, constituyendo el "Patrimonio Autónomo Matriz Proyectos ERU", con la finalidad, entre otras, de celebrar contratos de fiducia mercantil derivados para efectos de la ejecución de proyectos o componentes de proyectos de renovación urbana a cargo de la entidad.

 

Por lo anterior indica que, en ejecución de dicho contrato matriz, el 22 de enero de 2015, la ERU celebró con la misma Fiduciaria, el contrato de fiducia inmobiliaria de tesorería y fuentes de pago y otros accesorios al contrato inicial, mediante el cual se constituyó el "Patrimonio Autónomo FC - Derivado San Juan de Dios - ERU" para el manejo y administración de los recursos del Complejo Hospitalario San Juan de Dios - CHSJD.

 

Luego, se tiene que el concepto requerido por la Secretaría Distrital de Salud, gira en torno a la inquietud consistente en si es posible que el Fondo Financiero Distrital de Salud y el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, puedan constituirse como fideicomitentes aportantes al Patrimonio Autónomo FC - Derivado San Juan de Dios - ERU, para el manejo y administración de los recursos del Complejo Hospitalario San Juan de Dios y del Instituto Materno Infantil de Bogotá ya constituido.

 

Respecto de lo anterior, la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría Distrital de Hacienda consideró que tanto el Fondo Financiero Distrital de Salud, como el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, pueden ser fideicomitentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la Sentencia C-086 de 1995 proferida por la Corte Constitucional.

 

De igual forma, señaló que esas entidades tienen competencia para participar en una fiducia mercantil, de conformidad con la norma citada y la sentencia de la Corte Constitucional referida, y que por lo tanto la ERU puede ceder la fiducia mercantil a las citadas entidades.

 

Lo anterior, luego de analizar el contenido de los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993 y la Sentencia C-086 de 1995 de la Corte Constitucional, sobre las que edificó el concepto y las respuestas dadas para el efecto.

 

3. Posición jurídica de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C.

 

La Subgerencia Jurídica de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. -ERU, mediante escrito radicado ante la Secretaría Distrital del Hábitat, bajo el No. 1-2022-6321 del 21 de febrero de 2022, señaló que la ERU ha venido gestionando los trámites de transferencia de propiedad de los inmuebles donde funciona el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, así como los recursos dinerarios girados por el Distrito para su restauración, recuperación, conservación y defensa, al Fondo Financiero Distrital de Salud.

 

Igualmente, indicó que en desarrollo de la gestión de administración de estos recursos, la ERU suscribió un contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de tesorería y fuente de pagos, constituyendo el patrimonio autónomo derivado FC-San Juan de Dios, en donde se encuentran consignados los recursos dinerarios girados por el Distrito, en cumplimiento de los fallos dictados en las acciones populares con radicados 2007- 00319 y 2009-00043.

 

Para el caso, hace referencia a la solicitud de concepto elevada por la Secretaría Distrital de Salud a la Secretaría Distrital de Hacienda, indicando que esta última conceptuó acerca de la posibilidad de que tanto el Fondo Financiero Distrital de Salud -FFDS, como el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC, tienen la competencia para participar en una fiducia mercantil, ser fideicomitentes de la misma, o ser cesionarios del Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Tesorería y Fuente de Pagos.

 

Seguidamente, menciona que la ERU discrepa del concepto de la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda, por cuanto desde la subgerencia jurídica de la primera entidad se efectuó el análisis, concluyendo que las entidades públicas tienen plena capacidad para celebrar contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios como regla general, y que como excepción las entidades públicas pueden celebrar contratos de fiducia mercantil, siempre y cuando esta celebración sea prevista y autorizada expresamente por una norma de rango legal.

 

A su vez, indicó que el Fondo Financiero Distrital de Salud no podría constituirse como fideicomitente aportante en el Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Tesorería y Fuente de Pagos, por el que se constituyó el Patrimonio Autónomo Derivado FC - San Juan de Dios, mientras no cuente con autorización legal expresa para ello, y en consecuencia no puede ser cesionario de la posición contractual de la ERU en dicho negocio jurídico.

 

Adicionalmente, concluyó que el Fondo Financiero Distrital de Salud puede vincularse al Patrimonio Autónomo Derivado FC - San Juan de Dios, en calidad de beneficiario, y en esa condición formar parte del órgano de dirección y administración del fideicomiso a fin de gestionar los recursos dinerarios girados por el Distrito Capital para la restauración, recuperación, conservación y defensa de los inmuebles que forman parte del Complejo Hospitalario San Juan de Dios.

 

Por lo anterior, al discrepar del concepto emitido por la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda, solicita a la Secretaría Distrital del Hábitat adelantar la gestión respectiva ante la Secretaría Jurídica Distrital, para unificar la posición jurídica.

 

4. Posición jurídica de la Secretaría Distrital del Hábitat

 

La Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital del Hábitat hizo el análisis de la situación planteada por la ERU, al evidenciar que no existe claridad entre el negocio fiduciario existente y la posibilidad de que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, puedan suscribir o ser cesionarios de contratos de fiducia mercantil, sin que exista autorización legal para ello.

 

Para el efecto, hace el análisis de la fiducia pública, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, señalando que en varios estatutos normativos dentro del ordenamiento jurídico, existen facultades legales para que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, puedan suscribir contratos de fiducia mercantil, pero que para que las entidades estatales puedan suscribir o participar en calidad de fideicomitentes, en una fiducia mercantil, requieren una autorización legal para ello, lo anterior en consonancia con la interpretación jurídica realizada por la ERU, y que el procedimiento o los pasos para la suscripción desde el punto de vista formal, de una fiducia mercantil, son los contenidos en el Código de Comercio.

 

Así, menciona que los establecimientos públicos se rigen en su procedimiento contractual por el derecho público, es decir que para su contratación deben seguir las reglas contenidas en el Estatuto General de Contratación Pública, y que el procedimiento para suscribir un contrato de fiducia mercantil de una entidad sometida a la Ley 80 de 1993, debe ser el que ordena dicho estatuto normativo, y no el que señala el derecho privado, salvo que se contemple una excepción legal expresa.

 

Por lo expuesto, concluye que los establecimientos públicos regidos en su contratación bajo la Ley 80 de 1993, no pueden ser fideicomitentes en una fiducia mercantil, ya que no tienen un fundamento legal que los habilite para ello, y que la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, no puede ceder al FFDS ni al IDPC, la posición de fideicomitente que actualmente tiene en el contrato de fiducia mercantil Inmobiliaria de Tesorería y Fuente de Pagos – Patrimonio Autónomo Derivado FC – San Juan de Dios, en razón a que estas entidades carecen de competencia legal para ello, y además de lo expuesto, no podrían eludir el proceso de selección propio para el efecto que las regula, contenido en la Ley 80 de 1993.

 

5. Consideraciones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinarias sobre el encargo fiduciario, la fiducia pública y la fiducia mercantil

 

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de dicha legislación, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la citada ley. 

 

Por su parte, el numeral 5 del artículo 32 ídem, regula lo relativo a los encargos fiduciarios y la fiducia pública, de la siguiente forma:

 

“5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

 

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. 

  

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. 

 

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

 

La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.  

  

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. 

  

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. 

  

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

 

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. 

  

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato. (…)”

 

En su orden, el Código de Comercio regula lo siguiente:

 

“Artículo 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. 

  

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. 

  

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”

 

Para el caso, es necesario distinguir las partes en una fiducia mercantil, tales como el fiduciante o fideicomitente, el fiduciario, y el beneficiario o fideicomisario. Adicionalmente, es preciso definir en qué consiste un patrimonio autónomo y un encargo fiduciario.

 

Sobre el particular, el Departamento Administrativo de la Función Púbica- DAFP, señaló lo siguiente:

 

“De acuerdo con la norma citada, se tiene que en el negocio de fiducia participan las siguientes partes:

 

a.- Fiduciante o fideicomitente, es la parte que transfiere uno o más bienes especificados en el negocio (es el que constituye, para el caso objeto de consulta es la entidad pública).

 

b.- Bienes objeto de la fiducia (Patrimonio autónomo).

 

c.- Fiduciario, que es la parte que se obliga a administrar o enajenar los bienes para cumplir una finalidad determinada por el constituyente. (Este fiduciario puede tener la calidad de entidad pública o privada. De acuerdo con el Art. 1226 del código de comercio, solamente los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios.)

 

d.- Un tercero llamado beneficiario o fideicomisario que puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

 

Definición de Patrimonio Autónomo.

 

Sobre el particular, debemos remitirnos a lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio que trata la figura de la fiducia mercantil como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario quien se obliga a administrarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. (…)

 

Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. (Artículos 1226 a 1244 del C. Co).

 

Los bienes recibidos en fideicomiso, es decir, que conforman el patrimonio autónomo no pueden confundirse con los bienes del fiduciario, luego deben estar separados de los que integran los activos de la fiduciaria, son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia. (…)

 

De la norma transcrita resulta claro que los patrimonios autónomos no son personas jurídicas como tampoco naturales, como ya se expuso son negocios fiduciarios conformados por bienes para cumplir un fin. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia.”[i]

 

Tal y como lo reseña el concepto rendido por la Secretaría Distrital de Hacienda, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1995 declaro en exequible una parte del numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. En aras de comprender con claridad la ratio decidendi[ii] prevista en dicha decisión y en ese sentido determinar los apartes con fuerza normativa de la misma, se transcribirán los apartes pertinentes, relacionados al cargo respectivo y el argumento que sostiene la decisión adoptada por el alto tribunal respecto de la prosperidad o no de los mismos:

 

“(…) 2.1 primer cargo: la regulación del contrato de fiducia ley 80 de 1993, desnaturaliza el contrato de fiducia mercantil estableció el ordenamiento jurídico colombiano.

 

“(…) en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil[iii]. (…)

 

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo en el numeral 5o. del artículo 32, una regulación específica de una serie de negocios jurídicos denominados "encargos fiduciarios y fiducia pública". (…) De igual forma, determinó que los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren. Asimismo, como se advirtió, esa normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del fideicomiso, así como la posibilidad de delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales celebren. No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia "nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial".

 

Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". (…)

 

(...) Por las razones expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5°. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna.

(...) 2.2. Segundo cargo: la autorización previa por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública, es inconstitucional.

 

Este cargo lo fundamentan los actores en que, por una parte, la autorización previa por la ley, la ordenanza o el acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública significa en la práctica paralizar la administración estatal y, por la otra, que la autorización previa prevista en la Constitución Política (Art. 150-9) es de carácter excepcional y sólo cobija al gobierno, mientras que el primer inciso del artículo acusado se refiere a todo tipo de entidades del orden estatal.

 

(…) Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artículo 150 superior "contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones" (...). En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley.

 

(...) En virtud de lo anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratación Administrativa incluyó, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre la materia, a otras entidades u organismos del poderpúblico que no penenecen a la rama ejecutiva. Así las cosas, la Corte debe señalar que el régimen excepcional de que trata el numeral 9. del artículo 150 superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la terminología que contiene una Constitución, que el término "gobierno" -que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría constitucional- debe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel "conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno".

 

Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5°. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9o del artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior.

 

(...) 2.3. Tercer cargo: el numeral 5°. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contiene aspectos que se enmarcan dentro de la regulación de la actividad financiera, los cuales deben ser definidos en una ley marco y regulados por el presidente de la República.

 

Sobre este punto los demandantes sustentan su argumentación en que, a su juicio, la reglamentación contenida en el artículo acusado de la Ley 80 de 1993 trasciende los aspectos de la contratación administrativa, y se enmarca dentro de la regulación misma de la actividad financiera, asuntos estos que sólo pueden ser regulados por el Congreso a través de una ley marco (Art. 150-19-f C.P.) y por el presidente de la República mediante los decretos de que trata el numeral 24 del artículo 189 superior. En consecuencia -aducen los interesados- modificar la forma y el fondo de la actividad financiera, en este caso de las sociedades fiduciarias, a través de una ley ordinaria de contratación administrativa, viola las disposiciones anteriormente citadas, y quebranta el principio constitucional de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política.

 

(...) En efecto, al establecerse los lineamientos a través de las cuales se regula un contrato específico, como el de fiducia pública -diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil-, resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibición de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades estatales, la determinación de que ese contrato de fiducia pública nunca implicará transferencia del dominio ni se constituirá patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este tipo de contratos deberá hacerse siempre a través de la licitación o concurso público. Como puede apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para que la celebración de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de transparencia e imparcialidad que él juzgó como necesarios. Se trata, pues, de materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por ende, no transgreden el artículo 158 superior."

Ahora bien, de acuerdo con el concepto rendido por la Secretaría Distrital de Hacienda se resalta de la sentencia en cita lo siguiente, en aras de sustentar la competencia del Fondo Financiero Distrital de Salud y el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, para celebrar contratos de fiducia mercantil o asumir la posición activa de fideicomitente en ese tipo de contratos:

 

"(...) Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 50. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993 (...)"

Analizado este aparte, en conjunto con la decisión adoptada por el alto tribunal que derivó en la inexequibilidad del inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se observa que lo allí señalado no configura el fundamento jurídico suficiente y necesario para la toma de decisión respecto de la inexequibilidad, por el contrario, es un dicho de paso referir la posibilidad jurídica existente respecto de la celebración de contratos de fiducia mercantil por parte de entidades de naturaleza pública, toda vez que la norma objeto de estudio no estableció en forma expresa la prohibición de celebrar este tipo de negocios jurídicos y los cargos propuestos en la demanda no planteaban este problema jurídico.

De otra parte, la misma Corporación, en la Sentencia C-438 de 2017, nuevamente hizo alusión a la fiducia mercantil, de la siguiente forma:

 

“(…) De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. De acuerdo con la misma disposición, solo los establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias, vigiladas por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios. (…)

De esta forma, el patrimonio autónomo es un centro de imputación de derechos y obligaciones, de carácter temporal y diferente a la persona que le dio origen (fiduciante, fideicomitente o constituyente), quien lo administra (fiduciario) y quien habrá de recibirlo (fideicomisario o beneficiario)[iv].

 

46. Es pertinente destacar que el contrato de fiducia mercantil difiere del de fiducia pública. La figura de la fiducia pública, que es diferente de la sociedad fiduciaria pública, se encuentra contemplada en el numeral 5º del artículo 30 (sic) de la Ley 80 de 1993, el cual señala, entre otras cosas que: “[l]os encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren”.

 

En relación con ello, esta Corporación a través de la sentencia C-086 de 1995 ^(…) estimó que aunque el Estatuto General de la Contratación Pública creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", se puede entender que éste “(…) no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

 

Para arribar a dicha decisión, la Corte primero se refirió a la naturaleza y finalidad del contrato de fiducia mercantil. En este sentido, adujo que este era un contrato utilizado por la administración pública para cumplir los fines constitucionales previstos en el artículo 2° Superior. Así, se refirió brevemente a la Ley 222 de 1983 como un antecedente del contrato de fiducia pública contemplado en el numeral 5º del artículo 30 del Estatuto General de la Contratación Pública. Por otra parte, esta Corporación en esa misma providencia reseñó las diferencias que existen entre las fiducias públicas y privadas de la siguiente forma:

 

i. El contrato de fiducia pública no permite la transferencia del dominio de los bienes involucrados en el mandato que se otorga. En consecuencia, no se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio.

 

ii. Las entidades públicas no pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública.

 

iii. Los contratos de fiducia pública deben celebrarse con un objeto y plazo determinados.

 

iv. Además de la vigilancia que ejerce la Superintendencia Financiera sobre las sociedades fiduciarias, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos.”

 

La sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha analizado lo relativo a la fiducia pública y la fiducia mercantil, considerando lo siguiente:

 

“Una interpretación armónica de las normas de la ley 80 sobre el tema, conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que pueden contratar las entidades estatales, a saber:

 

a) Los encargos fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. La ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales celebren (art. 32-5º inc. 3º), lo cual se encuentra en consonancia con la disposición según la cual los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud, se pueden hacer mediante encargos fiduciarios (art. 24-1º letra l ) y con aquella que establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en administración fiduciaria (art. 25-20).

 

b) La fiducia pública, la cual constituye una nueva figura jurídica, creada por la ley 80 de 1993, y que si bien porta el nombre de fiducia se diferencia en varios elementos esenciales de la tradicional fiducia mercantil. (…)

  

Sin embargo, para casos especiales la ley puede autorizar la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. (…)

 

Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento sobre la interpretación de la parte final del inciso 8º del numeral 5º del artículo 32, transcrito en el párrafo anterior, habría que entender que a la fiducia pública se le deben aplicar las normas contenidas en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, con las siguientes cuatro salvedades:

 

La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente. No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

 

En cuanto a la etapa precontractual o el procedimiento de contratación de cualquiera de los negocios fiduciarios, esto es, el encargo fiduciario y la fiducia pública, por parte de las entidades estatales, se debe efectuar la licitación pública o el concurso establecidos en el parágrafo del artículo 30 de la ley 80, por cuanto el inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la misma, ordena: “La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”. (…)”[v]

 

La misma Sala se pronunció sobre las diferencias entre la fiducia pública y la fiducia mercantil, de la siguiente forma:

 

“En síntesis, la ley 80 de 1993 tiene plena aplicabilidad sobre el Distrito Capital de Bogotá y sus entidades descentralizadas y consiguientemente, su artículo 32 numeral 5° referente a los encargos fiduciarios y la fiducia pública, respecto de la cual la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, como por ejemplo, en el Concepto No. 1074 del 4 de marzo de 1998, y la cual se distingue fundamentalmente de la fiducia mercantil, en que no implica transferencia del dominio de los bienes o recursos estatales, ni constituye un patrimonio autónomo, distinto del de la entidad oficial y del de la sociedad fiduciaria. (…)

 

Ahora bien, resulta claro que el inciso final del artículo 36 de la ley 388 de 1997 estableció una excepción al régimen de contratación estatal de fiducia, y por lo mismo, es de interpretación restrictiva, lo cual trae como consecuencia que esta norma es aplicable únicamente para los fines expresados en la misma, vale decir, la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social.

 

Las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas que persigan tales fines, se encuentran habilitadas para celebrar los contratos de fiducia que autoriza la mencionada norma, los cuales han de entenderse de fiducia mercantil, puesto que la norma expresa que se celebrarán con sujeción a las reglas generales y “del derecho comercial”, lo cual se reafirma con la expresión siguiente de la norma, “sin las limitaciones y las restricciones previstas en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993”. (…)

 

2.2. Las entidades distritales que participen en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, pueden celebrar contratos de fiducia mercantil, de conformidad con lo dispuesto por la norma citada en el punto precedente.”[vi]

 

De conformidad con lo anterior, al establecerse en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en términos generales que la fiducia autorizada para el sector público (fiducia pública) no implica transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, conlleva que tan solo con una norma expresa se pueda desarrollar determinada actividad por parte de ciertas entidades a través de fiducias mercantiles.

De esta manera, se encuentran varios ejemplos mediante los cuales el legislador ha autorizado de manera expresa la celebración de contratos de fiducia mercantil a determinados entes y en ciertas materias, tales como: la constitución de patrimonios autónomos para la administración de recursos para garantizar pasivos pensionales establecida en las leyes 549[vii] y 550[viii] de 1999; la potestad de las entidades municipales, distritales y las áreas metropolitanas para participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, según lo señalado en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997[ix] ; la posibilidad por parte de los departamentos, municipios y distritos, de constituir patrimonios autónomos con cargo a los recursos del SGP destinados al sector de agua potable y saneamiento básico para garantizar proyectos de inversión a mediano y largo plazo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1176 de 2007[x] y; la obligación de constituir un fondo para el pago del pasivo pensional a través de la constitución de un patrimonio autónomo, en cabeza de las universidades estatales del nivel nacional y territorial de conformidad con lo expuesto en el artículo 2 de la Ley 1371 de 2009.

 

6. Consideraciones sobre la cesión de la posición contractual en calidad de contratante o fideicomitente en un contrato de fiducia mercantil

 

La cesión de la posición de fideicomitente en un contrato de fiducia mercantil es viable, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado, al señalar:

 

“Al punto se tiene que al tenor del artículo 1226 del Código de Comercio, La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”

 

A su vez, el artículo 1228 ibídem establece que “La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes.” (destaca la Sala).

 

De otra parte, el artículo 1959 del Código Civil señala que “La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 (sic) debe hacerse con exhibición de dicho documento.”  

 

De las anteriores disposiciones, concordantes entre sí, se puede inferir que la cesión de una posición de fideicomitente inversionista debe constar por escrito, tal como nace el derecho o la posición objeto de la cesión, pues el cesionario inversionista pasa a sustituir al fideicomitente inversionista en la posición cedida, en sus derechos y obligaciones dentro del fideicomiso. (..:)

 

Quiere decir que sólo cuando se ha plasmado por escrito y se ha firmado por las partes interesadas en el asunto (el cedente, el cesionario y la fiduciaria), vale decir que hubo cesión o existe contrato de cesión de la posición de que se trate en el fideicomiso.”[xi]

 

Además, el artículo 887 del Código de Comercio establece la cesión de los contratos, al señalar que: “(…) En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.”

 

Para el efecto, se considera que los contratos de fiducia mercantil, en cuanto se prolongan en el tiempo, son de tracto o ejecución sucesiva, con lo cual le resultan aplicables las normas de cesión del contrato previstas en dicha legislación.  

 

Es de advertir que en la medida que los contratos de fiducia mercantil, se rigen por el derecho privado contenido en el Código de Comercio, le son aplicables las disposiciones de dicha legislación, siendo procedente que haya cesión de la posición del fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil.

 

7. Análisis

 

De la normatividad expuesta, y de las sentencias y conceptos expuestos en el presente documento, se puede extractar lo siguiente:

 

1. El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé la facultad de las entidades a las que se les aplica la misma, de celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, sin que las entidades fideicomitentes puedan delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

 

2. El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil, suscritos a la fecha de expedición de la promulgación de dicha ley, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

 

3.  El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que la selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en dicha ley, y que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Pública, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. 

 

4. El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autorizó al sector público al que le son aplicables sus disposiciones, para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, sin que por ello puedan transferir el dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos de la respectiva entidad oficial.

 

5. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes se presenta una fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes.

 

6.  El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispuso que a la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. 

 

7. La fiducia mercantil de que trata el artículo 1226 del Código de Comercio, es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada o para obtener un fin específico, fijado por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, debiendo la entidad fiduciaria rendir las cuentas pertinentes al fideicomitente, respecto de los bienes y su administración.

 

8. En la fiducia mercantil de que trata el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos.

 

9. En la fiducia mercantil el conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente - titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio.

 

10. Corresponde al fiduciario en la realización de los actos que le competen como tal, dejar ver la condición en que actúa, conservando el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición, así como de separar los diferentes patrimonios autónomos a su cargo, entre unos y otros.

 

11. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren.

 

12. No pueden celebrarse contratos de fiducia a través de los cuales se decreten auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, por expresa prohibición legal.

 

13. La escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso, para el caso de los contratos de fiducia pública o encargos fiduciarios, por parte de las entidades a las que se les aplica la Ley 80 de 1993.

 

14. Las entidades estatales sometidas al estatuto de contratación podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5°. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993 en los casos que el legislador así lo disponga.

 

15. A la fiducia mercantil no se le aplican las normas de la ley 80 de 1993, sino las del Código de Comercio, pero a la fiducia pública o encargo fiduciario, si se le pueden aplicar las normas del Código de Comercio, en cuanto sean compatibles, con las siguientes salvedades: a) en la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que el legislador de manera expresa autoriza la constitución de patrimonios autónomos.

 

16. Es viable realizar la cesión de la posición de fideicomitente en un contrato de fiducia mercantil, de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio aplicables a tales contratos entre personas naturales o jurídicas con la capacidad para ello.

 

Según lo anterior, las entidades a las que les aplica la Ley 80 de 1993, pueden, en virtud de lo previsto en el artículo 32, numeral 5 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, celebrar contratos de fiducia pública o encargos fiduciarios, para objetos y con plazos precisamente determinados, mediante licitación o concurso públicos, sujetos a las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente, entendida como la entidad pública contratante.

 

Tales contratos de fiducia pública o de encargo fiduciario, no podrán implicar la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

 

Para el efecto, corresponde a cada entidad en particular, dentro de su autonomía presupuestal y atendiendo a su capacidad para contratar, determinar la procedencia de celebrar contratos de fiducia pública o de encargos fiduciarios, de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que para efectos presupuestales, aplican los principios de planificación, anualidad, programación integral y especialización de que trata el artículo 13 del Decreto Distrital 714 de 1996, sin perjuicio de que en desarrollo de sus atribuciones y competencias, puedan optar por celebrar los citados contratos o encargos fiduciarios, para la administración o el manejo de los recursos de sus presupuestos.

 

Ahora bien, frente a la posibilidad de celebrarse contratos de fiducia mercantil por parte de las entidades sujetas al estatuto de contratación, de conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, [s]on contratos estatales todos los actosjurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de ello puede interpretarse que las entidades públicas tienen plena autonomía para celebrar cualquier tipo de vínculo negocial.

 

No obstante, resulta claro que en la medida en la fiducia mercantil conlleva a la transferencia del dominio de los recursos que harán parte de la fiducia y la constitución de un patrimonio autónomo para dichos efectos, se considera que la entidad pública debe contar con autorización legal expresa para contratar dicha fiducia mercantil, tal y como lo sostiene en su análisis la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C.

Lo anterior, claramente encuentra soporte en lo señalado en el inciso séptimo del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto hace referencia a la fiducia pública y al encargo fiduciario, como temáticas objeto de contratación que se autorizan mediante dicha disposición para el sector público, de las que claramente se dispone que: "(...) nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto" y refiere que a dicha fiducia pública, "(...) le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley."

 

De esta manera, y en aplicación del (...) principio "del efecto útil de las normas" según el cual debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias[xii], se desprende que es la Ley la que autoriza la celebración de contratos de fiducia mercantil, para determinados asuntos en particular, con lo cual se puede deducir que para que una determinada entidad pública, pueda celebrar este tipo de contratos, debe mediar la habilitación legal para ello.

 

Luego, hasta aquí es viable colegir que las entidades y organismos distritales sólo pueden celebrar contratos de fiducia mercantil, cuando exista disposición legal habilitante para su celebración.

 

A la anterior conclusión, también arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al considerar frente a la contratación de la fiducia mercantil, lo siguiente:

 

"En materia de fiducia, la lev 80 instituyó la fiducia pública y el encargo fiduciario como formas generales de contratación de las entidades estatales. La fiducia mercantil, que da lugar a un patrimonio autónomo, no encala en el estatuto qeneral de contratación de la administración pública. Los patrimonios autónomos tampoco se ajustan al sistema presupuestal que se adoptó en la ley orgánica de presupuesto, en armonía con las normas constitucionales. (...)

 

Para poder celebrar contratos balo la modalidad de fiducia mercantil, que dan luqar a patrimonios autónomos, el leqislador debe establecer la respectiva excepción al estatuto qeneral de contratación, si los motivos para ello aconsejan modificar la política legislativa plasmada en dicho estatuto general. "[xiii] (Subrayado fuera del texto).

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-269 de 2021, distinguió las diferencias entre el encargo fiduciario público, la fiducia pública y la fiducia mercantil, de la siguiente forma:

 

“23. Aunque existen distintas formas de constituir un patrimonio autónomo, de acuerdo con la normativa vigente y con los análisis que hace la Contraloría General de la República al ejercer el control sobre los recursos públicos[xiv], existen tres modalidades de negocios fiduciarios empleados por las entidades públicas para administrar recursos: (i) el encargo fiduciario público, (ii) la fiducia pública y (iii) la fiducia mercantil. A continuación, se exponen las características de estos tres negocios fiduciarios con participación pública:

 

 

En la citada sentencia, la Corte Constitucional considera la excepcionalidad de la fiducia mercantil, para que las entidades públicas puedan constituir un patrimonio autónomo, que tal y como se expuso en precedencia, se da cuando se celebra un contrato de fiducia mercantil, en cuanto es en esta figura en la que se constituye un patrimonio autónomo, por haber transferencia de bienes o recursos para un fin determinado.

 

Finalmente, y conforme con lo expuesto en el numeral 6 del presente documento, es totalmente viable que haya cesión de la calidad de fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil.

 

8. Respuestas.

 

Con el fin de unificar la diferencia conceptual en relación con las inquietudes, a continuación, se da respuesta a cada una de ellas de forma general y abstracta, dada la formulación cerrada de cada una de ellas efectuada por la entidad solicitante del concepto.  

 

“1. ¿Cuál es la competencia legal de los establecimientos públicos del orden distrital para celebrar contratos de fiducia mercantil?

 

Los establecimientos públicos pueden celebrar los contratos de fiducia mercantil que la ley o el reglamento hayan autorizado para tal fin. En el evento de no contar con norma legal habilitante para la suscripción de tales contratos, no podrán celebrarlos, en cuanto los establecimientos públicos del distrito capital se rigen en su contratación por la Ley 80 de 1993, siéndoles aplicables las disposiciones del numeral 5 del artículo 32 ídem, que claramente prevé que las entidades a las que se les aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pueden celebrar encargos fiduciarios o encargos de fiducia pública, que claramente difieren de los contratos de fiducia mercantil, según lo ampliamente expuesto en precedencia.

 

2. ¿Un establecimiento público del orden distrital puede constituirse como fideicomitente aportante en un contrato de fiducia que tenga como objeto el manejo y administración de recursos?”

 

El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos de fiducia pública o encargos fiduciarios, para las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben celebrarse con sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, quienes son las encargadas de la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, y que la selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia de los procedimientos de selección previstos en la citada disposición de la Ley 80 de 1993.

 

En ese sentido, la entidad pública contratante es la fideicomitente, y la entidad contratada, es la fiduciaria, a quien se le encomienda el manejo y la administración de los recursos objeto de la fiducia, durante el plazo determinado y para el objeto estrictamente contratado, por cuanto no podrá haber transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial.

 

Por otra parte, para que un establecimiento público del orden distrital pueda participar como fideicomitente en una fiducia mercantil, tiene que tener norma habilitante para ello, y en ese sentido, si una entidad cuya contratación se rige por el derecho privado, suscribió un contrato de fiducia mercantil regulado por las normas del Código de Comercio, no podría ceder su posición de contratante o de fideicomitente a una entidad que no se rige en su contratación por las normas del derecho privado, sino por las normas de la Ley 80 de 1993, en tanto las normas que regirían el contrato no serían las que le son aplicables a la entidad cesionaria.

 

Así las cosas, un establecimiento público del orden distrital, regido por las normas de la Ley 80 de 1993, no puede constituirse como fideicomitente aportante en un contrato de fiducia mercantil, en virtud de una cesión de la posición del fideicomitente original, por no ser viable que se le realice dicha cesión, en cuanto las normas que rigen el contrato de fiducia mercantil, son las del Código de Comercio, valga anotar, disposiciones del derecho privado, sin que sean estas normas las que regulan la contratación de los establecimientos públicos del distrito capital, además, de que para que pudiera operar la cesión de la posición de fideicomitente en el establecimiento público distrital, tendría que tener norma legal o reglamentaria habilitante para celebrar tales contratos de fiducia mercantil.

 

En los anteriores términos se deja atendida la solicitud, cuya respuesta tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO                 PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Subsecretario Jurídico Distrital                                      Directora Distrital de Doctrina y

Asuntos normativos

 

 

Anexos: N.A.

 

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