RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202219565 DE 2022

 

(Septiembre 26)

 

Bogotá D.C.

 

Señor(a):

 

PABLO CESAR PACHECO RODRIGUEZ

 

INSTITUTO DISTRITAL DE LA PARTICIPACION Y ACCION COMUNAL – IDPAC

 

Dirección Electrónica: correspondenciaexternaenviada@participacionbogota.gov.co BOGOTÁ, D.C.

Asunto: Aclaración a inquietudes sobre suscripción de ciertos convenios o contratos durante la vigencia de la ley de garantías electorales.

 

Referenciado: 1-2022-3080

 

Radicado: 2-2022-19565

 

Respetado Señor Pacheco Rodríguez,

 

Por medio del presente brindamos respuesta a su solicitud en los siguientes términos:

 

“En atención a la normatividad vigentes y a las demás recomendaciones y /o lineamientos establecidos por su Entidad al respecto de las restricciones para la contratación estatal en el marco de la Ley 996 de 2005, y con el ánimo de contar con una mayor certeza jurídica para desarrollar de manera efectiva los fines institucionales y misionales en el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal -IDPAC, presentamos las siguientes inquietudes:

 

1. ¿Es posible suscribir convenios o contratos con organismos o empresas o entidades públicas o privadas extranjeras mediante la modalidad de contratación directa, donde no se comprometan apropiaciones presupuestales, es decir a costo 0, en el período de restricción que contempla la Ley 996 de 2005?

 

2. Sobre los contratos de comodato de inmuebles y en la medida que por su naturaleza versan sobre bienes de concreta necesidad de la entidad ¿es posible suscribirlos mediante la modalidad de contratación directa durante el período en comento?

 

3. ¿Existe algún lineamiento, concepto o recomendación que haya emitido su entidad sobre la suscripción de Memorandos de Entendimiento en periodo de restricción a la contratación directa?

 

Con el fin de dar mayor claridad al asunto, a continuación, se presentan las normas y pronunciamientos que para efectos se han esgrimido.

 

I. Marco jurídico

 

En la Ley 996 de 2005 Ley de Garantías Electorales), tiene como objetivo principal prevenir que se anteponga por parte de los servidores públicos sus intereses particulares en el ejercicio de la función pública durante el periodo electoral. En el sentido de evitar la utilización de los recursos públicos inadecuadamente para favorecer a campañas electorales^[1].

 

En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. Para las elecciones realizadas en el período 2022, las restricciones iniciaron desde el 13 de noviembre de 2021, en atención a que las elecciones al Congreso de la Republica se realizaron el 13 de marzo de 2022, y culminó con la segunda vuelta presidencial el 19 de junio de la misma anualidad.

 

En este orden de ideas, las restricciones a las entidades públicas consagradas en la Ley 996 de 2005 van encaminadas a garantizar el acceso igualitario y el debate democrático en las campañas electorales a nivel presidencial y las demás que se adelanten para el resto de cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Restricciones que se expresan en los siguientes artículos:

 

“Artículo 33.- Restricciones a la contratación pública.- Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias".

 

El artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales estableció la restricción para celebrar cualquier tipo de contrato en la modalidad de contratación directa[2] con un límite temporal dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, es decir desde el 29 de enero hasta el 19 de junio de 2022 fecha de la segunda vuelta para elegir presidente de la república.

 

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

 

(…)

 

Parágrafo.

 

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”

 

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 consagra la prohibición a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, 4 meses antes de cualquier contienda electoral independientemente de la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad, para celebrar convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos, así como tampoco participar, promover y destinar dichos recursos de las entidades a su cargo o la participación de los miembros de sus juntas directivas.

 

En lo que respecta a las restricciones de las disposiciones anteriormente mencionadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la aplicación de las mismas, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:

 

”(…)

 

La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para períodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones  para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38^[3]”.

 

Quiere decir lo anterior, que en el caso de las elecciones del 2022 que confluye las Presidenciales y las del congreso de la Republica, se aplican las restricciones a los servidores y entidades públicas consagradas en el artículo 32, 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta que, las disposiciones precitadas no son excluyentes.

 

Asimismo, en Concepto No. 2382 de 8 de mayo de 2018 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado definió los sujetos destinatarios de las restricciones de la Ley de Garantías:

 

“(…) 

 

(ii) Los sujetos destinatarios de la prohibición.

 

El artículo 33 de la ley 996 hace referencia expresa a los destinatarios de la prohibición, señalando que son “todos los entes del Estado” expresión que envuelve

a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos.

 

El vocablo “todos” que utilizó el legislador, comprende, en consecuencia, sin distinción del “régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, a la totalidad de los entes del Estado. Es decir, la prohibición cobija a cualquier ente público que eventualmente pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones presidenciales”.

 

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación.

 

Además de lo expuesto, la Ley 996 de 2005 establece excepciones a las prohibiciones de los artículos 32 y 33 que guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con la contratación directa y vinculación de personal.

 

Significa lo anterior que, durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales, pueden realizar contrataciones directa de bienes y servicios que encuentran consagradas en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

 

Por otra parte, es pertinente señalar que el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021[4] autorizó al Gobierno Nacional a celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales con recursos del Presupuesto General de la Nación para la ejecución de programas y proyectos en aras de promover la reactivación económica y generar empleo en las regiones, modificando el inciso primero del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que establece la restricción de la suscripción de dichos convenios dentro de los cuatro (4) meses anteriores al proceso electoral.

 

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-153 de 2022 declaró la inexequibilidad del artículo anteriormente señalado, con efectos retroactivos atendiendo a la considerable afectación de los principios constitucionales en el sentido de violar la reserva de ley estatutaria y el principio de unidad de materia. En consecuencia, impartió las siguientes medidas sobre los convenios interadministrativos suscritos en virtud de la norma declarada inexequible:

 

- No se podrán celebrar convenios interadministrativos desde el 5 de mayo de 2022 fecha de comunicación de la sentencia C-153 de 2022 hasta finalizar periodo de ley de garantías.

 

- No se impartirá orden alguna sobre los convenios interadministrativos suscritos y ejecutados a la fecha de comunicación de la sentencia.

 

- Los que se hayan suscrito y se encuentren en ejecución deberán terminarse y liquidarse.

 

- Los recursos girados, pero no ejecutados dentro del marco de convenios interadministrativos a la fecha de la comunicación de la sentencia deberán ser restituidos.

 

Aunado a lo anterior y de cara a responder cada una de las consultas, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado en reiterados pronunciamientos que la expresión contratación directa debe entenderse como el procedimiento de selección de contratos que NO corresponde a convocatoria pública. En este sentido, como se puede notar, la restricción se refiere a la celebración de contratos directos, vale decir, que se encuentra prohibida en este momento, la contratación que se haga prescindiendo de convocatoria pública

 

1. Convenios o contratos con organismos o empresas o entidades públicas o privadas extranjeras mediante la modalidad de contratación directa, donde no se comprometan apropiaciones presupuestales, es decir a costo 0, en el período de restricción que contempla la Ley 996 de 2005

 

En respuesta a consulta #4201814000001078 Colombia Compra Eficiente estableció que “El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no establece como excepción a la celebración de convenios y/o contratos bajo la modalidad de contratación directa el supuesto de no ejecución de recursos públicos.”

 

En la CIRCULAR CONJUNTA 100-006[5] del 16 de noviembre de 2021expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se estableció que “No podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.”

 

En este sentido, y como ya se explicó, la restricción del inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005) indica que NO se podrían celebrar esos convenios o contratos interadministrativos con un ente territorial, durante la restricción (es decir desde el 13 de noviembre de 2021, en atención a que las elecciones al Congreso de la Republica se realizaron el 13 de marzo de 2022) a menos que no se ejecuten recursos públicos y a su vez, en consonancia con el artículo 33 de la Ley de Garantías, no podría celebrar ningún contrato bajo la modalidad de contratación Directa, a partir del 29 de enero hasta el 19 de junio de la misma anualidad cuando culminó con la segunda vuelta presidencial.

 

2. Contratos de comodato mediante la modalidad de contratación directa durante ley de garantías

 

En respuesta a consulta #4201714000005430 Colombia Compra Eficiente establece que “a las Entidades Estatales les está restringido celebrar contratos de comodato en el periodo de aplicación de la Ley de Garantías, a través de la modalidad de contratación directa.”

 

A su vez, en respuesta a consulta #4201913000004510 Colombia Compra Eficiente establece que “ese orden, tratándose de contratos de arrendamiento y de comodato, si supone la celebración de un convenio o contrato entre dos entidades estatales, una de las cuales sea una entidad del orden Municipal, Departamental o Distrital, la prohibición contenida por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es aplicable en tanto su naturaleza al convenio o contrato interadministrativo, indistintamente de la tipología contractual o la modalidad de selección de dónde provenga.”

 

Quiere decir lo anterior, los contratos de comodato entre entidades públicas tienen la naturaleza de interadministrativos, además que se celebran de forma directa, por lo que deben sujetarse a las restricciones y prohibiciones que se presentan actualmente, como es el caso de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, artículos 33 y 38 respectivamente.

 

3.  Memorandos de Entendimiento en ley de garantía

 

Los acuerdos de entendimiento, en concepto de Colombia Compra Eficiente, están definidos como “(…) los memorandos de entendimiento o cartas de intención que son acuerdos suscritos entre entidades estatales, que al no generar obligaciones de entre los suscribientes, sino lineamientos generales dirigidos a ser concretados en un acuerdo final, no se encuentran sometidos al mencionado estatuto, no siéndoles aplicables las solemnidades que son requeridas para la celebración y ejecución de contratos estatales.”[6]

 

En el mismo sentido, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en concepto 7409 de 20113 aclaró que: “Según la definición de Memorandos de Entendimiento, tales instrumentos conllevan a simples declaraciones de intención entre los firmantes, por lo tanto no pueden conllevar a la ejecución de recursos públicos; así las cosas cuando los Memorandos de Entendimiento conlleven ejecución de recursos, a pesar de su denominación formal, son verdaderos convenios o contratos, razón por la cual deben someterse a las reglas establecidas por el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007”,

 

Por lo anterior, estos acuerdos de entendimiento no pueden implicar la ejecución de recursos porque esto conllevaría a la celebración de un contrato o convenio, y en este caso si se deberán aplicar los procedimientos de Contratación Pública.

 

En este sentido, los acuerdos o memorandos de entendimiento se suscriben para lograr determinados fines que no tienen el carácter de obligaciones contractuales. En este sentido, al no constituir contratos estatales y al no constituir su suscripción una actividad contractual de la administración, encontramos que la suscripción o adhesión a estos no constituye una violación a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales.

 

II. Conclusiones

 

1. ¿Es posible suscribir convenios o contratos con organismos o empresas o entidades públicas o privadas extranjeras mediante la modalidad de contratación directa, donde no se comprometan apropiaciones presupuestales, es decir a costo 0, en el período de restricción que contempla la Ley 996 de 2005?

 

La restricción del inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005) indica que NO se podrían celebrar esos convenios o contratos interadministrativos con un ente territorial, durante la restricción (a menos que no se ejecuten recursos públicos) y a su vez, en consonancia con el artículo 33 de la Ley de Garantías, no podría celebrar ningún contrato bajo la modalidad de contratación Directa.

 

En la práctica encontramos que el término de las elecciones del Congreso se traslapa con el de las elecciones presenciales, por lo tanto, se extenderían las restricciones sin solución de continuidad con las de este tipo hasta el término de las presidenciales.

 

En este sentido, se debe tener en cuenta que la prohibición en materia contractual tanto del artículo 33 como del parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005, operan únicamente para celebrar contratos y convenios. Por lo tanto, en razón a la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías, pese a la NO ejecución de recursos, no podría celebrarse ningún contrato o convenio bajo la modalidad de contratación Directa.

 

2. Sobre los contratos de comodato de inmuebles y en la medida que por su naturaleza versan sobre bienes de concreta necesidad de la entidad ¿es posible suscribirlos mediante la modalidad de contratación directa durante el período en comento?

 

Los contratos de comodato en ley de garantías se encuentran restringidos si estos son contratados a través de la modalidad de contratación directa. En este sentido, sólo procederá dentro del término restrictivo para las elecciones contempladas en la Ley 996 de 2005, cuando se haga a través de convocatoria pública.

 

3. ¿Existe algún lineamiento, concepto o recomendación que haya emitido su entidad sobre la suscripción de Memorandos de Entendimiento en periodo de restricción a la contratación directa?

 

Los acuerdos o memorandos de entendimiento se suscriben para lograr determinados fines que no tienen el carácter de obligaciones contractuales y su suscripción o adhesión a estos no constituye una violación a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales.

 

Al respecto la Secretaría Jurídica Distrital expidió el Instrumento de Gerencia No. 10 de 2021 “Análisis jurídico frente a la Ley de Garantías en el marco de proyectos con organismos internacionales” cuyo objetivo es resolver algunas inquietudes sobre los procedimientos contractuales regidos por la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 de 2007 con recursos que provengan de organismos multilaterales o de cooperación y las restricciones establecidas por la Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías, disponible en el siguiente enlace:

 

https://secretariajuridica.gov.co/sites/default/files/gestionJuridica/instrumentos/Instrumento%20de%20Gerencia%20No.%2010%20%20An%C3%A1lisis%20Ley%20de%20Garant%C3%ADas.pdf

 

Atentamente,

 

ZULMA ROJAS SUAREZ

 

DIRECTORA DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

 

Copia: Anexos Electrónicos: 0 Proyectó: ANYI SHARLYN MARIN CAMARGO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Revisó: ANYI SHARLYN MARIN CAMARGO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Aprobó: ZULMA ROJAS SUAREZ-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

 

Notas: Ver norma original en Anexos.

 

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