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  Fallo 10540 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 09/03/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 09/03/2000  
  Medio de Publicación: Anales del Consejo de Estado  


 
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POTESTADES EXCEPCIONALES - Término para su ejercicio en la actividad contractual / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Plazo para declararlo / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Cobro de la cláusula penal pecuniaria

En vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes: La sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste". La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) C.C.A.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez". Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

NOTA RELATORIA. Se reiteran las sentencias del 29 de enero de 1988, Expediente 3615, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y del 13 de septiembre de 1999, expediente 10264, Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque.

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Reducción proporcional de la pena por incumplimiento inferior al inicialmente fijado / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Aplicación / POTESTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO - Restablecimiento del derecho / CONTENIDO DE LA SENTENCIA - Potestades del juez administrativo

La Sala aclara que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de una cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política. Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva. En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares. Por lo anterior y de conformidad con el Art. 170 del C. C. A, la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal pecuniaria que la entidad demandada hizo efectiva, esto es, la pena quedará en un 5% del valor del contrato, en armonía con la corrección que hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar. En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado está acreditada de acuerdo con los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dio, este no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las anteriores consideraciones. Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (Art. 85 ibídem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (Art. 84 ibídem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (Art. 36 ibídem).

NOTA RELATORIA. Precisión jurisprudencial de la Sentencia del 20 de octubre de 1995, Expediente 7757 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - En la celebración de contrato adicionales - CONTRATOS ADICIONALES - La firma de los contratos adicionales no impide la reclamación económica del contratista / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Improcedencia

La Sala ha precisado que "no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él". En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra. Pero, debe tenerse en cuenta que la parte actora sólo utilizó la acción contractual para el control de legalidad de los actos demandados y el pago de los perjuicios derivados de su expedición, pero no la encaminó a las otras pretensiones que igualmente pueden examinarse a la luz del Art. 87 C.C.A., tales como la revisión del contrato, la declaración de su incumplimiento y la condena por indemnización de perjuicios. Se repara que en el presente proceso la intención del demandante no era precisamente la de que se le pagara el valor de los sobrecostos y de las sumas pendientes, ya que no los probó mediante hechos positivos y concretos, sino que aspiraba a que estas circunstancias se tuvieran en cuenta para demostrar el incumplimiento de la entidad pública en el desarrollo del contrato y se aplicara por consiguiente la exceptio non adimpleti contractus, la cual como ya se dijo no prospera porque no quedó claramente demostrado dicho incumplimiento.

NOTA RELATORIA. Ver Sentencia del 30 de septiembre de 1994, expediente 8129 y del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929.

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia / TEMERIDAD - Definición

A partir de la ley 80 de 1993 (Art.75, parágrafo 3°) y de la ley 446, la condena en costas sólo puede darse en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual para cualquiera de las partes, si el juez "encuentra la existencia de temeridad" de alguna de ellas. No obstante ser estas leyes posteriores a la presentación de la demanda, le son aplicables a este proceso por tratarse de normas de carácter procesal que tienen vigencia en forma inmediata de acuerdo con el art. 40 de la ley 153 de 1887. En la nueva regulación de la condena en costas en los procesos que se surtan ante esta jurisdicción no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso y al tenor de la ley 80 de 1993 esta debe ser temeraria. Por temeridad se ha entendido en el ámbito procesal "la actitud del litigante que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de razón" o en otras palabras, la malicia que utilice para entorpecer el proceso. En el presente proceso no se encontró de parte de los demandantes que resultaron vencidos, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de los actos que se profirieron en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.

Ver el art. 14, numeral 2, Ley 80 de 1993 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 1293 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: 10540

Actor: SOCIEDAD CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU-

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, el 20 de 0ctubre de 1994, en la cual se dispuso:

"PRIMERO.- Deniéganse las súplicas de la demanda.

"SEGUNDO.- Declárase no probada la objeción al dictamen pericial.

"TERCERO.- Condénase en costas al demandante. (…)".

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El proceso se originó en la demanda presentada el 8 de junio de 1990 por la sociedad Contratistas Suramericanos Asociados Limitada " CONSAS LTDA", la cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran a su favor las siguientes o similares declaraciones y condenas:

"PRIMERA.- Que es nula la resolución número 196 del 27 de marzo de 1989, proferida por el Director del Instituto de desarrollo Urbano -IDU-, acto administrativo mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contrato No. 021 de 1987 por parte de CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS LTDA -CONSAS LTDA- y se impuso y ordenó hacer efectiva en su contra una pena pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento del valor del contrato.

"SEGUNDA.- Que, así mismo, es nula la Resolución No. 1079 proferida por el mismo Director del IDU del día 7de diciembre de 1989, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión de que trata la pretensión anterior.

"TERCERA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU" debe restablecer plenamente los derechos de CONSAS LTDA. e indemnizar los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el " good will " o buen nombre empresarial de mi poderdante.

" CUARTA.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha de su pago efectivo.

QUINTA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada.

SEXTA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- pagará en favor de mi representada intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término.

2. Los hechos

En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

a. Entre el IDU y la firma CONSAS Ltda. se celebró el contrato No. 021 de 1987 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector comprendido entre la carrera 27 y la carrera 33 de Bogotá, por un valor estimado de $ 166’136.490 y con un plazo de seis meses.

b. Desde el inicio de la obra la firma contratista tuvo que dedicar un tiempo importante a la ejecución de actividades que no estaban previstas (recolección de basuras, remoción de concretos, construcción de redes de acueducto, alcantarillado y teléfonos); adicionalmente los trabajos se vieron afectados por la demora en que incurrió la administración en la entrega de materiales (tuberías de gran diámetro) cuya instalación formaba parte del contrato y debía hacerse en el curso de la ruta crítica de la obra.

c. Como consecuencia de lo anterior hubo necesidad de prorrogar en varias ocasiones el plazo del contrato, para lo cual las partes suscribieron los respectivos contratos adicionales.

d. Mediante resolución No. 668 del 27 de octubre de 1988, el IDU impuso una multa al contratista por el atraso que se presentó en varios ítems; no obstante, dicha sanción fue revocada en atención a que el contratista demostró y justificó las causas de los atrasos.

e. Cuando ya se encontraba vencido el plazo del contrato el director del IDU declaró el incumplimiento del contrato por medio de la resolución 196 de marzo 27 de 1989 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, fundamentada en el supuesto hecho de que para la época en que venció el plazo del contrato, el contratista había ejecutado obras que apenas representaban el 87% de la obra contratada. Dicho acto fue confirmado a pesar de que el contratista alegó, entre otras circunstancias, que al vencimiento del contrato los trabajos que faltaban por ejecutar representaban menos del 1%.

f. Dichos actos están afectados de nulidad en razón a su falsa motivación, a que la sanción impuesta quebranta el principio de la proporcionalidad que debe haber entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone y por carecer el director del IDU de competencia para declarar el incumplimiento del contratista e imponer unilateralmente sanciones al hallarse vencido el plazo contractual.

g. El IDU sin haber recibido la obra y apenas vencido el plazo contractual, dio al servicio la vía sometiéndola al desgaste natural del intenso tráfico pesado para luego aducir que los desperfectos le son atribuibles al contratista.

h. El IDU pagó las obras recibidas con 10 meses de retardo, que lo hizo solo parcialmente respecto de las obras ejecutadas en octubre y noviembre de 1988 y no ha pagado las actas correspondientes a diciembre de 1988 y enero de 1989.

3. La sentencia del tribunal.

El Tribunal despachó adversamente las súplicas de la demanda al considerar que los actos demandados no se encuentran afectados de la ilegalidad que les atribuye la parte actora, ya que cuando la administración sanciona el incumplimiento del contratista no entra a cumplir funciones jurisdiccionales sino que ejerce su propia función administrativa.

Para los mismos efectos estimó que la competencia temporal de la administración para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria no se restringe al plazo contractual, sino que ella se extiende hasta tanto el contrato no se haya liquidado, de acuerdo con lo expresado por esta Sección en la providencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615.

En cuanto a la llamada falsa motivación del acto y al incumplimiento que a su vez la demandante le atribuye a la entidad pública, consideró el Tribunal que no tuvo comprobación alguna y de haberlo sido tampoco daría lugar a la anulación de los actos administrativos demandados pues por el contrario aparece suficientemente acreditado que el contratista inobservó el contrato y el incumplimiento está fundamentado en muchísimos otros hechos y omisiones que no fueron contraprobados por el demandante.

Señaló el a-quo que el contratista convino en suscribir varias prórrogas del plazo del contrato derivadas precisamente del hecho de haber tenido que ejecutar diversas obras distintas de las originalmente previstas, motivo por el cual no puede tratar de justificar su incumplimiento haciéndolo derivar precisamente de la existencia de las mismas.

No encontró procedente la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus derivada de un supuesto desequilibrio económico del contrato, en razón a que ello implicaría establecer si esa petición, que no se hizo en la demanda, tiene protección jurídica. La orientación jurisprudencial en esa materia es que no pueden imputarse como causas de desequilibrio económico, cargas asumidas voluntariamente por el obligado, como ocurrió en el presente caso a través de contratos adicionales.

Sobre el particular consideró el tribunal que "ha sido reiterada la posición de esta Sección en el sentido, a que cuando los cocontratantes adicionan el contrato, en este caso el plazo, y no hacen referencia a las condiciones económicas del mismo, no puede aceptarse judicialmente la prosperidad de una súplica fundada, a que con el propio acuerdo le llegaron circunstancias adversas. En verdad esas situaciones negativas pueden ser reales, pero en la libre voluntad así se aceptaron (…)".

Es claro, reconoce el fallador de primera instancia, que en la demanda se afirma que el IDU fue moroso en el pago de la remuneración del contratista, pero éste no alegó ni demostró que el retardo hubiera afectado su situación económica al punto de imposibilitarlo materialmente a cumplir y por lo tanto, la mora alegada sin connotación de ser cierta y grave, no enerva la responsabilidad que le pueda caber al contratista por incumplimiento de sus obligaciones.

En lo atinente a los hechos de fuerza mayor que alega el demandante imposibilitaron el avance de las obras, estimó el tribunal que si bien es cierto se dieron lluvias fuertes durante la época de ejecución del contrato, ellas solo afectaron la compactación de la base granular; por tanto, ese suceso no fue fundamento del retraso registrado en el avance de las obras y además, los actos acusados no le atribuyen al contratista incumplimiento por este factor.

Para el tribunal la realidad contractual reflejada en los autos, en particular en los contratos adicionales, "permite deducir que los hechos y omisiones por los cuales se declaró el incumplimiento contractual de CONSAS LTDA. y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal, no devinieron de situaciones de fuerza mayor ".

En cuanto a que el IDU puso las obras al servicio público sin haberlas recibido previamente del contratista para pretender posteriormente imputar daños y desperfectos, el tribunal encontró que de acuerdo con la cláusula segunda del contrato el contratista se comprometió a la conservación de las obras que se hubieren dado al servicio. Respecto a los desperfectos ocurridos durante esa época, éstos no fueron demostrados y pese a que el dictamen pericial concluyó que fueron mínimos, no atribuibles a fallas en la estructura, los hechos de incumplimiento atribuidos al contratista en el acto acusado fueron otros.

4. El recurso de apelación.

La parte actora discrepa de la sentencia del tribunal por cuanto no tuvo en cuenta las circunstancias y los hechos que dieron lugar a los actos acusados, los cuales en su sentir carecen de fundamento legal y por ello deben anularse.

Insiste el apelante en que es evidente la falta de competencia del director del IDU para imponer sanciones con base en los poderes exorbitantes después de vencido el plazo del contrato, toda vez que sin desconocer el fallo proferido por el Consejo de Estado el 29 de enero de 1988, la doctrina más ajustada al ordenamiento jurídico colombiano es la contenida en fallos anteriores de la misma corporación, en los cuales recalcó que "los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en un juez del contratista más allá de los límites temporales de competencia". También señaló que al terminar el contrato el único paso que queda es el de su liquidación, de tal manera que si la administración deja vencer el plazo sin hacer uso de dichos poderes tendrá que acudir al juez para constatar el incumplimiento del contratista.

Asimismo aduce el apelante que los actos incurrieron en falsa motivación, puesto que desconocen totalmente la existencia, la gravedad y las consecuencias de los propios incumplimientos contractuales de la entidad contratante. El IDU causó importantes retardos al desarrollo de las obras por su demora en la entrega de las zonas y al imponerle al contratista tareas que no estaban contempladas en el contrato y en todos los casos se negó a restablecer el equilibrio económico quebrantado por los grandes extracostos y por la mayor permanencia del contratista. A más de esto, congeló el reajuste de los precios para las obras ejecutadas e incurrió en mora en el pago de las últimas cuatro cuentas, algunas de las cuales adeuda todavía. Contrario a lo que dice el Tribunal las demoras del IDU en la entrega de las zonas y la ejecución de obras adicionales sí están plenamente acreditadas en el contrato adicional No. 1 de 25 de febrero de 1988.

El fallo no tuvo en cuenta la causal de justificación planteada por la parte actora consistente en el crudo invierno presentado en la ciudad para la época de ejecución del contrato, hecho de fuerza mayor que incidió negativamente en el avance de las obras, provocando la suspensión y el atraso de las mismas; además, pasó por alto el error en que incurrió la administración al dar las obras al servicio público sin haberlas recibido previamente del contratista y hecho el inventario físico de las mismas, para pretender posteriormente imputar a una mala factura diversos daños y desperfectos que sufrió la obra.

Los incumplimientos de la administración condujeron a la pérdida de las utilidades que aspiraba obtener el contratista y mucho mas grave aún, a su empobrecimiento, que pese a haber laborado por el doble del tiempo inicialmente pactado, no recibió la suma que deberían compensar los costos y sobrecostos en que incurrió en ese término.

Desacierta el Tribunal cuando sostiene que con la firma de las prórrogas el contratista renunció a su derecho a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que "no puede aceptarse que el hecho de que las partes se hubieran puesto de acuerdo sobre la prórroga del plazo y no sobre otros aspectos, implique una renuncia tácita del contratista a sus derechos en materia económica. Se trata de dos cosas distintas y no solo es posible sino muy frecuente que la administración se niegue a hacer reconocimientos económicos a favor del contratista, a pesar de que sean justos y limiten la materia del contrato adicional a una simple prórroga del plazo, que el contratista acepta, porque también le es indispensable al efecto de no ser posteriormente sancionado por incumplimiento del plazo". Sobre este punto debe tenerse en cuenta el concepto de los peritos, los cuales coincidieron en que durante los lapsos de suspensión se generaron costos de administración e imprevistos sin utilidades a cargo del contratista.

La suma de las anteriores circunstancias permite que se aplique a favor del contratista "la excepción de contrato no cumplido", en cuya razón debe concluirse que no tuvo responsabilidad por los retardos y que por tanto no se ajusta a derecho la sanción que se le impuso, además de ser desproporcionada al imponer una multa por más de dieciséis millones de pesos, para sancionar una falta de terminación de obras por valor inferior a doscientos mil pesos.

5. Alegatos ante esta instancia

En los alegatos de conclusión, la parte actora reitera los argumentos esbozados a todo lo largo del proceso. El IDU, por su parte, reitera que al expedir los actos demandados gozaba de ciertos poderes exorbitantes frente al incumplimiento del contratista y manifiesta que la parte actora no puede desconocer que en el contrato se pactó la aplicación de sanciones para el evento de incumplimiento de sus obligaciones y además, que no se estableció un término para ello.

Señala también, que no puede el apelante insistir en que los actos acusados quebrantan principios contractuales fundamentales al imponerle una sanción desproporcionada, habida cuenta de que se trata de castigar una falta de terminación de obras por valor de doscientos mil pesos, cuando realmente lo que está demostrado es que el contratista desatendió los deberes a su cargo, obligando a la administración a declarar incumplido el contrato y a imponerle la sanción que previeron para ese evento.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será modificada, para lo cual la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1. El contrato celebrado entre las partes; 2. Los cargos de nulidad formulados al acto que declaró el incumplimiento del contrato. 2.1 La competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contrato después de vencido el plazo. 2.2 Los motivos aducidos por la administración para declarar el incumplimiento del contratista. 3. La excepción de contrato no cumplido, el desequilibrio económico y la mora en el pago de las actas alegados por la demandante. 4. La condena en costas ordenada por el tribunal.

1. El contrato celebrado por las partes.

Está probado que entre el Instituto de Desarrollo Urbano "IDU "y la firma Contratistas Suramericanos Asociados LTDA "CONSAS LTDA " se celebró el contrato de obra pública No. 021 de 10 de julio de l987, por medio del cual el contratista se comprometió a ejecutar las obras necesarias para la construcción de la avenida Primero de Mayo, sector comprendido entre las carreras 27 y 33, por un valor estimado de $166.136.490,oo. ( fls 346 a 359 C2 ).

En la cláusula octava del contrato se estableció que el término sería de seis meses, contados a partir de la fecha de iniciación de las obras, de los cuales cinco meses constituían el plazo para ejecutar el objeto del contrato y el mes restante el plazo máximo para practicar la liquidación.

En el acta de iniciación de obra suscrita el 5 de octubre de 1987 se dejó constancia de que en esa fecha el contratista dio inicio a la ejecución de las obras y que las mismas se concluirían el 5 de marzo de 1988 (fl. 302 c.2).

Las partes celebraron los siguientes contratos adicionales, todos con el objeto de ampliar el plazo: Contrato adicional No.1, firmado el 25 de febrero de 1988, mediante el cual se prorrogó el plazo en dos meses (fl.369). Las causales invocadas por la interventoría, previa solicitud del contratista al director ejecutivo del IDU para el trámite de dicha prórroga, fueron las siguientes: La necesidad de realizar una limpieza general de basuras en la zona del proyecto antes de iniciar las obras del contrato; la demolición de concretos de cimentación de viviendas no contempladas en la propuesta; la modificación y ampliación de redes de acueducto, alcantarillado y teléfono; la colocación de tubería en el separador central de la calzada y la demolición de los predios que impedían la colocación de las redes de los servicios públicos y ocupaban de las zonas del proyecto (fl. 373 C2).

El 29 de abril de 1988 se firmó el contrato adicional No.2 para prorrogar el plazo por un mes. Por el contrato adicional No. 3 del 2 de junio del mismo año nuevamente se prorrogó el plazo en mes y medio y por último, las partes suscribieron el contrato adicional No. 04 el 6 de octubre de 1988 para prorrogar el plazo en un mes y medio más. (fls. 360-370).

Las actividades que justificaron las ampliaciones del plazo dieron lugar a la suscripción de las actas de fijación de precios no previstos y mayor cantidad de obra, el 10 de noviembre, 7 y 30 de diciembre de 1987; 3 y 4 de marzo, 30 de junio, 20 de diciembre de 1988; 5 y 19 de enero de 1989 (fls. 580- 603 C.2).

Asimismo la ejecución del contrato se suspendió en varias oportunidades por el mutuo acuerdo de las partes y por las siguientes circunstancias:

Acta No. 8 de 1º de julio de 1988, por escasez en el material para base granular y consiguiente suministro por parte del IDU; dificultad en la adquisición de materiales para el procesamiento de la mezcla para la base y rodadura asfáltica (fl.328 c.2).

Acta No. 10 de agosto 26 de 1988, por el fuerte invierno presentado en ese mes que impidió la colocación de la base asfáltica en el pavimento (fl.333 c.2).

Acta No.13 del 4 de noviembre de 1988, persistía el invierno para la pavimentación de la vía (fl.337).

Acta No. 17 de 5 de enero de 1989, mientras se elaboraba el diseño para ejecutar los empates de las boca calles a la avenida (fl.341).

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las prórrogas del plazo y sus suspensiones, el contratista debía concluir las obras como máximo el 20 de enero de 1989 y se fijó como nueva fecha de liquidación el 20 de febrero siguiente (fl. 343 c.2).

Por medio de la resolución 196 del 27 de marzo de 1989 la entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato y ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato porque "al vencimiento del término contractual se pudo establecer que la firma contratista no cumplió con la totalidad de las obligaciones contraídas", sanción que fue confirmada en la resolución No. 1079 de diciembre 7 de 1989 (fls. 33-46).

2. Los cargos de nulidad formulados al acto que declaró el incumplimiento del contrato.

Son dos los cargos que hace la parte actora a la determinación del director ejecutivo del IDU de declarar el incumplimiento del contrato: La falta de competencia para expedir la resolución 196 de marzo 27 de 1989 por encontrarse para esa fecha vencido el plazo del contrato y la falsa motivación de la misma, que la sala resolverá en el mismo orden planteado.

2.1 La competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contrato después de vencido el plazo para su ejecución.

Aduce la parte actora que los actos que demanda se encuentran incursos en una de las causales de nulidad previstas en el art. 84 del C.C.A., por cuanto fueron expedidos por funcionario incompetente. Con apoyo en providencias de esta sección alega que "cuando el ejercicio de las cláusulas exorbitantes no puede redundar en beneficio del contrato -que es el caso que se presenta cuando el contrato ya ha terminado- la Administración no está autorizada para utilizar tales privilegios con el solo propósito de castigar al contratista o de buscar una indemnización. En estos casos debe la Administración acudir a la autoridad jurisdiccional en procura del pronunciamiento correspondiente, ejercitando para ello las acciones que la ley ha consagrado en su favor".

Por lo anterior discrepa del fallo proferido por el Consejo de Estado el 29 de enero de 1988, expediente 3615, que tuvo en cuenta el tribunal para justificar las actuaciones de la administración en cuanto afirma que puede ejercitar sus poderes exorbitantes, concretamente el de sancionar al contratista, después de vencido el plazo del contrato.

La Sala volverá sobre la citada providencia toda vez que allí se definió el alcance del art. 72 del decreto ley 222 de 1983, hoy derogado, pero vigente para la época de celebración y ejecución del contrato objeto de la presente controversia.

Señalaba el decreto ley 222 de 1983:

"Art. 72. De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento".

Fue este el fundamento legal para que en la cláusula décima séptima del contrato se estipulara:

"El Contratista reconocerá al IDU a título de cláusula penal pecuniaria una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor de éste, en caso de incumplimiento o de declaratoria de caducidad, la cual el IDU hará efectiva con cargo a los saldos a favor del Contratista o a la garantía de cumplimiento, y si esto no fuere posible se cobrará por jurisdicción coactiva sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar."

Esta Sección consideró en ese momento que debía precisarse la interpretación que venía haciendo la jurisprudencia acerca de que las medidas de declaratoria de caducidad y las multas no podían hacerse efectivas "cuando la administración no hiciera el pronunciamiento durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento" y concretamente dijo:

"Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la administración contratante después del vencimiento del término del contrato.

Si se observa el régimen contractual vigente, similar en este campo al que organizaba el decreto 150 de 1.976, puede afirmarse, frente al incumplimiento del contratista, en síntesis lo siguiente:

Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato.

Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos, la declaración de incumplimiento es el fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencial, vinculada íntimamente con la vigencia del contrato.

Pero, qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?

Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del juez del contrato.

Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: en los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual, sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del decreto 150 de 1976.

(…)

….La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos..

Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la administración contratante, porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje.

Y todo se debió a una mala interpretación de la ley como si ésta sólo permitiera la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: el poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración.

(…)"

De acuerdo con lo anterior, la discusión acerca de si el incumplimiento del contratista podía declararse por la administración directamente ya vencido el plazo del contrato, fue definida en forma clara por la jurisprudencia de la Sección desde aquella providencia.

Ya en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes:

"(…)

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo. De manera que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura ipso iure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación, conforme al aforismo romano dies interpellat pro homine previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento.

(…)

Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo"1, la Sala hace las siguientes precisiones:

Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

Este pensamiento no es nuevo para la Corporación. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil2 en relación con los límites temporales para el ejercicio por la administración de la prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consideró que

"(…) Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista.

Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula de caducidad".

Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula (sic) presunta (art. 65 decreto ley 222 de 1983) o lo que es lo mismo, que se entiende pactada (sic) aún cuando no se consigne expresamente (art. 14 ley 80 de 1993).

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad)3 después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" .

La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.

Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez".

Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

2.2 Los motivos aducidos por la administración para declarar el incumplimiento del contratista.

La Resolución No. 196 de 27 de marzo de 1989 "por la cual se declara el incumplimiento de un contrato y se aplica una sanción" se fundamentó en los siguientes hechos:

"Que teniendo en cuenta el plazo pactado en la cláusula octava (8ª) del mismo contrato y las prórrogas concedidas mediante los contratos adicionales números uno (1) de febrero 25 de 1988, dos (2) de abril 29 de 1988, tres (3) de junio 2 de 1988 y cuatro (4) de octubre 6 de 1988, además de las suspensiones que constan en las actas respectivas el vencimiento del término para la ejecución de la obra venció el 20 de enero del presente año.

Que al vencimiento del término contractual se pudo establecer que la firma contratista no cumplió con la totalidad de las obligaciones contraidas en relación con dicha obra, siendo por lo tanto procedente declarar el incumplimiento del contrato y ordenar hacer efectiva la sanción penal pecuniaria contemplada en la cláusula décima séptima.

Que de acuerdo con el informe suministrado por la Subdirección de Construcciones del IDU a través de la cual se ejerció la interventoría respectiva, la obra presenta el siguiente estado:

ALCANTARILLADO.

SUMIDEROS: La placa superior no cumple con las especificaciones están mal rematadas y mal alineados con el sardinel. Algunos no se les dejó la cartela y no tienen tapas.

POZOS DE INSPECCION: Las tapas no se ajustan a las especificaciones de la E.A.A.B. faltan remates y pañetes.

ENERGIA

Las tapas fundidas no cumplen con las especificaciones de la E.E.E.B., en cuanto a refuerzo e identificación.

SARDINELES

Presentan defectos en alineamientos y nivelación y algunos sectores están fracturados.

ZONAS VERDES Y ZONAS DURAS.

Se ha colocado grama sobre amontonamiento de tierra sin conformar. Las dimensiones de las zonas verdes y zonas duras no están de acuerdo con las diseñadas.

ENSAYOS DE LABORATORIO

No se conocen resultados de ensayos de base granular en la calzada norte y parte del sur.

No existen ensayos de fórmula de trabajo para base y rodadura.

Los ensayos de la base asfáltica tomada en obra no cumplen con la granulometría y los de rodadura están bajos de asfalto.

Los núcleos tomados en la calzada norte no cumplen con los espesores especificados y no se tomaron densidades por existir fórmula de trabajo.

OBRAS FALTANTES

Demoler separadores de la Avenida Ciudad de Quito y carrera 27 y construir el pavimento según el diseño.

Renivelar con rodadura toda la calzada sur debido a que los espesores son deficientes.

Sacar fallos en base asfáltica en aproximadamente 100M, calzada norte de la carrera 27 hacia la carrera 30 en la franja al lado del separador.

Retirar el material de excavación de calles que empalman a la avenida.

Empatar con base asfáltica y rodadura la calzada sur con la Avenida Quito.

Limpieza y retiro de escombros de toda la obra.

Limpieza y colocación de tapas de los sumideros.

Limpieza de pozos y colocación de tapas.

Pañetar y construir placa superior en pozos de inspección (2Un.).

Construcción de dos (2) cajas para válvulas de acueducto en calzada

Fundir 15 tapas de energía y emboquillar tuberías.

Conformar separador y colocar grama en las zonas verdes.

Construir dos (2) zonas duras de 80 M2 aproximadamente,

Construir aproximadamente 80 M2 de andén.

OBSERVACIONES

La base asfáltica de la calzada norte se extendió en su mayoría en horas nocturnas.

La mayor parte de la rodadura de la calzada norte se colocó en el piso húmedo y lloviendo.

El equipo empleado en la compactación de la rodadura no es el apropiado.

La rodadura presenta un desgaste prematuro teniendo en cuenta que el tráfico no es todavía el esperado según el diseño.

Ninguna de las actividades faltantes se están desarrollando con excepción de la limpieza esporádica de sumidero de pozos y la colocación de rodadura a bajo ritmo.

Que el estado financiero del contrato se puede resumir en lo siguiente:

Valor del contrato

$ 166.136.490

Valor de obra facturada

$ 116.724.438

Valor obra ejecutada sin recibir (aproximada)

$ 27.000.000

Valor anticipo entregado

$ 66.454.596

Valor anticipo amortizado

$ 46.689.775.53

Valor anticipo por amortizar

19.746.820,47

Porcentaje avance de obra

87%

Que no obstante haberse finalizado el término de ejecución de las obras, es viable jurídicamente la declaratoria del incumplimiento y la aplicación de la sanción antes mencionada, tomando como base lo que sobre esta materia resolvió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en fallo proferido el 28 (sic) de enero de 1988.

(…)".

Como se puede observar, la razón de la decisión de la administración la constituye el hecho del contratista no haber terminado todas las obras para la fecha del vencimiento del plazo del contrato y en el incumplimiento de las especificaciones técnicas de algunas obras.

De acuerdo con el contrato, era obligación del contratista ejecutar las obras "de conformidad con los requisitos y especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones", "debiendo rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor", a "ejecutar a entera satisfacción del IDU el objeto del contrato" y "a efectuar la entrega de las mismas, a satisfacción del IDU, dentro del plazo contractual" (cláusulas segunda y octava).

El actor adujo en la demanda que el anterior acto está falsamente motivado por las siguientes razones:

a) Para la época en que venció el plazo contractual, faltaban por concluir unos trabajos que representaban menos del uno por ciento (1%) del valor de la obra a saber:

(…)

b) Para determinar el porcentaje de obra faltante, la resolución 196 establecía una diferencia entre el valor del contrato y el valor de la obra facturada. Y al hacer esta operación no tuvo en cuenta que el IDU adeudaba al contratista el valor de toda la obra ejecutada desde octubre de 1988, en razón a que no había aceptado el endoso hecho por el contratista en favor de la Compañía de Seguros de las cuentas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 1988, ni se habían elaborado las actas de obra correspondientes a diciembre de 1988 y enero de 1989. De modo que el IDU adeudaba a CONSAS más de CIEN MILLONES DE PESOS por razón de obras ejecutadas en desarrollo del contrato No. 021/87.

c) Durante los meses de noviembre y diciembre de 1988 se presentó en el país y de modo especial en Bogotá, el más crudo invierno registrado en muchos años. Fue esta una emergencia nacional que trastornó múltiples actividades y, entre ellas, la construcción de obras públicas en el Distrito Especial de Bogotá. Así lo reconoció el IDU al suspender la ejecución de contratos similares al que desarrollaba CONSAS. Pero esta circunstancia fue totalmente desatendida en la resolución 196.

d) Dado lo anterior, la sanción impuesta por el IDU resultaba absolutamente desproporcionada con cualquier incumplimiento que pudiera predicarse de CONSAS, teniendo en cuenta que al aplicar su poder sancionador, el Estado debe guardar una elemental proporcionalidad entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone. El IDU quebrantó este principio al pretender imponer una multa por más de DIECISEIS MILLONES DE PESOS para sancionar la falta de terminación de obras por valor muy inferior al millón de pesos.

(…)".

Teniendo en cuenta que esta razones fueron las mismas que alegó el demandante en sede administrativa, la entidad demandada adujo en la resolución No. 1079 de 7 de diciembre de 1989 por la cual resolvió el recurso de reposición lo siguiente:

" (…) que para la época en que se expidió la Resolución que se impugna, marzo 27 de 1989, el porcentaje de obra faltante par terminar el contrato en cuestión era de 6.24% y su costo de $10.384.387.49 y no como lo afirma el memorialista del 1% y $200.000 el costo directo del trabajo faltante.

En este orden de ideas se tiene que el porcentaje de incumplimiento que se le atribuyó al contratista en el acto demandado (13%) fue errado, ya que resultó ser por un porcentaje inferior (6.24%). El porcentaje del 1% de obra faltante alegado por el demandante no resultó probado como tampoco su valor de $200.000. En tales condiciones, el juez de la causa puede valorar esta circunstancia para reducir el porcentaje de la sanción impuesta, si el incumplimiento del contratista se dió en menor proporción al inicialmente atribuido.

Otra causal que aduce el demandante como exonerativa de su incumplimiento es el invierno que se presentó durante los meses de noviembre y diciembre de 1988, que fue causal de suspensión del contrato pero no se tuvo en cuenta por la administración al momento de declarar el incumplimiento.

Sobre este hecho encuentra la Sala que en efecto el invierno fue la causa para que el plazo del contrato se suspendiera en dos oportunidades, la primera del 26 de agosto al 6 de octubre de 1988 y la segunda entre el 4 de noviembre al 15 de diciembre del mismo año, según consta en las actas Nos.10, 12, 13 y 14 de suspensión y reiniciación, respectivamente (fls. 333 a 338). Pero si ello fue así, no tiene fundamento el "trastorno en las actividades" alegado por el demandante durante los meses de noviembre y diciembre, porque precisamente el plazo estaba suspendido. Ahora bien, si las actividades se reanudaron el 15 de diciembre de 1988, fecha acordada por las partes (el acta No. 14 fue firmada por mutuo acuerdo) fue porque las dificultades que se presentaron a causa del invierno ya habían desaparecido y para el contratista renacía la obligación de terminar las obras en el plazo que restaba.

En cuanto a la facturación incorrecta de las obras que también alega el demandante, ello tenía estrecha relación con el porcentaje de la obra faltante y tiene razón la entidad contratante cuando replica que esa circunstancia no tenía que ver con el incumplimiento del contratista.

Con relación a lo alegado por la demandante en el sentido de que la sanción impuesta resulta desproporcionada con el incumplimiento que se predica, "teniendo en cuenta que al aplicar el poder sancionador, el Estado debe guardar una elemental proporcionalidad entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone", la Sala se detendrá en este punto para hacer las siguientes consideraciones:

El art. 72 del decreto ley 222 de 1983 expresaba que "la cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato", mientras que las multas en caso de mora o de incumplimiento parcial debían ser además proporcionales "a los perjuicios que sufra" la entidad contratante (art. 71 ib.).

Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa" (se subraya). Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de una cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política .

Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares4.

Por lo anterior y de conformidad con el art. 170 del c.c.a, en cuanto permite que "para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas" (se destaca), la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal pecuniaria que la entidad demandada hizo efectiva, esto es, la pena quedará en un 5% del valor del contrato, en armonía con la corrección que

hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar.

Al reducir el monto de la cláusula penal pecuniaria impuesta por la resolución No.196 del 27 de marzo de 1989, es procedente señalar que en el evento de que la entidad pública demandada haya hecho efectivo este acto administrativo en los términos del art. 64 del C.C.A., deberá restituir al demandante, la mitad de la suma por concepto de la pena impuesta, para lo cual deberá aplicar a ese valor histórico, para efectos de su actualización, el factor que resulte de dividir el índice del mes de ejecutoria de la presente sentencia por el índice de precios al consumidor del mes en que dicha pena se hizo efectiva (art. 178 c.c.a.).

En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado está acreditada de acuerdo con los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dió, este no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibidem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibidem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibidem).

3. La Excepción de contrato no cumplido, el desequilibrio económico y la mora en el pago de las actas alegados por la demandante.

La supuesta pretensión del demandante dirigida a que se de aplicación a la excepción de contrato no cumplido porque la entidad pública también incumplió, no está llamada a prosperar porque no quedó claramente demostrado dicho incumplimiento. Se le atribuyó por el contratista demora en la entrega de zonas para la ejecución de las obras, la ordenación de obras no previstas, demora en el pago del anticipo, renuencia a revisar la ecuación del contrato, demora en el pago de las cuentas y aún saldos insolutos.

El demandante insinuó en los hechos y en el concepto de violación de la demanda que la ejecución del contrato causó desequilibrio económico del mismo. De acuerdo con lo que aparece probado en el expediente, se encuentra que durante la ejecución del contrato el contratista solicitó en varias oportunidades a la administración, de una parte, que agilizara la liquidación y el pago de las actas de reajustes porque ello estaba desequilibrando la economía del contrato y de la otra, se modificara la fórmula de reajustes del pliego de condiciones, ya que los índices del Ministerio de Obras Públicas no estaban compensando las alzas de los precios, específicamente respecto de los "concretos rígidos y las obras de urbanismo (fl. 647 c.2).

Ya vencido el plazo del contrato (enero 25 de 1989), el contratista insistió nuevamente en el cambio de la fórmula de reajuste por la de Camacol, aduciendo las mismas razones y solicitó ajustes adicionales para las obras de concreto, tal como se había hecho en otros contratos del Distrito (fl. 664 c.2). Esta petición fue negada por la demandada con el argumento de que sólo reconocería los ajustes contemplados en el pliego de condiciones (fl. 665 c.2).

El 19 de junio de 1989 el contratista le solicitó a la entidad contratante reconociera y pagara "el valor de los sobrecostos que como consecuencia de las demoras presentada en el desarrollo del contrato, no imputables al contratista, han generado la pérdida del equilibrio financiero contractual y desmejora notoria en las ventajas económicas concedidas al contratista, todo lo cual da derecho a su vez a solicitar el valor de los intereses de mora". Se refería el contratista al tiempo que transcurrió desde la presentación de la propuesta hasta el pago del anticipo (8 meses) y a los 11 meses adicionales que realmente se tomó la ejecución de las obras y que en esa oportunidad valoró en $60.746.748 (fl. 674-682).

Otro aspecto que afirmó el demandante en los hechos de la demanda es que "EL IDU pagó con diez meses de retardo -y solo parcialmente- las cuentas por obra ejecutada en octubre y noviembre de 1988, y no ha pagado todavía las actas correspondientes a los meses de diciembre de 1988 y enero de 1990 (sic)".

Si en algo no hay claridad en el proceso es si existen saldo insolutos a favor de la demandante. La administración reconoció en la resolución No. 1079 del 7 de diciembre de 1989, por la cual resolvió el recurso de reposición contra el acto que declaró el incumplimiento", que analizadas y estudiadas las cuentas que obran en la Subdirección de Construcciones, se tiene que solamente se adeuda a la firma contratista CONSAS LTDA., la suma de $54.189.567.75, siempre y cuando toda la obra sea aceptada por el IDU" (fl. 42 y 43 c.ppal).

De otra parte, en una certificación que obra en el expediente (fl. 399 c.2) de la subdirectora financiera con fecha del 22 de julio de 1991 sobre "el estado de fechas de presentación de la cuentas por el contratista y la fecha de pago por parte de este Instituto", relacionó la cuenta No. 10 como la última que se pagó el 3 de agosto de 1989.

Los peritos de otro lado a la pregunta "qué sumas adeuda el IDU al contratista, por razón de obras ejecutadas y no pagadas, incluyendo reajustes", conceptuaron que a precios de marzo de 1989, el IDU debe $6.677.944 por "la cantidad de capa de rodadura (B1350) construida por el Contratista, que fue de 14.466,45 metros cuadrados (como se deduce del área pagada de base asfática)…" (fl.172).

Como quiera que el contrato no fue liquidado dentro del término que fijaron las partes (febrero 20 de 1989) ni posteriormente, los sobrecostos que pudo sufrir la sociedad demandante y las sumas insolutas si las había, se quedaron sin resolver y tampoco serán materia de discusión en esta instancia por las siguientes razones:

La Sala no ignora que en el dictamen pericial rendido en el proceso (fls. 168-174 c. ppal) los peritos conceptuaron sobre los sobrecostos del contratista por mayor permanencia en la obra que calcularon aplicándole el A.I.U del contrato al tiempo de las suspensiones del plazo (101 días).

De paso se aclara, ante la posición del tribunal en el sentido de que "no pueden imputarse como causas de desequilibrio económico, cargas asumidas por el obligado, a voluntad de éste", haciendo referencia a que el demandante hacía consistir el desequilibrio económico del contrato en la celebración de contratos adicionales, que sobre este aspecto la Sala ha precisado que "no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él"5.

En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra.

Pero, debe tenerse en cuenta que la parte actora sólo utilizó la acción contractual para el control de legalidad de los actos demandados y el pago de los perjuicios derivados de su expedición, pero no la encaminó a las otras pretensiones que igualmente pueden examinarse a la luz del art. 87 C.C.A, tales como la revisión del contrato, la declaración de su incumplimiento y la condena por indemnización de perjuicios.

Se repara que en el presente proceso la intención de la demandante no era precisamente la de que se le pagara el valor de los sobrecostos y de las sumas pendientes, ya que no los probó mediante hechos positivos y concretos, sino que aspiraba a que estas circunstancias se tuvieran en cuenta para demostrar el incumplimiento de la entidad pública en el desarrollo del contrato y se aplicara por consiguiente la exceptio non adimpleti contractus, la cual como ya se dijo no prospera porque no quedó claramente demostrado dicho incumplimiento.

En este orden de ideas, la tarea del juzgador debe concretarse a las pretensiones de la demanda de conformidad con el art. 138 del C.C.A, de acuerdo con el cual es deber del demandante individualizar las pretensiones y enunciarlas clara y separadamente en la demanda cuando pretenda declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, situación que no se dio en el presente caso.

5. La condena en costas ordenada por el tribunal

Frente a la condena al pago de las costas impuesta a la sociedad demandante en el ordinal tercero de la sentencia apelada, la sala revocará la misma por las siguientes razones:

A pesar de que dicha condena no fue impugnada por la demandante, la inconformidad con la misma aparece implícita en el recurso toda vez que la apelación se dirige a que se revoque la sentencia del tribunal en su integridad.

Si bien es cierto que de conformidad con el art. 171 del C.C.A. en armonía con el art. 392 del Código de Procedimiento Civil, había lugar a la condena en costas para el litigante particular que resultara vencido en el proceso sin importar cual hubiera sido su conducta y ésta fue la razón que tuvo el a-quo para ordenarla, también lo es que dicha condena a partir de la ley 80 de 1993 (art.75, parágrafo 3°), sólo puede darse en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual para cualquiera de las partes, si el juez "encuentra la existencia de temeridad" de alguna de ellas.

En igual sentido se dispuso en la Ley 446 de 1998:

"Art. 55. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso en los términos del Código de procedimiento Civil."

No obstante ser estas leyes posteriores a la presentación de la demanda, le son aplicables a este proceso por tratarse de normas de carácter procesal que tienen vigencia en forma inmediata de acuerdo con el art. 40 de la ley 153 de 1887.

En la nueva regulación de la condena en costas en los procesos que se surtan ante esta jurisdicción no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso y al tenor de la ley 80 de 1993 esta debe ser temeraria.

Por temeridad se ha entendido en el ámbito procesal "la actitud del litigante que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de razón"6 o en otras palabras, la malicia que utilice para entorpecer el proceso.

En el presente proceso no se encontró de parte de los demandantes que resultaron vencidos, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de los actos que se profirieron en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.

Adicionalmente, sus pretensiones prosperaron de manera parcial en cuanto se ordenó reducir el monto de la cláusula penal pecuniaria impuesta por la administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVOCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

Primero.- Declárase no probada la objeción al dictamen pericial.

Segundo. Declárase la nulidad de las resoluciones 196 del 27 de marzo de 1989 y 1079 de diciembre 7 de 1989 expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en lo que se refiere al monto de la pena impuesta.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, el monto de la pena pecuniaria será la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS. ($8.306.824), equivalente al 5% del valor del contrato.

Cuarto. Niéganse las demás pretensiones de la demanda

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

RICARDO HOYOS DUQUE

JESUS MARIA CARRILLO B.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ

Notas de pie de página:

  1. Sentencia de 2 de octubre de 1980, Exp. 2419.

  2. Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicación No. 1088.

  3. Hoy a la luz del art. 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que sucedía en los estatutos contractuales anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes.

  4. En sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757, la sala señaló: " (…) En principio, entonces, "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1599 del C.C..), lo cual releva en este caso a la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su debe en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que -se repite- obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad". (La reducción proporcional de la pena tiene su fundamento en los arts. 1596 del C.C. y 867 del C. de Co.

  5. Ver sentencias de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129 y 15 de octubre de 1999, Exp. 10.929.

  6. MANUEL OSSORIO. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Página 737.