SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

CONCEPTO JURIDICO No.  00066

Fecha de Expedición: 20 de diciembre del  2022

Bogotá D.C.,

Ingeniero(a).

NATALIA MARÍA RAMÍREZ MARTÍNEZ.

Subdirectora de Ecosistemas y Ruralidad.

Secretaría Distrital de Ambiente.

Ciudad.

CONCEPTO JURIDICO. Mujeres en estado de embarazo o lactantes al momento de terminar convenio con PNUD.

Referencia: Rad. No. 2020ER295267

La Dirección Legal Ambiental en ejercicio de las funciones atribuidas por el Decreto Distrital 109 del 16 de marzo de 2009, mediante el cual se modifica la estructura de la Secretaría Distrital de Ambiente, y en especial por la facultad descrita en el literal e del artículo 24 que dispone: “Adelantar análisis jurídicos, unificar, recopilar y estandarizar conceptos e información jurídica relevante sobre las diferentes normas relacionadas con los asuntos de competencia de la Secretaría, llevando a cabo la revisión de la normatividad vigente y la doctrina”, y en atención a la consulta solicitada, esta Dirección se pronuncia en los siguientes términos:

I. ASUNTO A TRATAR:

La subdirectora de Ecosistemas y Ruralidad de la Secretaría Distrital de Ambiente solicitó a esta Dirección concepto mediante el cual se hiciera análisis del acaecimiento de un riesgo no previsto dentro del convenio SDA-20211581, suscrito entre la Secretaría Distrital de Ambiente y el PNUD, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre la Secretaría Distrital de Ambiente y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) para promover la recuperación económica de la capital por medio de la generación de empleos verdes dirigidos principalmente a mujeres vulnerables, a través de trabajos en control y manejo de especies exóticas, mantenimiento de jardines y huertas de zonas priorizadas en Bogotá - Distrito Capital en desarrollo de la iniciativa denominada ‘Mujeres que reverdecen’”.

Para consolidar los objetivos propuestos a través del Convenio con el PNUD, se fortalecieron a 20 organizaciones ambientales, comunitarias y con enfoque de género a través del esquema de subvención de bajo valor (ASBV), mediante las cuales se realizó la contratación de mujeres a través de la figura de contratos de prestación de servicios para la ejecución de obligaciones con relación al cumplimiento principal del convenio marco, es decir, no existió vinculación alguna de manera directa entre la Secretaría Distrital de Ambiente y las personas que fueron contratadas a través de las organizaciones que ejecutaban las actividades propias del Convenio.

A la fecha, los acuerdos de subvención con las organizaciones están finalizando, sin embargo, se presentan casos de mujeres contratadas por esas organizaciones en estado de embarazo, por lo que, teniendo en cuenta que los objetivos se han cumplido, estos contratos no podrán ser prorrogados ni adicionados.

Analizados los documentos precontractuales, de forma específica la matriz de riesgos, no se estableció dentro de la misma la posibilidad que algunas de las personas que fueran contratadas por las organizaciones que ejecutaban las actividades propias del Convenio pudieran estar amparadas por la estabilidad laboral reforzada como consecuencia de gestación o lactancia.

En virtud de lo anterior y considerando que la contratación a las mujeres no es directa por parte de la SDA, surge el siguiente interrogante: ¿tiene la Secretaría Distrital de Ambiente alguna responsabilidad respecto a las mujeres que tienen contratos de Prestación de Servicios suscritos con el PNUD o las entidades que esta entidad apoya en cumplimiento del Convenio SDA20211581?

II.   ANTECEDENTES.

Una vez revisado el Boletín Legal Ambiental, esta Dirección encontró que no existen pronunciamientos previos relacionados con la materia objeto de este concepto.

III.  CONSIDERACIONES.

Una vez analizada la situación de hecho presentada por la dependencia solicitante, se acude a la línea jurisprudencial demarcada por la Corte Constitucional en Sentencia de unificación SU-075 de 2018, en donde respecto a las madres gestantes o lactantes que cuenten con un Contrato de Prestación de Servicios, el cual esté en proceso de terminación o haya terminado, fijó las siguientes subreglas:

a) La Acción de Tutela no es el mecanismo idóneo para demostrar un contrato realidad, sin embargo, en los casos de madres gestantes la regla esta regla no aplica y es posible ejercer la Acción de Tutela como mecanismo para proteger la calidad de persona con estabilidad laboral reforzada.

b) Si se logra demostrar contrato realidad a través de la Acción de Tutela, se aplicarán las reglas del Contrato a término fijo; es decir, se deben pagar los aportes a seguridad social hasta que termine el periodo de lactancia.

c) Si el objeto del Contrato de Prestación de Servicios no desaparece, la madre gestante o lactante tendrá derecho al pago de honorarios desde el momento mismo de la renovación de contratos o la firma de otros distintos que encubren la continuidad en el desarrollo del mismo.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido de manera pacífica y no ha tenido variación alguna a la fecha de expedición de este concepto, incluso ha sido reiterada por la misma Corte Constitucional en otros pronunciamientos.

Por otra parte, debe tenerse presente por parte de las dependencias de la SDA, que los riesgos no identificados y asignados en la matriz de riesgos de los contratos o convenios interadministrativos diferentes a la prestación de servicios profesionales, realizada durante la etapa precontractual y que se hacen efectivos durante la ejecución de los mismos, deben ser objeto de acuerdo entre las partes del mismo; no obstante en caso que no sea así, cualquiera de las Partes deberá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que sea ella la que defina quien debe asumir el mismo y, si existe desequilibrio económico que favorezca a alguna de ellas como consecuencia de la materialización del riesgo, ordene las indemnizaciones correspondientes.

IV.  RECOMENDACIONES

Con el objetivo de evitar riesgos reputacionales o desconocimiento del precedente por parte de un juez en sede de Tutela, se sugiere buscar un programa similar por parte del contratante para vincular a las mujeres gestantes o lactantes en este, evitando así la ocurrencia de daño antijurídico a la misma.

Tal como se indicó en el capítulo I de este documento, los Contratos de Prestación de Servicios no fueron suscritos por la Secretaría Distrital de Ambiente, motivo por el cual esta entidad no está llamada a garantizar los derechos de las mujeres gestantes o lactantes cuya vinculación contractual termine con la terminación del contrato estatal.

No obstante lo anteriormente expuesto, del análisis de la matriz de riesgo establecida dentro de los estudios previos al Convenio, se encontró que en la misma la situación planteada con anterioridad no fue prevista por la Entidad, motivo por el cual, al momento de la liquidación del mismo deben ser plasmadas en el Acta de Liquidación correspondiente con el objetivo que pueda realizarse una eventual reclamación en sede judicial al contratista respecto de los gastos en que deba incurrir la Secretaría Distrital de Ambiente.

V.  CONCLUSIÓN

Conforme a lo anterior y al análisis normativo realizado, la Dirección Legal Ambiental concluye que deben seguirse las recomendaciones plasmadas en este concepto.

El presente concepto se expide a solicitud de Natalía María Ramírez Martínez en su calidad de Subdirectora de Ecosistemas y Ruralidad de la Secretaría Distrital de Ambiente y se rige por lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que a letra reza:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”

Atentamente,

CRISTIAN ALONSO CARABALY CERRA 

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

Elaboró: TATIANA MARIA DE LA ROCHE TODARO  - CPS: FUNCIONARIO - FECHA EJECUCION: 20/12/2022

Revisó: CRISTIAN ALONSO CARABALY CERRA CPS: FUNCIONARIO FECHA EJECUCION: 20/12/2022

Aprobó:

Firmó: CRISTIAN ALONSO CARABALY CERRA  FUNCIONARIO FECHA EJECUCION: 20/12/2022