STJ

 

Bogotá, D.C., 

 

ASUNTO: Respuesta Radicado 2021ER6498 del 27 de julio de 2021 “CONSULTA - Cédula de ciudadanía: xxxx”

 

Respetada xxxx

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto Distrital 580 de 2017 “Por el cual se modifica la estructura interna del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, se determinan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones”, este Departamento no ostenta la competencia de dirimir controversias ni de declarar derechos, pues, esto le compete a los honorables Jueces de la República, y los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento. En atención a su solicitud este despacho da respuesta a su legítima solicitud en los siguientes términos:

 

ENTORNO FACTICO

 

Frente al escrito que se establece en las siguientes inquietudes:

 

“UNA PERSONA QUE HA SIDO SANCIONADA CON INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO, SEGUN LA LEY 80, ARTICULO 8 NUMERAL D, TAMBIEN QUEDA INHABILITADO PARA SER NOMBRADO POR UNA ENTIDAD PUBLICA”.

 

MARCO NORMATIVO

 

La Constitución Política de Colombia establece:

 

“ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subrayado fuera del texto original)

 

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

 

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

 

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

 

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.” (Subrayado fuera del texto original)

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”

 

Ahora bien, considerando lo establecido en el actual Código Disciplinario, Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.”, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Por su parte la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, en su Artículo 8° establece:

 

“Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes

 

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

 

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad

 

d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996; el texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 489 de 1996.

 

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

 

f) Los servidores públicos.”

 

Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996, señaló:

 

“La ley 80 no regula procedimientos disciplinarios que sirvan de instrumento para la aplicación de sanciones de esta naturaleza; no obstante, alude a temas o cuestiones disciplinarias, no propiamente con el propósito de establecer reglas prolijas y acabadas de orden sustancial, sino que recoge instituciones disciplinarias, como la destitución, para configurar a partir de ella una causal de inhabilidad (art. 8, literal d), o bien establece la sanción de destitución, como resultado de la responsabilidad disciplinaria, cuando se trate de acciones u omisiones que se les impute en relación con la actuación contractual (art. 58-2), en concordancia con el correspondiente estatuto disciplinario. Además, reconoce como forma de sanción, en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, la inhabilidad de los servidores públicos para ejercer cargos públicos y contratar con las entidades estatales por el término de 10 años, contados a partir de la respectiva sentencia condenatoria civil o penal.

 

Advierte la Corte que las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales no constituyen propiamente una materia disciplinaria. Dado que ellas inciden directamente en la capacidad de los sujetos privados para contratar, su regulación indudablemente corresponde al estatuto contractual, así aquéllas pueden estructurarse apartir de sanciones disciplinarias.

 

Las inhabilidades e incompatibilidades son parte necesaria y obligada de un régimen de contratación, pues ellas aluden a una materia que es específica y consustancial de éste, como es la atinente a la regulación de las incapacidades de los sujetos privados que intervienen en la regulación contractual. Por lo tanto, contrario a lo que expresa la demanda, no se vulnera el principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos los contratistas del Estado.” (Subrayado fuera del texto original)

 

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, dispone:

 

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

 

(…)”

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

(…)

 

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

(…)” (Subrayado fuera del texto original)

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.

 

(…)”

 

Ahora bien, el Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante Concepto No. 2008EE735 del 2 de mayo de 2008, señaló:

 

"(…) al legislador le esta atribuida la facultad para determinar las causales de inhabilidad, incompatibilidad y prohibiciones en las cuales se puedan encontrar incursos los servidores públicos y los particulares. Además, ha de tenerse en cuenta que tanto en la aplicación de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, la jurisprudencia ha reiterado que, estas son taxativas y deben interpretarse de manera restrictiva, es decir, que no pueden hacerse extensivas a otros servidores públicos o particulares que no estén incluidos en la norma. 

 

De otra parte, es necesario resaltar que la inhabilidad consiste en una circunstancia negativa del individuo que le impide ejercer un empleo o trabajo y se traduce en una prohibición legal para desempeñarlo, a diferencia de la incompatibilidad, la cual se constituye en una prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se está desempeñando un empleo en la administración pública, con lo cual se pretende lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos" (Subrayado fuera del texto original)

 

El Fallo 8150 de 1996 del Consejo de Estado presenta una definición de destitución a saber:

 

“DESTITUCION - Definición / RETIRO DEL SERVICIO - Causal / SANCION DISCIPLINARIA / PROCESO DISCIPLINARIO

 

(…) 

 

Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.” (Subrayado fuera del texto original) 

ANÁLISIS JURÍDICO

 

La normatividad relacionada con la consulta realizada por la peticionaria se remite al marco constitucional, en el cual el Artículo 6 establece que los servidores públicos infringen la Constitución y las leyes al extralimitarse u omitir en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el Artículo 122 establece que no podrán ser designados como servidores públicos quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, entre otros.

 

El Artículo 125 supone que para el ingreso a los empleos de carrera y el ascenso en los mismos se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos, de igual forma establece que el retiro de estos se hará, entre otros factores, por la violación al régimen disciplinario; entre tanto, el vigente Código Disciplinario establece la constitución de la (las) falta(s) disciplinaria(s) con su correspondiente sanción.

 

El Artículo 8° de la Ley 80 de 1993 establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, es así que el Literal d especifica que están incursos en estas causales quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución; Ahora bien, la Corte Constitucional en su Sentencia C-178 de 1996 aclara que la Ley 80 no es el instrumento para establecer sanciones disciplinarias, no obstante, recoge la destitución como una inhabilidad, como una responsabilidad disciplinaria, es decir, quien haya sido destituido será inhábil, y especifica que corresponderá una inhabilidad para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado por el termino de diez (10) años.

 

La Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio, tanto para empleos de libre nombramiento y remoción como para empleos de carrera administrativa, dentro de las cuales se establece la destitución por proceso disciplinario; en el mismo sentido el Decreto 1083 de 2015 establece los requisitos para el nombramiento y ejercicio de los empleos es así que establece que la persona que ha de ser nombrada no puede encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos; así mismo, el jefe de la unidad de talento humano o quien haga sus veces deberá verificar los antecedentes disciplinarios, entre otros.

 

RESPUESTA

 

En el ejercicio de la función pública la inhabilidad “(…) consiste en una circunstancia negativa del individuo que le impide ejercer un empleo o trabajo y se traduce en una prohibición legal para desempeñarlo, (…)”. La persona que fuere destituida quedaría en condición de inhabilidad, lo cual se traduce en el impedimento para ejercer un empleo o trabajo, así también contratar con el Estado. 

 

La destitución es la separación del ejercicio público del individuo, es decir, si la persona fue destituida es porque estaba prestando un servicio público el que no podrá prestar nuevamente en calidad de servidor público mientras dure la sanción estipulada para este tipo de sanción y, adicionalmente según la Ley 80 de 1993, no podrá contratar con el Estado, es decir, en el caso por usted planteado y la causal citada conlleva a que no pueda contratar con el Estado como consecuencia de una sanción disciplinaria y no al contrario.

 

El presente concepto se emite en los términos del Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

 

Reiteramos la permanente disposición de los servidores del Departamento en brindar la asesoría y acompañamiento en los asuntos de nuestra competencia. 

 

Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos más relevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temas de Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto, podrá ingresar a la página: www.serviciocivil.gov.co, con clic en “PAO” y acceder luego, al icono de “CONCEPTOS.”

 

Atentamente,

 

GINA PAOLA SILVA VÁSQUEZ

 

Subdirector Técnico Jurídico del Servicio Civil Distrital

Nota: Datos Personales anonimizados en virtud de la Ley 1581 de 2012. 

Nota: Ver Documento Original en Anexos.