RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2020EE0427 DE 2020

 

(Febrero 12)

 

STJ

 

Bogotá D.C.

 

Datos personales anonimizados en virtud de la Ley 1581 de 2012.

 

ASUNTO: Respuesta radicado 2020ER405, allegada a esta entidad a través del Buzón de Contacto Dascd, con el cual consulta sobre inhabilidad para aceptar una invitación como consultor individual de un Gobierno Extranjero.

 

Respetado doctor:

 

El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD-, recibió su solicitud del asunto, la cual respondemos en los siguientes términos

 

ENTORNO FÁCTICO.

 

“ (…)

 

De manera atenta y en mi calidad de Gerente Corporativo de Gestión Humana y Administrativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, les agradezco nos absuelvan la siguiente consulta.

 

Un empleado público de libre nombramiento y remoción ha sido invitado por el Banco Mundial a participar como consultor individual para el desarrollo de una estrategia dirigida de rehabilitación de sistemas de aguas potable y saneamiento en países de la región excluyendo a Colombia, por 120 horas, que no genera desplazamientos fuera del país y que será pagado con recursos del Banco Mundial

 

El funcionario de acuerdo al manual de funciones tiene a cargo "Dirigir la formulación, aplicación y seguimiento de las políticas empresariales en materia de planeación y control, a nivel estratégico y táctico, en el corto y mediano plazo, con el fin de direccionar la gestión empresarial hacia el logro de objetivos y metas institucionales De acuerdo a lo anterior se eleva petición para que se nos informe si existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para que el funcionan acepte la invitación ( …)"

 

ENTORNO JURÍDICO

 

CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

Finalidad del Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

 

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la función pública ha sido definido por la Corte Constitucional, así[1]:

 

"Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público ( ) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, en tanto que las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”

 

Adicional, la Corte en Sentencia C-037 de 2018, concluyó que la inhabilidad en estricto sentido jurídico, es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos Postura que surge como resultado de vanas decisiones judiciales que sobre la materia ha adoptado la Corte, las cuales se pueden recopilar en los siguientes apartes.

 

En materia de inhabilidades para acceder a cargos o funciones públicas, la Corte en reiterados pronunciamientos ha precisado puntos como los siguientes

 

La posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos es una manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político como derecho fundamental de aplicación inmediata (Artículos 40 y 85 de la CP)

 

Como no existen derechos absolutos, la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos está sometida a límites que procuran la realización del interés general y de los principios de la función administrativa.

 

En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o función públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general, para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del aspirante.

 

Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio.

 

El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las causales de inhabilidad como su duración en el tiempo, pero debe hacerlo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores, principios y derechos consagrados en el Texto Fundamental Por lo tanto, sólo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines constitucionales pretendidos serán inexequibles.

 

La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante.

 

Las inhabilidades intemporales tienen legitimidad constitucional pues muchas de ellas aparecen en el Texto Fundamental y el legislador bien puede, en ejercicio de su capacidad de configuración normativa, establecer otras teniendo en cuenta los propósitos buscados y manteniendo una relación de equilibrio entre ellos y la medida dispuesta para conseguirlos (…)"

 

INCOMPATIBILIDADES COMUNES A TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS[2]

 

La Constitución Política establece lo siguiente:

 

(…) "ARTÍCULO 127 Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos salvo las excepciones legales A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de segundad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

 

"Artículo 128 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas

 

"Artículo 129 Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.”

 

Causas de las incompatibilidades

 

(…)

 

Siendo servidor público, celebrar contrato con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

Siendo funciona no de la Rama Judicial, de los órganos electorales, de control y de seguridad participar en política.

 

Desempeñar simultáneamente más de un empleo público.

 

Recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

Siendo servidor público, aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, o celebrar contratos con ellos, sin previa autorización (…)

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Radicado No 747 del 29 de noviembre de 1995, y sobre el alcance del artículo 129 de la Constitución Política sobre prohibiciones a los servidores públicos en relación con gobiernos extranjeros y organismos internacionales, conceptuó

 

“La actual Constitución se refiere a todos los servidores del Estado, modificando la redacción anterior que cubría " Colombiano que esté al servicio de Colombia" la - FUNCIÓN PÚBLICA - 1 3 norma actual incorpora las expresiones "honores y recompensas" y la de "celebrar contratos" , que no contemplaba la Constitución del 86 La disposición de la carta actual agrega, además que gobiernos extranjeros, los organismos internacionales, los cuales no fueron mencionados en la anterior constitución (…)

 

Los mandatos previstos en los Arts 129 y 189 numeral 18 de la carta fueron repetidos en norma de carácter disciplinario que los convierte en prohibición y también en falta disciplina atribuible a los servidores públicos, de conformidad con las previsiones del Ad 38 de la misma Ley 200 de 1995 En consecuencia toda distinción o beneficio material o no, que se otorgue por un organismo internacional o un gobierno extranjero a un servidor público sólo puede ser recibido con permiso expreso del Gobierno Nacional.

 

(…) La aceptación y asistencia por parte de servidores públicos para participar en cursos de capacitación, seminarios, talleres o reuniones a los cuales inviten gobiernos extranjeros u organismos internacionales, no están comprendidos dentro de los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política, por cuanto estas normas se refieren a otro género de beneficios consistentes en cargos, honores o recompensas, o en la celebración de contratos Sin embargo, en todo caso los servidores públicos deben observar el trámite legal previo para la obtención del permiso o comisión correspondiente, cuando se trate de eventos fuera del país.

 

(…) Conforme al artículo 129 de la Constitución Política "Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno"

 

Frente a tal disposición se pregunta si la asistencia o la aceptación para participar en cursos de capacitación, seminarios, talleres o reuniones para funcionarios públicos, ofrecidos por organismos internacionales o gobiernos extranjeros, con el financiamiento total o parcial de los gastos de sostenimiento y traslado, implica incurrir en una o vanas de las prohibiciones a que se refiere la norma citada" (…)

 

RÉGIMEN ACTUAL

 

Según el artículo 129 de la Constitución Política está prohibido a los servidores públicos recibir de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales cargos honores o recompensas, así como celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

 

El constituyente entonces, en procura de garantizar la independencia de la función pública dispuso limitar a sus servidores frente a gobiernos extranjeros y organismos internacionales, en cualquier tipo de relaciones de las allí mencionadas, sujetándolas a permiso del gobierno.

 

Los términos de la Constitución Política "cargos, honores o recompensas" son extensivos a su vez con otros, "dignidad, empleo, oficio" según el significado asignado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo cual pone de manifiesto que la norma constitucional abarca distinciones de carácter inmaterial como un diploma o una condecoración, o con contenido económico o material representado en vinculación de carácter laboral, o el beneficio o premio relacionado con una actuación concreta, por ello además emplea en su redacción el término "recompensa" Igualmente, para cubrir todo el concepto de beneficio, el impedimento también se impone para celebrar contratos con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin autorización previa del Gobierno Nacional.

 

De otro lado, el Presidente de la República de conformidad con la Constitución Política, está investido de facultades, en materias que resultan coincidentes y complementarias de la sometida a consulta, así:

 

"Artículo 189 Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa

 

(…) 18 Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros" (ibídem)

 

El segundo concepto "merced", tiene el sentido, según el diccionario citado, de "premio o galardón", "dádiva o beneficio"

 

(…) Por lo demás, la atribución exclusiva y excluyente que se otorga al Presidente de la - FUNCIÓN PÚBLICA - 1 5 República, como Jefe de Estado, de dirigir las relaciones internacionales, Art 189 numeral 2, es delicada función que no puede interferirse por la actuación de otro servidor público, que no cuente con su expresa facultad para hacerlo Por ello también se demanda por la Constitución Política lo siguiente "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento" (art 123 inc 2 ibídem)

 

La ley fundamental en el caso bajo estudio regula la actividad de los servidores públicos en la relación con gobiernos extranjeros y organismos internacionales, tiene señalamientos especializados para los diplomáticos y los militares y aún para los civiles en caso de conflicto armado.

 

De otro lado, la Constitución al señalar el procedimiento que debe observarse por los servidores públicos para salir del país, advierte que nadie investido de tal calidad puede dejar el territorio nacional para realizar actividades donde gobiernos extranjeros u organismos internacionales ofrezcan cargos, honores, merced, beneficios o la celebración de contratos, sin la autorización expresa del Presidente de la República.

 

(…) De tal modo los mandatos previstos en los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Carta fueron repetidos en norma de carácter disciplinario que los convierte en prohibición y también en falta disciplinaria atribuible a los servidores públicos de conformidad con las previsiones del artículo 38 de la misma Ley 200 de 1995.

 

En consecuencia, toda distinción o beneficio material o no, que se otorgue por un organismo internacional o un gobierno extranjero a un servidor público sólo puede ser recibido con permiso expreso del Gobierno Nacional.

 

Sin embargo, debe hacerse distinción cuando el gobierno extranjero u organismo internacional ofrecen cargos, beneficios u honores, frente a otros asuntos relacionados con la autorización o permiso que deben obtener los servidores para asistir a seminarios, cursos de capacitación y otros eventos académicos Respecto de estos últimos también es preciso distinguir que no es lo mismo concurrir como expositor o conferenciante en cuyo caso podría mediar contrato, si hay lugar a pago, distinto de cuando se tiene la simple calidad de asistente u oyente (…)

 

El servidor público, entonces, puede aceptar fuera de Colombia concurrir a seminarios, talleres o reuniones de capacitación ofrecidos por organismos internacionales o gobiernos extranjeros con el permiso que al efecto le otorgue el Ministro competente o el director del respectivo Departamento Administrativo, advirtiendo que en el exterior la relación que así se genera no puede derivar en aceptación de cargos, honores, recompensas, dádivas o cualquier tipo de mercedes o celebración de contratos que comprometan al funcionario con gobierno extranjero o entidad internacional.

 

De acuerdo con lo expuesto, los seminarios, cursos de capacitación, talleres y reuniones patrocinados por otros países u organismos internacionales no tienen significación de cargo, honor o recompensa, ni tampoco son mercedes, ni constituyen celebración de contratos, entonces, la participación en estas reuniones y la concurrencia a tales eventos no corresponden a ninguna conducta de las previstas en la Constitución Política.

 

Sin embargo, si se trata de eventos realizados fuera del país, las autorizaciones para los desplazamientos imponen el cumplimiento de los requisitos exigidos en las disposiciones vigentes respecto de las comisiones y permisos según el caso, los cuales son previos y también son impartidos por el Gobierno.

 

Las consideraciones expuestas permiten concluir de manera general, que los servidores públicas no están obligados a pedir permiso para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, esta clase de seminarios, cursos de capacitación o talleres por cuanto ellos no constituyen privilegio o beneficio de los previstos en la Constitución Política, sino apenas colaboraciones e intercambio de carácter educativo, pedagógico o académico, sin embargo cuando ellos se realicen fuera del país, en todo caso los servidores públicos deben obtener permiso otorgado según los trámites de la legislación vigente.

 

LA SALA RESPONDE

 

La aceptación y asistencia por parte de servidores públicos para participar en cursos de capacitación, seminarios, talleres o reuniones a los cuales inviten gobiernos extranjeros u organismos internacionales, no están comprendidos dentro de los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política, por cuanto estas normas se refieren a otro género de beneficios consistentes en cargos, honores o recompensas, o en la celebración de contratos.

 

Sin embargo, en todo caso los servidores públicos deben observar el trámite legal previo para la obtención del permiso o comisión correspondientes, cuando se trate de eventos fuera del país (…)

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

"Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de orden constitucional y legal La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa, su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía le gis o itins, excepto en lo favorable, están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts 179 No 1 197 y 267 C P ), y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio" (Las negrillas y subrayas son de la Sala)

 

ANÁLISIS Y RESPUESTA

 

Los antecedentes expuestos nos permiten considerar lo siguiente en relación con el régimen de inhabilidades para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales para asistir a capacitaciones o celebrar contratos.

 

Las inhabilidades tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas En consecuencia, esas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos o con personas privadas sin previa autorización del Gobierno.

 

En virtud de lo anterior y revisada la normatividad referida, esta entidad considera que para que un funcionario pueda aceptar la invitación a participar como consultor individual para desarrollar actividades diferentes al desempeño de sus funciones en un organismo internacional, y dentro de esta vinculación media un contrato de trabajo, se requerirá autorización de la autoridad competente, tal como lo prevé la normativa vigente En todo caso, las funciones que vaya a desarrollar no deberán realizarse en horas laborables, pues de lo contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público.

 

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

 

Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos más relevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temas de Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto, podrá ingresar a la página www.serviciocivil.gov.co con clic plo(sic) y acceder luego, al icono  de CONCEPTOS”

 

Reiteramos la permanente disposición de los servidores del Departamento en brindar la asesoría y acompañamiento en los asuntos de nuestra competencia

 

Atentamente,

JULIO CÉSAR ÁLVAREZ VELÁSQUEZ

 

Subdirector Técnico Jurídico del Servicio Civil Distrital (E)

Nota: Ver Concepto Original en Anexos.

 

Proyectado por: Ana Maria Moreno Áya – Profesional Especializado STJ

 

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