RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA 11001-03-26-000-2021-00207-00 DE 2023

 

(Marzo 03)

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

 

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) 

 

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00207-00 (67621)

 

Actor: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA

 

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS

 

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (CPACA)

 

Temas: DEROGATORIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1886 - se efectuó por el artículo 380 de la Constitución de 1991; pero no se realizó una derogatorio general de las normas legales y reglamentarias previas a su entrada en vigor. / POTESTAD REGLAMENTARIA EN MATERIA ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – el legislador puede establecer los elementos esenciales del derecho administrativo sancionatorio por medio de técnicas como los tipos en blanco y las normas parcialmente indeterminadas y el reglamento desarrolla tales aspectos en detalle / SANCIONES EN MATERIA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Decreto 1056 de 1953: el gobierno podría imponer multas entre 2.000 y 100.000 SMLMV por la infracción de tal norma. Ley 39 de 1997: su inobservancia conllevaría a la imposición de las sanciones que determinen los reglamentos. Ley 26 de 1989: la transgresión de las normas sobre la materia sería sancionada por el Ministerio de Minas y Energía con: i) amonestación, ii) multa de 10 SMLMV, iii) suspensión del servicio hasta por 10 días o iv) cancelación de la licencia de funcionamiento.

 

La Sala procede a resolver, en única instancia, la demanda de nulidad presentada por William Esteban Gómez Molina en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Transporte, en la que solicitó la nulidad de varias disposiciones del Decreto 1073 de 2015.

 

I. SÍNTESIS DEL CASO

 

El señor William Esteban Gómez Molina interpuso demanda de nulidad simple en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Transporte, en la que impugnó varios artículos del Decreto 1073 de 2015, por considerar que se incurrió en una falta de competencia y en un exceso de la potestad reglamentaria, pues, en su criterio, tal normativa se fundó en normas derogadas y se sustituyó al legislador al establecer sanciones, conductas o comportamientos que dan lugar a su aplicación, la autoridad competente y el procedimiento sancionatorio aplicable.

 

II. ANTECEDENTES

 

1. La demanda y la solicitud de medida cautelar

 

El 11 de octubre de 2021^[1], William Esteban Gómez Molina, en ejercicio del medio de control de nulidad, interpuso demanda contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Transporte, con el fin de que se declare la nulidad de varios artículos del Decreto 1073 de 2015 -que serán señalados posteriormente-, por considerar que vulneraron el artículo 380 de la Constitución de 1991 y los principios del debido proceso, legalidad y tipicidad de las sanciones.

 

Señaló que el artículo 380 de la Constitución de 1991 derogó la Carta de 1886 y todas las normas que se dictaron en virtud de aquella, por lo que los artículos demandados que se fundaron en esas fuentes son ilegales. También indicó que las normas impugnadas vulneraron el debido proceso, la reserva de ley y la tipicidad de las faltas y las sanciones en materia administrativa, en tanto el Gobierno Nacional no estaba habilitado para crear procedimientos sancionatorios en un reglamento. 

 

Indicó que la normativa impugnada incurrió en lo que denominó “causales de incompetencia” por i) derogación; ii) descripción sin ley previa de la conducta o el comportamiento que da lugar a la sanción; iii) determinación de la sanción sin ley previa; iv) determinación sin ley previa de la autoridad competente para aplicarla; y v) determinación sin ley previa del procedimiento para la imposición de la sanción.

Seguidamente, el actor analizó lo anterior frente a los artículos que demandó así:

 

1.1. Parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.2.3.41., artículo 2.2.1.1.2.2.3.108, artículos 2.2.1.2.1.3. y 2.2.1.2.1.5. (parcial), artículo 2.2.1.2.4.13., parágrafo 5 del artículo 2.2.3.2.6.1.4., numeral 4 del artículo 2.2.3.5.2.2.6.5., artículo 2.2.3.7.2.6. y aparte del artículo 2.2.3.7.3.3.: se derogaron y/o se fundamentaron en normas derogadas por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

 

1.2. Parágrafo 2 (parcial) del artículo 2.2.1.1.1.9.: se expidió sin que se describiera en la Constitución y la ley la conducta que da lugar a la sanción, ni la posible sanción, ni la autoridad competente para aplicarla. 

 

1.3. Expresiones “establecer” y “el régimen sancionatorio” del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1.: se fundaron en normas derogadas (el Decreto Legislativo 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989) y/o que no regularon el régimen sancionatorio de los agentes de la cadena de distribución de combustibles derivados del petróleo (la Ley 812 de 2003). 

 

1.4. Artículos 2.2.1.1.2.2.3.65., 2.2.1.1.2.2.3.68. literal g) (parcial), y 2.2.1.1.2.2.3.71.: se fundaron en normas derogadas (el Decreto 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989, junto con el Decreto-ley 2119 de 1992) y/o que no previeron la conducta que da lugar a la sanción.  

 

1.5. Artículo 2.2.1.1.2.2.3.73.: se fundó en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (el artículo 14 de la Ley 681 de 2001). 

 

1.6. Parágrafos de los artículos 2.2.1.1.2.2.3.96. (3 parcial) y 2.2.1.1.2.2.3.99: se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción.

 

1.7. Literal b) del artículo 2.2.1.1.2.2.4.13.: se fundamentó en normas derogadas (el Decreto Legislativo 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989), por lo que no determinaron la autoridad competente para aplicar sanción.

 

1.8. Numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.6.: se fundaron en normas derogadas (las Leyes 6 de 1971 y 7 de 1991) y/o que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (la Ley 681 de 2001). 

 

1.9. Artículos 2.2.1.1.2.2.6.11. (parcial), 2.2.1.1.2.2.6.13 – numeral 4 (parcial) y 2.2.1.1.2.2.6.15. (parcial): se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción.

 

1.10. Parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.2.21.: se fundamentó en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción.

 

1.11. Artículos 2.2.1.2.4.9., 2.2.1.2.4.10., 2.2.1.2.4.11. y 2.2.1.2.4.12.: se fundamentaron en normas que se encuentran derogadas (el Decreto Legislativo 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989) y no se previó en la Constitución la conducta que da lugar a la sanción, ni la sanción, ni el régimen aplicable contra Ecopetrol, ni el procedimiento para la imposición de las sanciones.

 

1.12. Artículos 2.2.2.6.1.1.2.1., 2.2.2.6.1.1.5.1., 2.2.2.6.1.1.6.1., 2.2.2.6.1.1.6.2., 2.2.2.6.1.1.6.3. y 2.2.2.6.1.1.6.4.: se fundamentaron en normas que no previeron la sanción, la conducta que da lugar a esta, ni la autoridad competente para aplicarla. 

 

1.13. Literal f) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.1. y literal a) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.4.: no se determinó en la Constitución y la ley la autoridad que aplicará la sanción.

 

1.14. Artículo 2.2.3.7.2.17.: La demanda no incluyó ningún concepto de violación específico frente a esta norma.

 

William Esteban Gómez Molina también solicitó la suspensión provisional de las normas impugnadas (excepto el artículo 2.2.3.7.2.17)^[2].

 

2. Admisión de la demanda

 

El 10 de noviembre de 2021^[3], el despacho admitió la demanda, decisión que fue notificada.

 

3. Contestaciones de la demanda

 

3.1. El 16 de febrero de 2022^[4], el Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que los artículos demandados se dictaron en virtud de las facultades establecidas en el Decreto 1056 de 1953 y las Leyes 75 de 1986, 43 de 1987, 39 de 1987 y 26 de 1989. 

 

Arguyó que las leyes en que se fundaron los artículos demandados previeron el régimen sancionatorio en el ámbito energético de manera general y el reglamento lo desarrolló en detalle, lo anterior, en virtud de la “flexibilización del principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador”, a partir del cual la ley puede determinar incompletamente elementos como la tipificación de las infracciones y el reglamento desarrolla tales aspectos de manera específica. 

 

3.2. El 18 de febrero de 2022^[5], el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que las normas impugnadas no vulneraron la Constitución y la ley. Precisó que es posible que el reglamento efectúe la descripción detallada de las conductas sancionables, siempre que sus elementos generales hayan sido fijados por el legislador. 

 

3.3. El 18 de febrero de 2022^[6], el Ministerio de Transporte contestó la demanda, y se opuso a sus pretensiones, con sustento en que los artículos objeto de la demanda se expidieron en virtud de la potestad reglamentaria y con base en normas constitucionales y legales, sin haber usurpado ninguna competencia.

 

4. Decisión de medidas cautelares 

 

4.1. El 22 de febrero de 2022^[7], se denegó la medida cautelar respecto de la mayoría de las disposiciones demandadas y se suspendió el inciso 10 del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. y la expresión “de conformidad con las normas previstas en este Decreto”, de los literales f) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.1. y a) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015.

 

4.2. La decisión anterior fue modificada mediante auto del 8 de junio de 2022[8], en virtud del recurso de súplica presentado por el Ministerio de Minas y Energía en contra de aquella, en el sentido de revocar el ordinal primero, mediante el cual se había suspendido el inciso 10 del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015 y, en su lugar, se denegó la medida cautelar en ese punto. El segundo ordinal fue modificado y se ordenó suspender “los literales f) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.1. y a) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015”.

 

Se precisó que el razonamiento para suspender el inciso 10 del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. ibidem no se basó en lo indicado por el actor y era irrelevante para decidir si la violación era manifiesta. Frente a los literales f) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.1. y a) del artículo 2.2.3.5.2.2.1.4. ejusdem se adujo que el artículo de la Ley 51 de 1986 en que se fundaron se declaró parcialmente inexequible.

 

5. Trámite de la sentencia anticipada

 

El 16 de septiembre de 2022^[9], se prescindió de la audiencia inicial para dictar sentencia anticipada, tras lo cual todas las partes alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos de la demanda y sus contestaciones.

 

El Procurador Cuarto delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto, en el que concluyó que las disposiciones demandadas se ajustaron a las normas superiores, excepto los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1., literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4., literal a) del Decreto 1073 de 2015, respecto de los cuales manifestó que la norma legal en que se fundaron fue declarada inexequible. 

 

III. CONSIDERACIONES

 

Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y dado que se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales, la Sala procede a resolver de fondo la demanda formulada en este caso.

 

1. Estudio de las disposiciones demandadas

 

El actor formuló dos cargos y luego los concretó de forma específica frente a cada artículo impugnado, lo que amerita que primero se haga un análisis de aquellos y luego se haga referencia a las normas impugnadas en función de dichos cargos.

 

Al margen de que el actor denominó ambos cargos como “causales de incompetencia”, se observa que conciernen a un desbordamiento de la potestad reglamentaria^[10], lo cual se deduce del hecho de que los artículos impugnados supuestamente se expidieron con fundamento en normas legales inexistentes, por haber sido derogadas y/o reglamentaron asuntos propios del derecho sancionatorio administrativo, sin que previamente el legislador hubiera previsto los elementos esenciales necesarios.

 

1.1. Cargo 1: Incompetencia derivada de la expedición de normas reglamentarias fundadas en normas prexistentes a la Constitución de 1991

 

La Constitución Política de 1991^[11] dispuso que, a partir de su promulgación, la Carta Política de 1886 quedaría derogada, lo que, si bien implicó que perdiera efectos, no cobijó a las normas anteriores de carácter legal y/o reglamentario, frente a las cuales el constituyente no adoptó, al menos expresamente, determinación alguna. Dicha derogatoria materializó un cambio constitucional, sin que ello hubiere significado la eliminación del ordenamiento jurídico preexistente a la Constitución de 1991.

 

La vigencia general de las normas anteriores a la Carta Política de 1991 ha sido ratificada por la Corte Constitucional, la que, en ejercicio de sus competencias en el marco del control de constitucionalidad, ha revisado un sinnúmero de normas previas a aquella, arguyendo que el tránsito constitucional no implicó la derogación de toda la normativa expedida en vigencia de la Constitución de 1886^[12].

 

Lo precedente no resulta incompatible con el hecho de que la Corte Constitucional, al ejercer el control de constitucionalidad de normas preexistentes, haya determinado que en algunos casos estas no se ajustaron a los nuevos preceptos, lo que ha justificado el que las declarara inexequibles^[13] por contrariar la Constitución Política de 1991, pero nunca debido a los efectos de su artículo 380. Admitir el alcance pretendido por el actor implicaría en tales casos que la Corte Constitucional profiriera fallos inhibitorios, por la imposibilidad de controlar normas derogadas.

 

En sentido concordante se ha pronunciado el Consejo de Estado, al precisar que el tránsito constitucional no conllevó la derogatoria de todas las normas expedidas mientras estuvo en vigor la Constitución abolida, por lo que aquellas conservaron su vigencia^[14]. Sin perjuicio de lo anterior, la Sección Quinta^[15] de esta Corporación ha admitido la derogatoria de normas preexistentes a la Constitución de 1991 cuando tienen un sólido sustento en Actos Legislativos reformatorios de la Constitución de 1886, al considerar que forman una unidad normativa que, al haber ocurrido su derogación expresa, produce como efecto necesario la desaparición de las normas que lo desarrollan y reglamentan.

 

No obstante, aún si se aplicara la tesis precedente, en el sub lite el actor no señaló si las normas con fuerza de ley que considera derogadas por la Constitución Política de 1991 y que fueron reglamentadas por los segmentos demandados, desarrollaban directamente o tenían un sustento sólido en algún acto reformatorio de la Constitución de 1886, de forma que integraran una unidad normativa.

 

En conclusión, el presente cargo carece de fundamento, pues las normas legales y reglamentarias preexistentes a la Constitución de 1991, que fundamentaron algunos de los artículos demandados, no fueron derogadas con su promulgación, razón suficiente para desestimar dicho cargo en cuanto a las siguientes disposiciones del Decreto 1073 de 2015: parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.2.3.41., artículo 2.2.1.1.2.2.3.108, artículo 2.2.1.1.2.2.4.13., artículos 2.2.1.2.1.3. y 2.2.1.2.1.5. (parcial), artículo 2.2.1.2.4.13., parágrafo 5 del artículo 2.2.3.2.6.1.4., numeral 4 del artículo 2.2.3.5.2.2.6.5., artículo 2.2.3.7.2.6. y aparte del artículo 2.2.3.7.3.3.

 

En relación con los artículos 2.2.1.1.2.2.1.1., 2.2.1.1.2.2.3.65., 2.2.1.1.2.2.3.68. literal g) (parcial), 2.2.1.1.2.2.3.71., 2.2.1.1.2.2.6.6., 2.2.1.2.4.9, 2.2.1.2.4.10., 2.2.1.2.4.11. y 2.2.1.2.4.12. del Decreto 1073 de 2015, la Sala también desestimará el primer cargo por las razones expuestas; empero, se mantendrá su estudio de legalidad en cuanto a que se reglamentaron asuntos del derecho sancionatorio administrativo sin que el legislador hubiera previsto sus elementos esenciales, dado que respecto de aquellos tal reproche también fue formulado por el actor. 

 

1.2. Cargo 2: Incompetencia por el hecho de que se determinaron varios elementos del derecho administrativo sancionatorio a través de reglamento

 

Abordar este cargo requiere analizar el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria en el marco del derecho administrativo sancionatorio en el que, encontrándose de por medio los principios de legalidad, tipicidad y reserva legal, si bien se exige que respecto de determinados elementos asociados a la sanción su regulación la realice el legislador, dicha tarea no requiere del mismo nivel de intensidad normativa legal que el derecho penal. 

 

En ese sentido, mientras que la expedición de las leyes constituye una de las formas en que se materializa el concepto de la reserva de ley^[16], la expedición de reglamentos consiste en “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley para encausarla a la operatividad efectiva en el plano de lo real” o, en otras palabas, en la producción de normas de carácter general que buscan concretar los mandatos legales para hacerlos efectivos^[17]. 

 

La potestad reglamentaria implica una subordinación al marco legal que se desarrolla, por lo que se carece de aptitud para derogar, modificar, subrogar o limitar el alcance o sentido del precepto legal que se reglamenta, so pena de traspasar los linderos constitucionales que la definen^[18].

 

Ahora, en cuanto a la potestad sancionatoria se refiere, la jurisprudencia ha sostenido que consiste en la posibilidad que tiene el Estado para ejercer el ius puniendi, con el fin de reprimir conductas contrarias a derecho, figura en cuyo marco se despliegan el derecho penal delictivo y el derecho administrativo sancionador o sancionatorio (al que corresponden unos poderes propios, como es el caso del contravencional, disciplinario y correccional), y a través de la cual se busca asegurar el cumplimiento de los deberes y las obligaciones de aquellos que interactúan en el marco de actividades de interés público^[19].

 

En el derecho sancionatorio se predica una reserva de ley, pero se ha admitido la posibilidad de que, por razones de especialidad, le sea asignada a la Rama Ejecutiva la descripción detallada de las conductas sancionables, cuyos elementos esenciales hayan sido fijados previamente por el legislador. Gran parte de la dificultad en el control de los reglamentos en la materia se encuentra en el grado mínimo de suficiencia del método o la forma con la que la ley fija esos elementos.

 

En ese sentido, el rigor máximo en el tratamiento de las garantías y principios de áreas como el derecho penal no es exigible para el caso del derecho sancionatorio, no solo porque el tipo de sanciones que caracterizan a este último, a diferencia del primero, no afectan la libertad física, sino, además, porque se establecen en función de distintas formas de sujeción especial de las personas a las que se les aplican^[20].

 

Lo dicho ha conducido a que se afirme, como regla general que, en el ámbito sancionatorio, la extensión de la competencia para reglamentar es inversamente proporcional a la extensión de la ley, de forma tal que, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento^[21].

 

En todo caso, siempre se requiere de un contenido mínimo legal que desarrolle el reglamento, ya que sería inadmisible que, so pretexto de la existencia de la potestad reglamentaria, la ley le delegue el desarrollo normativo integral de una materia, con mayor razón si existen específicas reservas de ley sobre determinados tópicos^[22].

 

Esa situación se presenta con la aplicación del principio de tipicidad –implícito en el de legalidad–, el cual compele a que los elementos estructurales asociados a la sanción sean definidos por el legislador, garantía que se justifica en que aquella conlleva la limitación de derechos de los individuos cuando infringen deberes, mandatos o prohibiciones establecidos en el ordenamiento jurídico^[23].

 

En virtud de lo precedente, en el derecho administrativo sancionatorio, la jurisprudencia^[24] ha señalado que, al menos de forma general, los siguientes aspectos o elementos deben ser previstos en la ley, dado su carácter esencial o estructural: i) la descripción de la conducta que da lugar a la sanción; ii) la determinación de la sanción, iii) la autoridad competente para aplicarla y iv) el procedimiento para su imposición. La posibilidad de que tales elementos sean previstos en la ley de manera genérica se materializa a través de conceptos parcialmente indeterminados o de tipos en blanco, técnica, la primera, que es la que se aplica en este caso, según se constatará más adelante.

 

En cuanto a la descripción de la conducta que da lugar a la sanción, la jurisprudencia ha indicado que le corresponde realizarla, de forma detallada, al reglamento y no a la ley, lo que implica, frente al principio de legalidad y, como consecuencia, del de tipicidad que le es inmanente, que en el derecho administrativo sancionatorio el legislador está facultado para tipificar las conductas en un sistema “numerus apertus” –caracterizado por descripciones amplias y genéricas en cuya textura abierta no se agotan los términos de su propia prescripción, sino que admiten la acumulación o inclusión de nuevas categorías–, sin que, en ningún caso, pueda permitirse que la ley sancionatoria sea completamente indeterminada[25].

 

Una aplicación estricta del principio de tipicidad obligaría al legislador a describir en el tipo sancionatorio administrativo, con independencia de la materia técnica sobre la que verse la sanción correspondiente, todas las normas que consagran mandatos, deberes y prohibiciones, lo que podría llegar a socavar el principio de eficiencia propio de la función pública.

 

En ese contexto, existe una “mayor flexibilidad que se admite en la tipificación de las conductas en materia sancionatoria administrativa, según el cual es posible la definición de conductas indeterminadas y la utilización de la técnica de tipos en blanco”, de ahí que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”^[26]. (subrayado fuera del texto).

 

La referida flexibilidad, de acuerdo con la jurisprudencia, implica que es necesario que el legislador incluya un contenido mínimo o adopte las decisiones básicas relativas a la definición, los alcances, los fines de las infracciones y sanciones, bajo lo que sería una “carga mínima de intensidad normativa”, lo que implica describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como la determinación del tipo y cuantía de las sanciones que serán impuestas[27].

 

Además, la flexibilidad en el tratamiento legal del principio de tipicidad respecto de la descripción de la sanción y, consecuentemente, la posibilidad de que sea el reglamento el que la desarrolle de forma detallada se justifican en razones de especialidad, puesto que la potestad administrativa sancionatoria se ejerce frecuentemente en contextos en los que predominan los factores técnicos, cuya caracterización está vinculada a los avances y las especificaciones de la ciencia.

 

En lo que respecta al concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia lo ha definido como aquel que no concibe todos los elementos específicos para que se entienda su alcance, sino que requiere ser completado, ya sea a través de un ejercicio interpretativo, o con un elemento complementario. Como función de la figura se destaca que es expresar lo que el legislador desconoce en el momento de dictar la ley o, dicho de otro modo, hacer ejercicio de la función legislativa frente a aspectos en los cuales no se tiene total certeza, por lo que su concreción puede llevarse de manera detallada a través del reglamento^[28].

 

Como requisitos del concepto jurídico indeterminado se destacan que: i) debe ser determinable, por lo que se deben fijar los elementos para establecer su alcance, ii) no puede ser completamente indeterminado y iii) se debe definir su contenido a través de otras fuentes como la Constitución, la ley o el reglamento, para así determinar los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada^[29].

 

Precisamente, en este caso las sanciones están vinculadas al servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo -en adelante CLDP-, en el que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, dado su carácter técnico, es ajustado a la Constitución “que sea la ley la que establezca los lineamientos generales sobre este asunto, pero que corresponda al Presidente, a través de la dependencia competente y conocedora del asunto, clasificar y reglamentar en

detalle lo pertinente a tal distribución”^[30].

 

De ahí que, si las temáticas sobre las que se materializan las sanciones administrativas regularmente demandan de ajustes, se valida que sea el reglamento y no la ley el que desarrolle el elemento en cuestión, ya que, a diferencia de la segunda, puede disciplinar oportunamente las especificaciones mutables que afecten las conductas sancionables que se quieran prohibir o regularizar, con base, claro está, en la descripción genérica de la ley^[31].

 

En conclusión, en cuanto a la tipicidad, la ley debe fijar, al menos en modo genérico –que no absolutamente indeterminado– los elementos esenciales de la sanción administrativa, entre ellos la descripción de la conducta que la origina, lo que supone que tal ejercicio no debe ser detallado (conducta parcialmente indeterminada) y el reglamento, con base en ese marco general, puede desarrollar en concreto la caracterización de los aspectos que tienen reserva de ley^[32].

 

1.2.1. Marco normativo del servicio público de distribución de CLDP

 

La Constitución Política de 1991 previó en sus artículos 332^[33] y 360[34] que el Estado es “propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”, entre los que se encuentran los hidrocarburos y que, respecto de tales bienes, su explotación causa una contraprestación en su favor, consistente en las regalías, entre otras. 

 

El marco jurídico en petróleos se encuentra contenido principalmente en el Decreto Ley 1056 de 1953 y sus reformas, el cual fue expedido en vigencia de la Constitución de 1886 y conservó su vigencia luego de la promulgación de la Carta de 1991.

 

1.2.1.1. Generalidades del Código de Petróleos -Decreto Ley 1056 de 1953-

 

En el Decreto Ley 1056 de 1953 se establecieron disposiciones con fuerza material de ley sobre aspectos como la forma en que se explotarían los recursos petroleros, el carácter de utilidad pública de la industria petrolera, la manera en que se realizaría su almacenamiento, el procedimiento de exploración y explotación, la demarcación del área objeto de extracción, el pago de las regalías, el transporte del producto, el retorno de los oleoductos públicos y su refinación, entre otros[35]. 

 

En cuanto a las sanciones, el artículo 67[36] del Decreto 1056 de 1953 dispuso que el gobierno podría imponer multas de entre 2.000 y 100.000 SMLMV para sancionar el incumplimiento de las normas de ese estatuto cuando este “no deba producir” la caducidad del contrato o cancelación de permisos, o cuando prefiera optar por esa sanción y no declarar la caducidad[37].

 

En el Decreto 1056 también se hizo ejercicio de la potestad reglamentaria de manera separada al ejercicio de las potestades legislativas de la primera parte de esa norma^[38], con respecto a los aspectos anteriormente mencionados y, en cuanto a las sanciones, se previó que, si en el evento del numeral 3 del artículo 26 de esa normativa el concesionario ocupa parcial o totalmente las mejoras de propiedad de los cultivadores y colonos establecidos previamente a la apertura de los pozos, sin pagarles las indemnizaciones a que haya lugar, se incurrirá en multa, la cual será tasada teniendo en cuenta la gravedad de la infracción^[39]. 

 

Por otro lado, se dispuso que, dentro de las cuantías fijadas en el artículo 67, el entonces Ministerio de Minas y Petróleos -hoy Ministerio de Minas y Energía- impondrá las multas que estime convenientes, en atención a la gravedad de la falta y a las circunstancias del hecho u omisión respectiva^[40]. Igualmente, se estableció en el artículo 212^[41] que la actividad de transporte y distribución del petróleo constituye un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los reglamentos, en procura del interés general[42].

 

Como se observa, el Decreto 1056 de 1953 estableció normas con fuerza de ley en las que se reguló el ciclo del petróleo, así como las sanciones a imponer en ese sector. Tales disposiciones fueron previstas en ejercicio de la habilitación del Congreso de la República al presidente para que dictara un código sobre la materia^[43], así como en virtud de la potestad reglamentaria, lo que justifica que su primera parte se dictara con fuerza material de ley, mientras que la segunda como un reglamento.

 

1.2.1.2. Las leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 en materia de distribución de petróleo y sus derivados

 

En la Ley 39 de 1987, se reguló la distribución del petróleo y sus derivados, actividad que es considerada un servicio público que se debe prestar de conformidad con la ley^[44], punto este último que marcó un cambio con el Código de Petróleos, que directamente sometía la prestación de la actividad a los reglamentos que dictara el Gobierno^[45].

 

En Ley 39 de 1987 se regularon aspectos asociados a los tipos de distribuidores; el otorgamiento de licencias de las distribuidoras de petróleo y sus derivados; el margen de comercialización de la gasolina y el porcentaje de evaporación o pérdida^[46] y el derecho de asociación de los distribuidores minoristas^[47]. 

 

En lo concerniente al tema sancionatorio, los artículos 4 y 8^[48] señalaron que la inobservancia de esa ley conllevaría a la imposición de las sanciones “que determinen los reglamentos” dictados por el Gobierno Nacional, previo el procedimiento especial en ellos indicados. 

 

La Ley 39 de 1987 fue adicionada^[49] por la Ley 26 de 1989, en la que se dictaron disposiciones sobre la distribución de CLDP y se estableció que el gobierno determinaría aspectos como horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás aspectos. En el artículo 3^[50] se prescribió que los establecimientos de distribución que transgredan las normas del funcionamiento del servicio público o las órdenes respectivas del Ministerio de Minas y Energía serían sancionados por esa cartera ministerial con: i) amonestación, ii) multa de 10 SMLMV, iii) suspensión del servicio hasta por 10 días o iv) cancelación de la licencia de funcionamiento. 

 

Lo anterior muestra que, a diferencia de la Ley 39 de 1987, que establecía que la inobservancia de sus normas conllevaba la imposición de las sanciones que se determinaran en el reglamento, la Ley 26 de 1989 limitó en el plano legal dichas sanciones a la amonestación, la multa, la suspensión del servicio y la cancelación de la licencia de funcionamiento, así como también previó un procedimiento para hacer conocer los cargos por escrito y un plazo para los descargos, para posteriormente proceder con la práctica de pruebas y, luego, tomar la decisión, que es pasible del recurso de reposición.

 

Si bien ninguna de las leyes describió conductas o infracciones específicas, sí regularon dicho elemento con el nivel de intensidad mínimo que posibilita el régimen de las sanciones administrativas vinculadas a conductas que se desenvuelven en un ámbito técnico, como sucede con el servicio público de distribución de CLDP. 

 

En efecto, el legislador, además de que estableció que es objeto de sanción la transgresión de normas o las órdenes del Ministerio de Minas y Energía sobre el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP (artículo 3 de la Ley 26), enlistó, a título enunciativo, una serie de temáticas que influyen en la mejor prestación o funcionamiento de dicho servicio, específicamente se refirió a los horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales, medida y control de los combustibles y demás aspectos que influyen en la mejor prestación de ese servicio público, temáticas cuyo desarrollo defirió expresamente al Gobierno Nacional (artículos 1 y 8 de las Leyes 26 y 39, respectivamente).

 

Lo anterior evidencia cómo el legislador, valiéndose de un concepto jurídico parcialmente indeterminado (el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP), estableció que la transgresión o infracción de las normas y órdenes del Ministerio de Minas y Energía vinculados a aquel sería objeto de sanción y delimitó el contenido de dicho concepto cuando se refirió a algunas temáticas cuyo desarrollo reglamentario expresamente atribuyó al ejecutivo.

 

Ese método del concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador, en frente del control del juez dirigido establecer si la reglamentación excede o no la potestad otorgada por el artículo 189.11 de la Constitución Política, exige establecer respecto de cada norma demandada, si se desarrolla o no dicho concepto, para lo cual es necesario contrastar si las conductas previstas en ellas tienen o no una conexión temática con las condiciones que el legislador estimó que afectaban la prestación o el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP.

 

Asimismo, en lo que concierne a las normas sobre el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP, estas no se agotan únicamente en los artículos 8 y 1 de las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 y, dependiendo de la materia relacionada con ese tópico, pueden comprender un mayor conjunto de normas de rango legal, según se evidenciará en el análisis de algunos de los artículos demandados. Por ese motivo, las normas de naturaleza reglamentaria previstas en el Decreto 1073 de 2015 que, con base en la generalidad de la normativa legal, desarrollan una amplia gama de infracciones, están relacionadas con algunas de las siguientes disposiciones que se enlistan a título enunciativo:

 

- El artículo 2 de la Ley 39 de 1987^[51], modificado por el artículo 61^[52] de la Ley 812 de 2003, al determinar los agentes de la cadena de distribución de CLDP, circunscribió el funcionamiento de tal servicio público al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista y minorista[53], transportador y gran consumidor. Esa modificación, contenida en una Ley del Plan Nacional de Desarrollo, se ha mantenido vigente en las leyes cuatrienales posteriores de esa naturaleza. 

 

- El artículo 3^[54] de la Ley 39 de 1987 facultó al Gobierno Nacional para hacer la clasificación de las estaciones de servicio (en adelante EDS)^[55] y de las empresas transportadoras, con el fin de exigir requisitos para su funcionamiento.

 

- Los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989 facultaron al Gobierno Nacional para determinar normas sobre calidad, medida y control de los combustibles, así como horarios, precios, márgenes de comercialización, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás aspectos que influyen en la mejor prestación de ese servicio público^[56]. El otorgamiento de la facultad descrita no ha merecido reparo para la jurisprudencia de esta Corporación cuando se ha ocupado de su análisis^[57]. 

 

- El artículo 2^[58] de la Ley 26 de 1989 facultó al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, para otorgar licencia previa de funcionamiento a las personas distribuidoras de petróleo y sus derivados y para declarar la saturación o inconveniencia de construcción de EDS y plantas de distribución en determinadas áreas urbanas o geográficas del país. 

 

- El artículo 19^[59] de la Ley 191 de 1995, modificado por los artículos 1 de la Ley 681 de 2001, 9 de la Ley 1430 de 2010, 172 de la Ley 1607 de 2012 y 220 de la Ley 1819 de 2016, establece varias reglas para la distribución de CLDP en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera. No sobra indicar que, dadas las modificaciones del artículo 19 en cuestión, el examen de las normas que lo han reglamentado debe hacerse a la luz de la modificación vigente para cuando se profirieron las correspondientes reglamentaciones. 

 

Estos elementos esenciales que permiten materializar las infracciones y las sanciones aplicables en la distribución de CLDP, además de que se deducen principalmente de las Leyes 37 de 1987 y 26 de 1989, resultan compatibles con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado[60], para quienes se ajusta a la Constitución el hecho de que el legislador establezca los lineamientos generales sobre el funcionamiento de dicho servicio público y que el presidente, a través de la dependencia competente, los reglamente en detalle. 

 

Esas premisas jurisprudenciales parten de la base de la relatividad y flexibilidad de los principios de tipicidad y de reserva de ley, descritos con antelación, como también del carácter técnico-especializado de cada asunto, lo que justifica admitir que sean las distintas autoridades y organismos administrativos de la Rama Ejecutiva, cuyas competencias conciernen con el servicio público en cuestión, las que están en mejores condiciones de clasificar y reglamentar en detalle lo pertinente a la distribución de CLDP[61], máxime si considera que esta actividad ha sido calificada^[62] como peligrosa y que, de ser desviada hacia fines ilícitos o ejercerse ilegalmente, representaría una grave amenaza para la seguridad ciudadana. 

 

Cabe advertir también que la configuración en la ley de los referidos elementos esenciales no puede restringirse a una única disposición contenida en las leyes que versan sobre la materia, de modo que es perfectamente posible que dichos aspectos se completen a partir de la interpretación sistemática de otras normas. Sostener lo contrario conduciría a una posición irrazonable, al obligar al legislador a establecer, en un mismo artículo, todos los elementos generales y básicos que le permitan a las autoridades y órganos administrativos desarrollar en el plano reglamentario el inmenso conjunto de conductas objeto de sanción.

 

Lo expuesto amerita que el análisis del segundo cargo no pueda ser resuelto de manera general, ya que exige establecer si, tratándose de cada una de las normas reglamentarias que fueron demandadas con base en aquel, el legislador contempló o no los elementos esenciales que debe disponer en materia sancionatoria.

 

2. Análisis específico de los cargos

 

2.1. Expresiones “establecer” y “el régimen sancionatorio” del inciso 1 del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. 

 

 

Se alegó que las expresiones se basaron en normas que no regularon el régimen sancionatorio de los agentes de la cadena de distribución de CLDP (Ley 812/2003).

 

La norma demandada compiló el artículo 1 del Decreto 4299 de 2005[63], y en su epígrafe[64] se enunció como norma que se reglamentaba el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 –modificatorio del artículo 2 de la Ley 39 de 1987–.

 

En este punto no es válido concluir, como lo hace el señor William Esteban Gómez Molina, que la única norma legal que podía servir de fundamento a la norma compilada en el artículo contentivo de las expresiones demandadas era el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, en tanto este constituye apenas una regla dentro del conjunto de normas que disciplinan el servicio público de distribución de CLDP y que se encuentran en el Decreto Ley 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989.

 

En efecto, el marco general establecido en el artículo 3 de la Ley 26 de 1989 permite identificar los cuatro tipos de sanciones que pueden imponerse y las etapas del procedimiento administrativo. En cuanto a las conductas objeto de sanción, dada la especialidad de la materia, la ley acudió a normas parcialmente indeterminadas que requieren, de parte del intérprete, de un ejercicio integrador entre los elementos genéricos dispuestos en el conjunto de normas antes referido y la especificación pormenorizada fijada en la respectiva reglamentación.

 

Las expresiones demandadas son coincidentes con dicho marco general, sin que la Sala observe que lo desborden, en especial, porque no van más allá de introducir, en el nivel reglamentario, lo que ya el legislador había previsto sobre la materia, en particular, en las Leyes 26 de 1989 y 39 de 1987. Además, dichas expresiones, por sí mismas, dada su generalidad, no resultan enjuiciables sino en conjunción con contenidos específicos de la normativa reglamentaria respecto de los cuales se acredite que conciernen a elementos del derecho administrativo sancionador que le correspondía establecer al legislador, lo que no ocurre en este caso.

 

En virtud de lo expuesto, existe un marco normativo legal en materia de distribución de CLDP en el que se regulan los elementos generales del régimen sancionatorio y que sirve de fundamento para el artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015, contentivo de las expresiones demandadas, por lo que se desestima el cargo. 

 

2.2. Artículos 2.2.1.1.2.2.3.65., 2.2.1.1.2.2.3.68. (inciso 2 del literal g) y 2.2.1.1.2.2.3.71.

 

 

 

 

Se manifestó que los artículos demandados se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (el Decreto ley 2119 de 1992). 

 

En el caso del artículo 2.2.1.1.2.2.3.65. del Decreto 1073 de 2015, por sí mismo, dado que se referencian los requisitos y las sanciones previstos en él sin atacar ninguno en específico, no resulta enjuiciable sino en conjunto con contenidos concretos de la normativa reglamentaria respecto de los cuales se acredite que conciernen a elementos esenciales del derecho administrativo sancionador que le correspondía establecer al legislador, lo que no ocurre en este caso.

 

A su turno, en el caso de los artículos 2.2.1.1.2.2.3.68. (inciso 2 del literal g) y 2.2.1.1.2.2.3.71. del Decreto 1073 de 2015, se trata de conductas relacionadas con el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP. 

 

En efecto, en el primer caso, las diferencias en las calibraciones de los surtidores en estaciones de servicio constituyen un desarrollo reglamentario de los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989 que establecen, en el marco de los elementos generales sobre la materia, que el gobierno podrá determinar, entre otras cosas, “calibraciones […] y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público” y “normas sobre […] medida y control de los combustibles”, respectivamente, aspectos que guardan relación temática con esa conducta.

 

En el segundo caso, las disposiciones de la autoridad competente que debe cumplir todo establecimiento comercial prestador del servicio de cambio de aceites y filtros, en materia de envases y filtros cambiados, residuos líquidos y sólidos constituyen un desarrollo reglamentario de los elementos generales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 26 de 1989, entre otros, las “condiciones de seguridad […] y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público” , aspectos que guardan relación temática con dicho deber.

 

En ambos casos las normas reglamentarias indican que se aplicará el régimen sancionatorio cuando se incurra en las conductas que aquellas desarrollan, previsiones que deben interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 3 de la Ley 26 de 1989, que determinó los elementos estructurales asociados a la sanción, como se explicó en precedencia.

 

Una interpretación aislada de las normas reglamentarias, fundamentada en una aplicación estricta de los principios de tipicidad y de reserva de ley, conduciría a obligar al legislador a precaver, aún en un nivel abstracto de regulación, las mismas conductas previstas en las normas demandadas, posición que no comparte la Sala. 

 

En este punto se reitera que en materias tan especializadas desde el ámbito técnico como la distribución de CLDP, los elementos generales del régimen sancionatorio deben estar previstos en la ley, mientras que al reglamento le corresponde desarrollarlos en el detalle, situación que adquiere particular relevancia en el caso de las infracciones a conductas objeto de sanción, las cuales, se indicó, pueden estructurarse haciendo uso de técnicas como los conceptos jurídicos indeterminados o los tipos o normas en blanco.

 

Así, para efectos de la observancia del principio de legalidad y los que le son inmanentes, se ajusta al ordenamiento jurídico el hecho de que el legislador haya previsto un concepto jurídico parcialmente indeterminado (funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP) y algunos elementos para completar su contenido (calibraciones, medida, control, condiciones de seguridad, etc.), que precisamente sirvieron de referencia al reglamento para el desarrollo pertinente en lo que se refiere a la descripción de las conductas a sancionar.

 

En virtud de lo expuesto, el cargo contra los artículos 2.2.1.1.2.2.3.65., 2.2.1.1.2.2.3.68. (inciso 2 del literal g) y 2.2.1.1.2.2.3.71. del Decreto 1073 de 2015 se despachará desfavorablemente, pues frente a las conductas allí reguladas existe un marco normativo legal en materia del servicio público de distribución de CLDP en el que se regula mínimamente el elemento estructural de la descripción de la conducta a sancionar, exigido en el derecho administrativo sancionatorio.

 

2.3. Inciso 4 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.73.

 

 

El actor adujo que la norma demandada se fundamentó en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción -el artículo 14 de la Ley 681 de 2001-.

 

El inciso 4 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.73. del Decreto 1073 de 2015, además de que compiló el artículo 3 del Decreto 2935 de 2002, en cuyo epígrafe^[65] se enunció como norma que reglamentaba el artículo 14 de la Ley 681 de 2001, estableció la obligación para Ecopetrol S.A. o quien haga sus veces, los distribuidores mayoristas de combustibles, los refinadores locales y los importadores, de reportar a la Unidad de Planeación Minero-Energética las ventas totales de ACPM realizadas durante el trimestre anterior y discriminadas por clientes, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre.

 

Esa obligación que se exige respecto de algunos de los agentes de la cadena de distribución de CLDP, desarrolla los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que prevén que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre el control, precios y relaciones contractuales de dichos combustibles, temáticas que involucran aspectos cuyo cumplimiento posibilita establecer el ingreso al productor para “Grandes Consumidores Individuales No Intermediarios de ACPM”^[66], en los términos del artículo 14 de la Ley 681 de 2001[67].

 

Además, como consecuencia de la inobservancia de la norma demandada, se previó expresamente la aplicación de las disposiciones que en materia sancionatoria establecen las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989, normativa que, como se indicó, fijó los elementos estructurales de la potestad sancionatoria en el servicio público distribución de CLDP y, en particular, la descripción de la conducta que da lugar a la sanción. Tal elemento se concreta en el nivel reglamentario con base en el concepto jurídico parcialmente indeterminado (funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP) y algunos de los elementos previstos por el legislador para completar su contenido (control, precios y relaciones contractuales, entre otros).

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación contenida en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.73. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, habiéndose hecho uso de un concepto parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción.

 

En ese sentido, se trata de una obligación que se predica de normas sobre el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP y cuya infracción comporta, en los términos del inciso 4 de esa disposición, que procedan las sanciones contempladas en la Ley 26 de 1989.

 

Por lo expuesto, el cargo contra el inciso 4 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.73 ibidem se despachará desfavorablemente, pues frente a la conducta a la que este se refiere existe un marco normativo legal en materia del servicio público de distribución de CLDP en el que se regula mínimamente el elemento estructural de la descripción de la conducta a sancionar, exigido en el derecho administrativo sancionatorio.

 

2.4. Artículos 2.2.1.1.2.2.3.96. (inciso 1 del parágrafo 3) y 2.2.1.1.2.2.3.99 (parágrafo)

 

 

 

El actor alegó que las normas demandadas se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (la Ley 812 de 2003).

 

Los artículos 2.2.1.1.2.2.3.96. (inciso 2 del parágrafo 3) y 2.2.1.1.2.2.3.99. (parágrafo) del Decreto 1073 de 2015 compilaron el parágrafo 3 del artículo 27 – modificado por el Decreto 1717 de 2008– y el parágrafo del artículo 30 del Decreto 4299 de 2005, normativa en la que se indicó que se reglamentaron el Decreto 1056 de 1953 y las Leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003^[68].

 

Del contenido de las normas demandadas, se observa que:

 

- El artículo 2.2.1.1.2.2.3.96., que debe leerse en conjunto con el artículo 2.2.1.1.2.2.3.95.^[69], previó la obligación de los distribuidores mayoristas de garantizar una capacidad mínima de almacenamiento[70], en el plazo establecido en el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.1.6.126. del Decreto 1073 de 2015. 

 

Esa obligación se exige respecto de uno de los específicos tipos de agentes de la cadena de distribución de CLDP y desarrolla en el plano reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que establecen, en el marco de los elementos generales propios de la materia, que el gobierno podrá determinar normas sobre la medida, control y márgenes de comercialización de esos combustibles, aspectos que guardan relación temática con dicha obligación.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico parcialmente indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción acarrea, en los términos del inciso 1 del parágrafo 3 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.96., una sanción de multa prevista en el supuesto artículo 2.2.1.1.6.134 del Decreto 1073 de 2015.

 

En virtud de lo expuesto, el cargo frente al inciso 1 del parágrafo 3 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.96. del Decreto 1073 de 2015 se despachará desfavorablemente, pues existe un marco normativo legal en materia de distribución de CLDP en el que sí se regulan dentro de los elementos generales del derecho administrativo sancionatorio, las temáticas a las que corresponde la conducta establecida en esa norma.  

 

- El artículo 2.2.1.1.2.2.3.99., que debe leerse en conjunto con los artículos 2.2.1.1.2.2.3.97. y 2.2.1.1.2.2.3.98., establece la obligación para los agentes autorizados de suministrar la “Guía Única de Transporte”[71], y de remitir un informe mensual al Ministerio de Minas y Energía, dentro de los primeros 5 días hábiles de cada mes, sobre el manejo de las guías suministradas en el mes anterior.

 

Esa obligación se exige respecto de algunos agentes de la cadena de distribución de CLDP, que la reglamentación^[72] autoriza para el efecto, y desarrolla en el nivel reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 y 3 de la Ley 26 de 1989 que establecen que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre el control y condiciones de seguridad^[73] de esos combustibles.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de la sanción establecida en las normas de la sección pertinente y que se ubica en el mismo título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.1.2.2.3.99.

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación contenida en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.99. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, con el uso de un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción.  

 

Por lo expuesto, el cargo contra el artículo 2.2.1.1.2.2.3.99. (parágrafo) del Decreto 1073 de 2015 se desestimará, pues frente a la conducta a la que se refiere existe un marco normativo legal general en materia del servicio público de distribución de CLDP en el que se regula mínimamente el elemento estructural de la descripción de la conducta a sancionar, exigido en el derecho administrativo sancionatorio.

 

2.5. Artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. (numerales 4 y 5)

 

 

El demandante alegó que los numerales demandados se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (la Ley 681 de 2001).  

 

Los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. del Decreto 1073 de 2015 compilaron el artículo 5 del Decreto 1980 de 2003, en el que se anunció como normas que se reglamentaban^[74], las Leyes 6 de 1971^[75], 7 de 1991 y 681 de 2001.

 

El artículo 1 de la Ley 681 de 2001 modificó el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, modificado a su turno por otras normas posteriores^[76], normativa en la que se regularon algunos aspectos de la distribución de CLDP en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, lo que muestra la conexión temática y la relación de género a especie entre, por una parte, el Decreto 1056 de 1953 y las

Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 y, por otro lado, el artículo 19 de la Ley 191 de 1995.

 

Pese a que el artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. del Decreto 1073 de 2015 compila el mismo contenido del artículo 5 del Decreto 1980 de 2003, las diferencias entre ambas disposiciones obedecen a que, tratándose del artículo 19 de la Ley 191 de 1995, para cuando fue expedido el Decreto 1980 de 2003, se encontraba vigente la modificación del artículo 1 de la Ley 681 de 2001 y, para cuando se profirió el Decreto 1073 de 2015 se encontraban vigentes las modificaciones de los artículos 9 y 172 de las Leyes 1430 de 2010 y 1607 de 2012, respectivamente.

 

- El numeral 4 del artículo demandado estableció la obligación para las EDS que distribuyan combustibles en los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera de la Guajira, de informar, dentro de los 5 días siguientes a la terminación del mes, a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía y a la DIAN, el volumen, en galones, y precios de los combustibles adquiridos y la relación de las ventas efectuadas en el mes calendario anterior, con discriminación de productos, cantidad en galones y precios.

 

Esa obligación que se exige respecto de toda EDS desarrolla en el plano reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989 que prevén que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre la medida, control y precios de esos combustibles y, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, propende porque la autoridad pública los distribuya de manera planificada e informada, bien sea importando combustible del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en Colombia, garantizando su entrega directa en cada EDS y en los vehículos del comercializador industrial y las instalaciones que estos atienden, según los cupos asignados, todo lo cual guarda relación temática con dicha obligación.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de las sanciones

                                                

de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

establecidas en las normas de la sección pertinente y que se ubica en el mismo Título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. 

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación contenida en el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, en el marco de un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción. 

 

- El numeral 5 determinó la obligación para las plantas de abastecimiento legalmente establecidas, localizadas en el área de influencia, que surtan las estaciones referidas en el numeral 4, de llevar un registro independiente para cada uno de los combustibles que allí se distribuyen y de informarlo mensualmente a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, dentro de los 5 días siguientes a la terminación del mes.

 

Esa obligación, que se exige frente a algunos agentes de la cadena de distribución de CLDP que operen a través de plantas de abastecimiento^[77], desarrolla en el nivel reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989 que establecen que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre la medida, control y precios de esos combustibles y, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, propende porque la autoridad los distribuya de manera planificada.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de las sanciones establecidas en la sección pertinente y que se ubican en el mismo Título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.1.2.2.6.6.

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación contenida en el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, en el marco de un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción. 

 

En virtud de lo expuesto, el cargo contra los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.6. del Decreto 1073 de 2015 se despachará desfavorablemente, pues frente a las conductas a las que estos se refieren existe un marco normativo legal en materia del servicio público de distribución de CLDP en el que se regula mínimamente la descripción de las conductas a sancionar.

 

2.6. Artículos 2.2.1.1.2.2.6.11. (inciso 3 e inciso 1 del parágrafo),  2.2.1.1.2.2.6.13. (inciso 8) y 2.2.1.1.2.2.6.15. (incisos 6 y 11)

 

 

 

 

El actor alegó que los artículos demandados se fundaron en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (Ley 681 de 2001). 

 

Los artículos 2.2.1.1.2.2.6.11., 2.2.1.1.2.2.6.13. y 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015 compilaron los artículos 6, 8 y 10 del Decreto 386 de 2007, normativa en la que se enunció como norma reglamentada la Ley 681 de 2001^[78].

 

- Del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11., que debe leerse con los artículos 2.2.1.1.2.2.6.9. y 2.2.1.1.2.2.6.10. del Decreto 1073 de 2015[79], se deduce, por una parte, que el derecho que tienen las EDS de los municipios de frontera de solicitar ante el Ministerio de Minas y Energía^[80] una asignación general de un volumen máximo y periódico de combustibles con beneficios tributarios–, se suspende temporalmente

“por lo menos durante las 2 siguientes asignaciones generales” cuando aquellas pierden el derecho a seguir operando por la comisión de una conducta penal imputable a su propietario y/o administrador; y, de otro lado, que el cupo asignado o fijado para las EDS o los grandes consumidores lo debe cancelar dicho ministerio cuando el organismo de certificación les retire el “certificado de conformidad”.

 

La competencia para la fijación de volúmenes de combustibles que, de acuerdo con esta Corporación[81], abarca la asignación o fijación de los cupos, sumada a las directrices generales dispuestas por el legislador, materializa mandatos que le atañen a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, sobre la medida y control de combustibles, en los términos del artículo 19 de la Ley 191 de 1995^[82], conjuntamente con las facultades atribuidas al Gobierno Nacional en los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989.

 

En relación con la pérdida del derecho de las EDS a seguir operando por la comisión de una conducta delictiva imputable a su propietario y/o administrador, si bien en el Código Penal –al que remite el inciso 3 demandado del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11. del Decreto 1073 de 2015–, las conductas constitutivas de delitos cumplen con el requisito de tipicidad, al encontrarse descritas por el legislador, ello no permite deducir que cualquiera de ellas se relaciona con la distribución de CLDP.

 

Una interpretación descontextualizada llevaría a aplicar las sanciones a que se refiere el inciso 3 demandado del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11. del Decreto 1073 de 2015 cuando un propietario y/o administrador de la EDS incurra en cualquier conducta delictiva, alcance que desbordaría la finalidad de la norma reglamentaria, la cual se enmarca primordialmente en el artículo 19 de la Ley 191 de 1995 –que propende por mejorar la logística para la distribución y fortalecer los controles en el suministro de CLDP en las diferentes zonas de frontera–, disposición cuyo contenido está directamente relacionado con el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP a que se refieren las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989, en el contexto específico de los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera.

 

Así, no le asiste razón al actor cuando afirma que en la ley no están previstas las conductas objeto de sanción, pues, contrario a ello, la remisión que hace el inciso 3 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11. del Decreto 1073 de 2015 al Código Penal, permite considerar satisfecho el requisito de que la conducta sancionable se encuentre descrita en la ley, con base en un concepto jurídico parcialmente indeterminado (el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP), siempre y cuando se trate de conductas delictivas relacionadas con dicho servicio público.

 

En ese sentido, existe una interpretación concordante con el ordenamiento jurídico entre las conductas objeto de las sanciones a que se refiere el inciso 3 del artículo

2.2.1.1.2.2.6.11. y el mejoramiento de la logística para distribución y el fortalecimiento de los controles en el suministro de CLDP en las zonas de frontera, interpretación a cuyo amparo dichas conductas deben estar circunscritas a los delitos penales que incidan directamente en el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP, como lo son, principalmente[83], los que incluye el Capítulo VI “Del apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones”, correspondiente al Título X

“Delitos contra el orden económico social”, del Código Penal.

 

Ahora, en relación con la cancelación del cupo asignado o fijado para las EDS o los grandes consumidores, esa sanción procedía frente a la infracción del deber que se hallaba contenido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.10. del Decreto 1073 de 2015, de acuerdo con el cual la asignación de volúmenes máximos exigía que, previamente, las EDS de los municipios fronterizos entregaran al Ministerio de Minas y Energía una certificación de conformidad[84] expedida con no más de 4 meses de antelación por el organismo de certificación acreditado o el que determinara la Superintendencia de Industria y Comercio, so pena de que no se las tuviera en cuenta en el establecimiento de dichos volúmenes.

 

Con la modificación[85] del referido artículo 2.2.1.1.2.2.6.10. ese deber desapareció del orden jurídico, por lo que, salvo que se trate de EDS de nuevos municipios fronterizos[86], la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11. no tiene aparejada en la actualidad una infracción a una conducta, lo cual no impide que la Sala se pronuncie sobre el cargo, en la medida en que, para el momento de la interposición de la demanda, la reglamentación sí preveía esa conducta.

 

Pues bien, el fin del certificado de conformidad[87], de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.3.91. del Decreto 1073 de 2015, es acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el reglamento técnico emitido por la autoridad competente, razón por la cual, para los efectos de la asignación de volúmenes máximos, incumplirlos podía conllevar el retiro de ese certificado, circunstancia que, a su turno, implicaba la cancelación del cupo asignado a las EDS o a los grandes consumidores. En ese sentido, si contar con un certificado de conformidad constituía una condición indispensable para la asignación de los volúmenes máximos, el retiro de aquel implicaba la cancelación del cupo que hubiera sido asignado.

 

En el fondo y para lo que resulta de interés para el presente cargo, lo que se sancionaba con la cancelación del cupo asignado era el incumplimiento sobreviniente por parte de las EDS o los grandes consumidores de los requisitos contenidos en el reglamento técnico emitido por la autoridad competente, mientras que la emisión del certificado de conformidad permitía acreditar dicho cumplimiento, siempre que ese documento estuviera vigente^[88].

 

La obligación de cumplir con los requisitos en el reglamento técnico desarrolla en el frente reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que establecen que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre calidad[89] y condiciones de seguridad^[90] en la distribución de CLDP, aspectos que guardan relación temática con esa obligación.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de las sanciones establecidas en la sección pertinente y que se ubican en el mismo Título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.1.2.2.6.11.

 

- El artículo 2.2.1.1.2.2.6.13. se refiere a distintas obligaciones de quienes transportan combustibles en zonas de frontera, como: i) la presentación de la documentación exigida para la autorización y registro de combustibles transportados entre las instalaciones de los agentes que distribuyan combustibles exentos en zonas de frontera; ii) las consagradas en la Subsección de “Distribución de CLDP”^[91]; y iii) las del Decreto 1079 de 2015^[92]; y iv) las previstas en las autorizaciones y/o cesiones suscritas entre el Ministerio de Minas y Energía y los distribuidores mayoristas y minoristas y/o terceros, transporte que estos pueden contratar o efectuar con sus propios carrotanques. 

 

Estas obligaciones desarrollan en el nivel reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que prevén que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre la medida, control y relaciones contractuales de esos combustibles y, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, propenden porque la autoridad pública los distribuya de manera planificada e informada, garantizando su entrega directa en cada EDS y en los vehículos del comercializador industrial e instalaciones que estos atienden, en concordancia con los cupos asignados, aspectos que guardan relación temática con esas obligaciones.

 

Como consecuencia, se trata de conductas exigibles en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción, en los términos del inciso 8 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.13. del Decreto 1073 de 2015, justifica la procedencia de las sanciones establecidas en la sección pertinente y que se ubica en el mismo Título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.1.2.2.6.13.

 

Lo anterior permite concluir que, frente a las obligaciones contenidas en el inciso 8 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.13. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, con base en un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir las conductas objeto de sanción. 

 

- Frente al artículo 2.2.1.1.2.2.6.15., el inciso 6 estableció que las EDS y los grandes consumidores ubicados en Zonas de Frontera informarán, por medio del Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustibles^[93] -SICOM-, el volumen de combustibles adquiridos y la relación de las ventas efectuadas en el mes anterior y el inciso 11 previó la obligación de las plantas de abastecimiento localizadas en el área de influencia, que abastezcan EDS ubicadas en municipios de zonas de frontera, de llevar un registro independiente para cada combustible que allí se distribuya e informarlo mensualmente a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía o a la entidad competente, y a la DIAN.

 

En relación con lo primero, es decir, la obligación de EDS y grandes consumidores ubicados en Zonas de Frontera de informar a través del SICOM, aspectos referidos a combustibles adquiridos y ventas efectuadas, el inciso 6 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. debe leerse en conjunto con las normas que crearon y modificaron dicho sistema, como las leyes cuatrienales del Plan Nacional de Desarrollo.

 

En ese contexto, el artículo 61 de la Ley 1151 de 2007, vigente para cuando el artículo 10 del Decreto 386 de 2007 fue modificado por el Decreto 2776 de 2010 y que fue compilado en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015, estableció, como requisito para obtener el permiso de operación, el registro en el SICOM de los agentes que hicieran parte de la cadena de distribución de CLDP, según los procedimientos y términos fijados por el Ministerio de Minas y Energía.

 

Así, el inciso 6 demandado del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. reglamentó el registro en el SICOM en el contexto específico de las EDS y los grandes consumidores ubicados en Zonas de Frontera, lo que se explica en que esa disposición, que compiló el artículo 10 del Decreto 386 de 2007, tenía como fundamento reglamentar la Ley 681 de 2001, normativa que, para ese momento, en su artículo 1, había modificado el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, referido a la distribución de CLDP en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera.

 

De allí que se considera desacertado el cuestionamiento según el cual la Ley 681 de 2001 omitió prever la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción^[94], dado que las directrices generales que fundamentan el inciso 6 demandado del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. no deben limitarse al artículo 1 de dicha ley, sino que también comprenden al referido artículo 61 de la Ley 1151 de 2007 y con este las disposiciones de las Leyes 37 de 1989 y 26 de 1989, pues el legislador reguló las obligaciones frente a un específico sistema de información vinculado a los agentes pertenecientes a la cadena del servicio público de distribución de CLDP.

 

Lo anterior permite deducir que, frente a la obligación contenida en el inciso 6 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, con base en un concepto jurídico indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción. 

 

En relación con lo segundo, es decir, la obligación de las plantas de abastecimiento localizadas en el área de influencia, que abastezcan EDS ubicadas en municipios de zonas de frontera, de llevar un registro independiente para cada uno de los combustibles que distribuyan en dicha zona y de informarlo mensualmente a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía o a la entidad competente, y a la DIAN, se advierte que se trata de una conducta vinculada al funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP.

 

En este punto cabe indicar que el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015 establece que la función de distribución de CLDP de que trata el artículo 1 de la Ley 681 de 2001 –alusión que debe entenderse referida a la modificación del artículo 191 de la Ley 191 de 1995– comprende las actividades de importación, transporte, almacenamiento y distribución de dichos combustibles por parte del Ministerio de Minas y Energía en los municipios de zonas de frontera.

 

La obligación a la cual alude el inciso 11 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015, exigida respecto de uno de los agentes de la cadena de distribución de CLDP (los almacenadores[95]), desarrolla en el nivel reglamentario los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que prevén que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre la medida, el control y precio de esos combustibles  y, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 1995[96], propende porque la autoridad pública los distribuya de manera planificada, bien sea importando combustible del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles nacionales, aspectos que guardan relación temática con esa obligación.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de las sanciones establecidas en el ordenamiento jurídico. 

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación prevista en el inciso 11 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, con base en un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción. 

 

Por lo expuesto, el presente cargo se desestimará, pues existe un marco normativo legal en materia de distribución de CLDP en el que se regulan dentro de los elementos generales del derecho sancionatorio, las temáticas relacionadas con las infracciones a las conductas establecidas en el inciso 1 del parágrafo e inciso 3 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.11, el inciso 8 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.13. y los incisos 6 y 11 del artículo 2.2.1.1.2.2.6.15. del Decreto 1073 de 2015.

 

2.7. Artículo 2.2.1.2.2.21. 

 

 

El actor alegó que el artículo demandado se fundó en normas que no previeron la conducta que da lugar a la sanción (artículos 2, 3, 4 y 8 de la Ley 681 de 2001). 

 

El parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.2.21. del Decreto 1073 de 2015 compiló el parágrafo 2 del artículo 14 del Decreto 1505 de 2002^[97], modificado por el Decreto 4335 de 2004, normativa en cuyo epígrafe^[98] fueron enunciadas, como normas que se reglamentaban, los artículos de la Ley 681 de 2001 que referenció el actor.

 

El artículo 2.2.1.2.2.21., que debe leerse con el artículo 2.2.1.2.2.2.^[99], establece a la obligación de los distribuidores mayoristas de CLDP, de informar a la Unidad de Planeación Minero-Energética -UPME-, dentro de los 10 primeros días hábiles siguientes a la terminación del mes, discriminando por cada beneficiario, la fecha y el volumen en galones de diésel marino vendido en actividades de pesca y cabotaje.

 

Esa obligación exigida respecto de uno de los agentes de la cadena de distribución de CLDP desarrolla los artículos 8 de la Ley 39 de 1987 y 1 de la Ley 26 de 1989, que prevén que el Gobierno Nacional puede determinar normas sobre el control, medida y relaciones contractuales de esos combustibles y su cumplimiento posibilita, en los términos del artículo 2 de la Ley 681 de 2001[100], que la autoridad competente establezca cupos de consumo para el control de combustibles utilizados en actividades de pesca y/o cabotaje en las costas colombianas y en las actividades marítimas desarrolladas por la Armada Nacional, previstas en el Decreto 1874 de 1979, aspectos que guardan relación temática con dicha obligación.

 

Como consecuencia, se trata de una conducta exigible en normas asociadas al concepto jurídico indeterminado del “funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP”, cuya infracción justifica la procedencia de la sanción establecida en las normas de la sección pertinente y que se ubica en el mismo título del Decreto 1073 de 2015 en el que se inserta el artículo 2.2.1.2.2.21.

 

Lo anterior permite concluir que, frente a la obligación contenida en el artículo 2.2.1.2.2.21. del Decreto 1073 de 2015, se satisfacen los requisitos para la observancia del principio de legalidad y de los que le son inmanentes en materia sancionatoria, pues la potestad reglamentaria fue ejercida con sustento en la ley, con base en un concepto jurídico parcialmente indeterminado que sirve de fundamento para describir la conducta objeto de sanción.   

 

En virtud de lo expuesto, el presente cargo se despachará desfavorablemente, dado que existe un marco normativo legal en materia de distribución de CLDP en el que sí se regulan, dentro de los elementos generales del derecho sancionatorio, las temáticas a las que corresponde la infracción a la conducta establecida en el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.2.21. del Decreto 1073 de 2015.

 

2.8. Artículos 2.2.1.2.4.9., 2.2.1.2.4.10., 2.2.1.2.4.11. y 2.2.1.2.4.12.

 

El actor alegó que, frente a los artículos demandados, en la Constitución no se previó la sanción, la conducta que da lugar a ella, el procedimiento aplicable, ni el régimen aplicable para el caso de Ecopetrol.

 

Las normas demandadas no constituyen reglamentos que desarrollen normas de la Constitución Política, razón por la cual el argumento del actor no puede tener ningún asidero jurídico. En efecto, según se ha podido observar en el análisis de las normas reglamentarias, su fundamento directo es del orden legal –que no constitucional–, pero dado que el actor no cuestiona la inexistencia de fundamento legal, la Sala no irá más allá de los límites de dicho cargo. Lo anterior es suficiente para descartar el cargo frente a los artículos 2.2.1.2.4.9., 2.2.1.2.4.10., 2.2.1.2.4.11. y 2.2.1.2.4.12.

 

2.9. Artículos 2.2.2.6.1.1.2.1. 2.2.2.6.1.1.5.1. y 2.2.2.6.1.1.6.1. a 2.2.2.6.1.1.6.4. 

 

 

 

 

 

 

 

Se alegó que los artículos demandados se fundaron en normas que no previeron la sanción (artículo 2.2.2.6.1.1.6.1.), la conducta que da lugar ella (artículo 2.2.2.6.1.1.2.1.), ni la autoridad competente para aplicarla (artículos 2.2.2.6.1.1.5.1. y 2.2.2.6.1.1.6.2. a 2.2.2.6.1.1.6.4.).

 

Los artículos demandados en este acápite compilaron los artículos 4, 12 y 14 a 17 del Decreto 1605 de 2002, normativa reglamentaria en cuyo epígrafe no se enunció ninguna norma legal como fundamento de la reglamentación.

 

Este cargo no puede admitir la lectura incompleta y aislada que pretende darle la parte actora, quien se equivoca al reprochar el contenido individual de cada uno, sin antes considerar que aquellos incorporan remisiones que también los integran, no solo entre ellos mismos, sino también frente a algunas normas legales. En ese sentido, no le asiste razón cuando afirma que las normas demandadas en este acápite solo tuvieron como fundamento para su expedición la potestad reglamentaria constitucional, sin aludir a ninguna norma con fuerza de ley.

 

Esa falta de alusión en el epígrafe del decreto contentivo de los artículos demandados a normas con fuerza de ley no deviene en una carencia de objeto a reglamentar, máxime si se recuerda que, en el derecho administrativo sancionador, la jurisprudencia ha admitido la existencia de ciertos requisitos mínimos para que, en determinados contextos, proceda una aplicación flexible del principio de legalidad, como el uso de conceptos jurídicos indeterminados o de tipos en blanco.

 

Según lo expuesto, el cargo no fue debidamente razonado, pues se olvidó considerar el contenido de las normas con fuerza de ley a las que los artículos impugnados remiten. Así, se encuentra la Sala con un cargo cuyos fundamentos de derecho involucran contenidos apenas parciales, sin que hayan considerado ninguna integración de las normas aplicables en virtud de las referidas remisiones, lo que era necesario para poder cuestionar si las atribuciones legales establecían o no los elementos esenciales del derecho administrativo sancionatorio.

 

En suma, el presente cargo se despachará desfavorablemente, dado que no fue debidamente sustentado, como se indicó en precedencia.

 

2.10. Artículo 2.2.3.7.2.17.

 

En el acápite introductorio de la demanda, el actor incluyó al artículo 2.2.3.7.2.17 entre las normas demandadas que enunció, pero no formuló ningún cargo específico de ilegalidad contra aquel, por lo que la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento de fondo. 

 

2.11. Artículo 2.2.1.1.1.9. (inciso 10 del parágrafo 2)

 

 

Se alegó que la norma demandada se fundó en normas que no previeron la sanción ni la conducta que da lugar a ella, ni la autoridad competente para aplicarla (artículo 45 de la Ley 489 de 1998 y Ley 697 de 2001).

 

Aunque se trata de un mismo cargo contra elementos interrelacionados: la inexistencia en el plano legal de las sanciones y conductas a que se refiere el inciso 10 demandado del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015, enseguida se expondrá cada elemento por separado para una mejor comprensión.

 

- Frente a la supuesta inexistencia de sanciones en el plano legal, el inciso demandado se refiere a la imposición de amonestación, multa, suspensión del servicio y cancelación de la autorización, “de acuerdo con lo establecido con el Decreto 283 de 1990 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen”, decreto que tuvo como fundamento, entre otras, las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989. 

 

En este punto se observa que los artículos 94 a 98, que reglamentaban las sanciones en el Decreto 283 de 1990, fueron derogados por el Decreto 4299 de 2005, normativa que reglamentó las sanciones de las mencionadas leyes en sus artículos 32 a 37, los cuales, a su turno, fueron compilados en los artículos 2.2.1.2.4.1. a 2.2.1.2.4.6. del Decreto 1073 de 2015^[101].

 

Así las cosas, no es cierto que las sanciones del inciso 10 demandado del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015 carezcan de un fundamento legal, puesto que este corresponde al régimen sancionatorio previsto en el artículo 3 de la Ley 26 de 1989, disposición que, como ya se ha visto previamente, frente a la violación de normas y órdenes del Ministerio de Minas y Energía sobre el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP, previó las sanciones de amonestación, multa de hasta 10 SMLMV, suspensión del servicio hasta por 10 días y cancelación de la licencia de funcionamiento.

 

- En lo que respecta a la supuesta inexistencia de conductas, en el plano legal, que son objeto de las sanciones atrás mencionadas, la Sala observa que, en el inciso demandado, se hizo depender la imposición de aquellas al hecho de que “Las personas […] infrinjan el presente decreto y las demás normas sobre el funcionamiento del servicio público de distribución, transporte y almacenamiento de crudo de calidad igual o inferior a 14 grados API y/o las mezclas que los contengan”.

 

De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015 los CLDP se definen como todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleosfuel oil).

 

En el caso de las mezclas a que se refiere el inciso demandado, es decir las que contengan crudos^[102] de calidad igual o inferior a 14 grados API, estas se enmarcan en el concepto de los CLDP, puesto que la presencia de dicho tipo de crudos solo significa que parte de la mezcla corresponde a hidrocarburos de un determinado peso (≤14º API), sin que por ese motivo el carácter líquido del combustible varíe, lo que no sucedería en el caso de otros combustibles gaseosos y sólidos.

 

En este punto cabe indicar que el Decreto 3683 de 2003 –contentivo del artículo 23 compilado en el artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015, parcialmente objeto del presente cargo–, tuvo como objeto “reglamentar el uso racional y eficiente de la energía, de tal manera que se tenga la mayor eficiencia energética para asegurar el abastecimiento energético pleno y oportuno, la competitividad del mercado energético colombiano, la protección al consumidor y la promoción de fuentes no convencionales de energía, dentro del marco del desarrollo sostenible y respetando la normatividad vigente sobre medio ambiente y los recursos naturales renovables”.

 

Dicho objeto es desarrollo de la Ley 697 de 2001, para cuya interpretación y aplicación, el legislador, al definir el uso eficiente de la energía, consideró su utilización, entre otros, durante cualquier actividad de producción, transformación, transporte, distribución y consumo de las diferentes formas de energía.

 

A su turno, no sobra volver a recordar que el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 defirió en el Gobierno Nacional la facultad de determinar una serie de aspectos asociados al servicio público de distribución de CLDP, teniendo presente que se trata de condiciones que “influyen en la mejor prestación de ese servicio público”.

 

Si se interrelacionan ambas cosas, resulta claro que la finalidad en la que se enmarcó el decreto compilado, específicamente, la mayor eficiencia energética, constituye uno de los aspectos directamente asociados a la mejor prestación o funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP, razón por la cual es claro que la infracción de las normas que reglamentaron la Ley 697 de 2001 puede implicar a su turno la transgresión de normas sobre el funcionamiento de dicho servicio público, en los términos del artículo 3 de la Ley 26 de 1989. 

 

Por lo demás, al actor le bastó considerar la referencia a unas sanciones que hizo el ultimo inciso del parágrafo del artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015 para concluir que no existía ninguna conducta objeto de aquellas, lo cual evidencia una lectura parcializada e insuficiente del contenido de las normas del Decreto 3683 de 2003 que fueron compiladas por aquel. Lo anterior impide a esta Sala entrar a calificar cada uno de los deberes, obligaciones o prohibiciones contenidos en las normas reglamentarias de la Ley 697 de 2001, en función de su relación o no con el funcionamiento del servicio público de distribución de CLDP.

 

Se advierte que cuando las conductas que son objeto de sanción corresponden a obligaciones, deberes o prohibiciones de orden reglamentario, cuya descripción está asociada a un concepto jurídico indeterminado fijado por el legislador, como en el sub lite, el cargo no puede simplemente fundarse en la inexistencia de la conducta en el plano legal, pues ello desconocería que la jurisprudencia constitucional ha admitido, entre las formas de estructuración de los elementos esenciales de la sanción, los conceptos jurídicos indeterminados y los tipos en blanco.

 

En tales casos, en particular, cuando el legislador haga uso de conceptos jurídicos indeterminados, es carga del demandante que pretenda la nulidad de las disposiciones reglamentarias, acreditar que estas no desarrollan ni están asociadas a dichos conceptos, de lo contrario, la sola afirmación de que en esos contextos el legislador no prevé ninguna conducta conduce a que el cargo no pueda prosperar.

 

De ese modo, el cargo contra el inciso 10 demandado del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.1.9. del Decreto 1073 de 2015 se despachará desfavorablemente.

 

2.12. Artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) 

 

 

 

El actor alegó que las normas se fundamentaron en disposiciones que no previeron la autoridad competente para aplicar la sanción.

 

Los literales f) y a) de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. y 2.2.3.5.2.2.1.4. compilaron los literales f) y a) de los artículos 2 y 5 del Decreto 1873 de 1996, normativa en cuyo epígrafe^[103] se enunció como norma que se reglamentaba la Ley 51 de 1986.

 

Los artículos en comento reglamentaron la Ley 51 de 1986 y, cuando aluden a “las sanciones por las infracciones que se cometan contra las disposiciones de ética profesional”, hacen referencia a la potestad que le había sido otorgada al presidente de la República por el artículo 22 de la Ley 51 de 1986 para dictar un código de ética, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional^[104]. 

 

En ese contexto, cuando se expidió el Decreto compilatorio 1073 de 2015, los literales demandados carecían de fundamento legal, pues supeditaron el ejercicio de la potestad sancionatoria sobre la materia a unas normas que no podía expedir el presidente -Código de Ética-, por lo que le asiste razón al señor William Esteban Gómez Molina y, como consecuencia, se declarará la nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015. 

 

3. Conclusión 

 

Del análisis de la demanda, la Sala encontró que el segundo cargo estaba fundado, solo frente a los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015, respecto de los cuales se declarará su nulidad. 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015, con fundamento en los cargos analizados en la parte considerativa de esta providencia. 

 

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda en todo lo demás frente a los cargos analizados en la parte considerativa de esta providencia. 

 

TERCERO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

MARÍA ADRIANA MARÍN

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

NOTAS AL PIE DE PAGINA: