RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 250 DE 2023

 

(Febrero 22)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

 

Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

 

Radicación interna: 2496

 

Número único: 110010306000-2022-00250-00

 

Referencia: Creación o autorización de entidades administrativas descentralizadas por servicios. Artículo 69 de la Ley 489 de 1998. Estudio demostrativo

 

l. ANTECEDENTES

 

El Gobierno nacional, por conducto del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y a solicitud de la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., formula a la Sala una consulta acerca de la interpretación del artículo 69 ^[1] de la Ley 489 de 1998^[2] , que se refiere a la creación de entidades administrativas descentralizadas, y, en particular, sobre el alcance de la exigencia de acompañar un «estudio demostrativo que justifique la iniciativa», a que se refiere esta disposición.

 

Luego de transcribir el precepto citado, el funcionario consultante recuerda que el Legislador previó dos escenarios distintos para dar origen a esta clase de entidades: i) la creación directa y ji) la autorización (mecanismo indirecto).

 

Asimismo, señala que, como «el sentido común se encuentra previsto en el ordenamiento como un criterio de interpretación legal», es dable afirmar que la autorización es un acto anterior a la creación misma de la entidad.

 

Con base en lo expuesto, plantea a la Sala las siguientes PREGUNTAS:

1. Existe una definición legal de 'estudio demostrativo" [sic] como nuevo documento que deberá acompañarse para justificar la iniciativa de creación.

 

2. Podría entenderse que solo para la creación propiamente dicha resulta exigible tal estudio demostrativo.

 

3. Podría entenderse que a partir del momento en que se autoriza la creación de la entidad, se inicia la elaboración del estudio demostrativo con los análisis técnicos, administrativos, jurídicos y presupuestales requeridos que la justifican.

 

4. Si se entendiera que se deben cumplir los mismos requisitos en el estudio demostrativo bien sea para autorizar la creación de una entidad o para aprobar su creación, carecería de sentido la primera pues conforme a sus competencias constitucionales y legales el legislador, la asamblea o el concejo municipal procederán a crearla directamente. Entonces para que [sic] contemplaría el legislador la figura de la autorización.

 

ll. CONSIDERACIONES

 

Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala analizará los siguientes temas: i) Creación de entidades administrativas descentralizadas por servicios: competencia, requisitos y procedimiento, y ii) concepto y alcance del «estudio demostrativo» exigido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

 

A. Creación de entidades administrativas descentralizadas por servicios: competencia, requisitos y procedimiento

 

En primer lugar, es necesario recordar el marco jurídico -constitucional y legal- que regula, en Colombia, la creación de las entidades administrativas descentralizadas por servicios, así como las precisiones y aclaraciones que, sobre algunos temas, han efectuado la jurisprudencia y la doctrina.

 

Inicialmente, es pertinente rememorar que, dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, tanto en el orden nacional como en el territorial (departamental, distrital y municipal), se distingue entre el sector central y el sector descentralizad0^[3]

 

El sector central está conformado por aquellas dependencias y organismos principales, encargados de fijar e implementar las políticas del gobierno respectivo, establecer las metas y prioridades, y dirigir la gestión administrativa en sus diferentes campos de acción (sectores administrativos).

 

Por su lado, el sector descentralizado está constituido por las entidades descentralizadas por servicios, que son personas jurídicas públicas, dotadas de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, pero sujetas a un control político y a la suprema dirección del órgano del sector central al cual se encuentran adscritas o vinculadas («control de tutela»). Dichas entidades se constituyen para la ejecución de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales y comerciales determinadas (Ley 489 de 1998, artículo 68).

 

Al margen de estas, se encuentran las entidades descentralizadas territorialmente, previstas en el artículo 286 de la Constitución Política (departamentos, municipios, distritos y territorios indígenas, principalmente), a las que la misma Carta reconoce autonomía (artículos 1 y 287, entre otros). Tales entidades pueden constituir, a su vez, entidades descentralizadas por servicios, para que formen parte de la Rama Ejecutiva, en el nivel territorial correspondiente.

 

Sobre estas dos modalidades de descentralización administrativa, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-691 de 2007^[4] dijo:

 

En el mismo sentido ha dicho la Corte que la Constitución consagra, de una parte, la descentralización territorial, establecida con una base geográfica y un evidente valor democrático, en cuanto constituye el ámbito dentro del cual los propios interesados, bajo un régimen de autonomía, buscan la satisfacción de las necesidades regionales y locales (Art. 1, 287 C.P.), y de otra, la descentralización por servicios, que constituye una de las modalidades organizativas previstas en la Constitución para el ejercicio de la función administrativa (Art. 209 C.P.), la cual comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas.[5]

 

En efecto, la descentralización por servicios puede definirse como la atribución de competencias o funciones de la administración a determinadas entidades creadas para la gestión estatal de actividades especializadas^[6] Como modalidad organizativa prevista en la Constitución la descentralización por servicios "compona la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas"[7]

 

1) Marco constitucional

 

Ahora bien, en punto a la determinación de la estructura de la Administración Pública y, particularmente, a la creación o autorización de las entidades descentralizadas, la Carta Política otorga competencias en principio concurrentes al Congreso y al presidente de la República, y replica casi en su totalidad este esquema en el nivel subnacional, como pasa a verse.

 

En efecto, el artículo 150 dispone que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes, para cumplir las funciones que allí se establecen, entre las cuales, se destacan las siguientes:

 

(…)

 

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus obietivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta [énfasis añadido].

 

(…)

 

Es importante aclarar que las leyes mediante las cuales se ejerzan estas funciones solo pueden ser expedidas por iniciativa del Gobierno nacional, como lo dispone expresamente el artículo 154 de la Carta Política, en su segundo incis0^[8] .

 

En concordancia con el artículo 150, numeral 7, el artículo 210 de la Constitución Política preceptúa que «[l]as entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa» [se enfatiza], previstos en el artículo 209 de la misma Carta.

 

Por su parte, según lo ordenado por el artículo 189 superior, al presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, le corresponde, en este campo: i) suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley (numeral 15); ñ) modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley (numeral 16), y iii) distribuir los negocios, según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (numeral 17).

 

Ahora bien, en el nivel territorial, las normas constitucionales establecen una distribución de competencias similar. Así, conforme al artículo 300, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo n. 01 de 1996, a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, les corresponde, entre otras funciones:

 

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta [se enfatiza].

 

Disposición similar, para los municipios, está contenida en el artículo 313, numeral 6de la Carta[9]

 

Vale la pena señalar que, de acuerdo con esta norma y con el artículo 300 (inciso final) de la Constitución, la iniciativa para la expedición de los acuerdos o las ordenanzas mediante las cuales se ejerzan estas atribuciones corresponde exclusivamente a los alcaldes y gobernadores, en forma análoga a lo previsto para el nivel nacional.

 

De conformidad con la Constitución, las entidades descentralizadas por servicios a nivel nacional deben ser creadas por el Legislador, a solicitud del Gobierno. No obstante, en el caso particular de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, también pueden ser autorizadas por el Legislador, para su posterior creación por parte del Ejecutivo.

 

En el nivel territorial, las entidades descentralizadas por servicios deben ser creadas directamente por la respectiva asamblea departamental, concejo municipal o concejo distrital, a iniciativa del gobernador o alcalde respectivo, con excepción de las sociedades de economía mixta, cuya constitución puede ser autorizada por la respectiva corporación de elección popular.

 

Nótese que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito nacional, las asambleas y los concejos solamente pueden autorizar a los gobiernos locales para crear sociedades de economía mixta, y no empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales deben ser creadas directamente por el respectivo órgano de elección popular[10]. Sobre este punto, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente, en la Sentencia C-691 de 2007, antes citada:

 

Según la Constitución Política, las empresas industriales y comerciales del Estado forman parte de la rama ejecutiva (art. 115), y como tales son parte de la estructura de la administración. Norma Superior que le atribuye al Congreso la facultad para crearlas o autorizar su constitución, y a las Asambleas y Concejos la de su creación directamente (arts. 150-7, 300-7 y 313-6) [se destaca].

 

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil observó lo siguiente, en el Concepto 1844 de 2007[11]:

 

17. Solamente para el nivel nacional, la Constitución prevé la autorización para constituir empresas industriales y comerciales del Estado. (…)

 

2) Desarrollo legal

 

En ejercicio de la función prevista en el artículo 150, numeral 7, superior, el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 1998, cuyo artículo 39 dispone, en lo pertinente, sobre la conformación de la Administración Pública, lo siguiente:

 

Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

 

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.

 

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

 

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.

 

(…)

 

En armonía con dicho precepto, y en desarrollo de lo dispuesto allí, el artículo 38 ibidem establece la estructura de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional. De acuerdo con esta norma, las entidades que conforman el sector descentralizado son:

 

a) Los establecimientos públicos;

 

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

 

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

 

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

 

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

 

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta,

 

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

Merece la pena aclarar que las superintendencias y las unidades administrativas especiales pueden tener o no personería jurídica, según lo determine la ley que las crea. En el primer caso, son entidades descentralizadas, como lo señala el numeral 2, literal c, de la norma citada; y en la segunda hipótesis, son organismos integrantes del sector central, como lo dispone el numeral 1. literal e, del mismo precepto.

 

Esta tipificación de las entidades descentralizadas, incluyendo las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, aparece reiterada en el artículo 68 eiusdem.

 

Además de estas personas jurídicas, la Ley 489 de 1998 regula las denominadas «entidades descentralizadas indirectas», es decir, aquellas entidades descentralizadas por servicios creadas con la participación de otras ya establecidas. Dentro de aquellas, se encuentran las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta (artículo 49, parágrafo), así como las entidades sin ánimo de lucro surgidas de la asociación de varias entidades públicas (artículo 95), o de estas con particulares (artículo 96).

 

En cuanto a la creación o constitución de las entidades descentralizadas, es importante citar, en particular, lo dispuesto por el artículo 49 de la ley en mención:

 

Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la lev, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

 

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

 

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal

 

Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal. [Subrayas añadidas].

 

Como se aprecia, esta norma, que desarrolla lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta Política, establece claramente que, por regla general, tanto los organismos del sector central como las entidades que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional, deben ser creados directamente por el Legislador, a iniciativa del Gobierno nacional, con excepción de:

 

- Las empresas industriales y comerciales del Estado, que pueden ser creadas directamente por el Congreso, o cuya creación puede ser autorizada por este, y

 

- Las sociedades de economía mixta, las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y otras entidades descentralizadas indirectas, cuya creación debe ser autorizada por el Legislador (y, adicionalmente, en el caso de estas dos últimas, por el Gobierno nacional, departamental, municipal o distrital, según corresponda).

 

Esta disposición se encuentra en concordancia con otras normas de la misma ley, como los artículos 38, numeral 2, literal g (otras entidades descentralizadas); 50 (contenido de los actos de creación); 68 (entidades descentralizadas); 69 (creación de entidades descentralizadas); 71 (para los establecimientos públicos); 82 (para las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica); 85 (para las empresas industriales y comerciales del Estado); 97 (para las sociedades de economía mixta), y 94 (para las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado).

 

Ahora bien, es importante precisar que, aun cuando el numeral 7.⁰ del artículo 150 superior establece que el Congreso puede «crear o autorizar la constitución» [énfasis añadido] de sociedades de economía mixta, la jurisprudencia^[12] y la doctrina^[13] han aclarado que no es posible que el Legislador cree directamente este tipo sociedades, ni, en general, entidades descentralizadas de carácter asociativo (incluyendo las entidades sin ánimo de lucro de este tipo, como las asociaciones y las corporaciones), porque su constitución exige la concurrencia de voluntades entre el Estado y los particulares, o entre diferentes entidades públicas, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código de Comercio o en el Código Civil, según el caso.

En esa medida, el Congreso solo puede autorizar la creación de este tipo de sociedades y entidades, para que el Gobierno nacional y las entidades públicas que vayan a participar en su constitución procedan a crearlas, tal como se encuentra regulado en la Ley 489 de 1998. Sobre este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 2242 de 2015, manifestó.

 

De la naturaleza de las sociedades de economía mixta y de su regulación jurídica se desprende que la ley o la ordenanza no puede crear directamente una sociedad de economía mixta, porque para que esta llegue a existir se requiere del concurso de particulares, de cuya voluntad para asociarse con el Estado no puede disponer el legislador, como tampoco de sus eventuales aportes patrimoniales a la sociedad. Es por ello que, para constituir una sociedad de economía mixta, de ordinario se necesitará de una autorización al ejecutivo que se origina en la corporación pública correspondiente. A partir de dicha autorización el ejecutivo nacional o departamental, seqún el caso, y los representantes del sector privado concertados para constituir la sociedad, suscribirán la correspondiente escritura pública, que es la forma prescrita por la ley para crear una sociedad de economía mixta. El acto de autorización, ley u ordenanza, deberá determinar los bienes o recursos públicos que aportará el Estado a la sociedad proyectada. [Se resalta].

 

De todas formas, la jurisprudencia y la doctrina han precisado que la autorización que el Legislador (o, según el caso, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales) puede dar al Ejecutivo, para la creación de este tipo de entidades, no puede ser general y abstracta, sino particular y concreta, pues debe referirse a una entidad determinada. Así lo explicó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-357 de 1994.^[14]

 

Ahora bien: ¿qué clase de ley es la que autoriza la creación de una sociedad de economía mixta?

 

Una ley en sentido formal, pues sólo es ley por su origen, y su formación y no por su contenido. Este contenido no es general y abstracto, sino particular y concreto.

 

Y por ser particular y concreto tiene que referirse a una sociedad determinada, individualizada. Como lo señala el artículo 80. del decreto 1050 de 1968[15] en tratándose de sociedades de economía [sic] mixta, "el grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determina en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social"

 

Tal ley, en consecuencia, debe determinar asuntos como estos: la cuantía de los recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, su domicilio, su duración, la proporción del capital público y privado, lo mismo que el grado de tutela por parte de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla.

 

La necesidad de una autorización especial ha sido la tesis sostenida por el Consejo de Estado. Así consta en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 19 de 1993. [Subrayas añadidas].

 

Por otra parte, es importante recordar que lo prescrito en la Ley 489 de 1998, para la constitución de entidades descentralizadas por servicios en el ámbito nacional, se repite, en lo pertinente, para el nivel territorial, no solo por lo dispuesto en los artículos 300, numeral 7. (para los departamentos), y 313, numeral 6. (para los municipios), de la Carta Política, sino también por lo normado en los artículos 2, parágraf0 ^[16] • 68 parágrafo primer0^[17] , y 69[18]  de aquella ley.

 

Claro está que, como la aplicación de dicha normativa a las entidades territoriales debe respetar su autonomía, garantizada constitucionalmente, así como las disposiciones especiales de la Carta que regulan su organización y funcionamiento, las normas de la Ley 489 deben aplicarse a las entidades descentralizadas de ese nivel sin contradecir los preceptos constitucionales que regulan, de manera particular, a las entidades territoriales, como sucede con la potestad -ya explicada- de crear las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental, municipal o distrital.

 

Ahora bien, dado que la consulta se refiere específicamente a la interpretación del artículo 69 de la Ley 489, es necesario transcribir dicha norma:

 

Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. [Se destaca].

 

En la consulta, se advierte que esta disposición preceptúa que las entidades descentralizadas, tanto en el orden nacional como en el territorial, pueden ser creadas o autorizadas por la ley, las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales o distritales, según el caso.

 

Sin embargo, la Sala resalta que la misma norma citada establece que la creación o la autorización para la creación de tales entidades debe hacerse «de conformidad con las disposiciones de la presente ley», expresión que alude, como es obvio, a los demás preceptos de la Ley 489 de 1998 (sin dejar de lado, claro está, las normas constitucionales que resulten aplicables).

 

En este punto, cabe reiterar que ninguna norma jurídica -y el artículo 69 de la Ley 489 no es la excepción- puede, ni debe, interpretarse de manera aislada, esto es, sin tener en cuenta, en primer lugar, las demás disposiciones que forman parte del mismo código, estatuto, ley o normativa, y, en segundo lugar, los demás preceptos que sean pertinentes, empezando, como es sabido, por las normas constitucionales, pues tales disposiciones son las que conforman el fundamento de todo el ordenamiento jurídico interno, y le dan su sentido y coherencia.

 

Por lo tanto, de conformidad con la Constitución, las entidades descentralizadas por servicios a nivel nacional deben ser creadas por el Legislador, a solicitud del Gobierno. En el caso particular de las empresas industriales y comerciales, también pueden ser autorizadas por el Legislador, para su posterior creación por parte del Ejecutivo.

 

Por su parte, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 y demás normas concordantes, las entidades descentralizadas por servicios a nivel territorial deben ser creadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, según corresponda.

 

Lo anterior, con excepción de las sociedades de economía mixta y las entidades descentralizadas indirectas de carácter asociativo, las cuales pueden ser autorizadas por el Legislador, las asambleas o los concejos municipales o distritales, respectivamente.

 

Vale la pena aclarar que nada de lo anterior impide que el Congreso o, en su caso, las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales concedan, al respectivo gobierno, facultades extraordinarias para la creación de cualquier clase de entidad descentralizada, pues ello no se encuentra prohibido por la Constitución, como lo ha señalado la jurisprudencia.[19]

 

Así, cuando el artículo 69 de la Ley 489 dispone que las entidades descentralizadas pueden ser creadas por la ley, las ordenanzas o los acuerdos, o con su autorización, no significa que el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales puedan decidir si crean, en forma directa, o autorizan la creación de una determinada entidad descentralizada por servicios, pues ello depende del tipo y el nivel de la respectiva entidad.

 

B. El «estudio demostrativo» que exige el artículo 69 de la Ley 489 de 1998

 

Ahora bien, en la consulta se indaga acerca del significado y el alcance de la expresión «estudio demostrativo», que utiliza el artículo 69 de la Ley 489, así como sobre los casos en los que dicha exigencia se requiere.

 

En primer lugar, es necesario señalar que la Sala no conoce norma legal o reglamentaria alguna que defina tal expresión. Por otra parte, al revisar los antecedentes legislativos de la Ley 489 de 1998, tampoco se encuentra ninguna explicación sobre dicho concepto.

 

Dado lo anterior, es necesario acudir a otras fuentes y a otros métodos de interpretación, como el exegético, el sistemático y el finalista, para lo cual vale la pena transcribir, de nuevo, lo dispuesto en la segunda parte de la norma:

El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política [énfasis añadido].

En primer lugar, y desde un punto de vista exegético, dado que la expresión resaltada -o las voces que la componen- no tienen una definición especial en la ley, resulta forzoso acudir a su «sentido natural y obvio, según el uso general de las (…) palabras»^[20] , como lo ordena el artículo 28 del Código Civil.

 

Desde esta perspectiva, los términos «estudio», «demostrativo» y «justificar» tienen los siguientes significados, entre otros, según el Diccionario de la Lengua Española.

- Estudio (tercera acepción): «Obra de cierta extensión en que se expone y analiza una cuestión determinada».

- Demostrativo (primera acepción): «Que demuestra».

- Justificar (primera acepción): «Probar algo con razones convincentes, testigos y documentos».

 

Así, desde el punto de vista semántico, es indudable que, cuando el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 exige que se presente un «estudio demostrativo que justifique la iniciativa», se refiere a un documento en el que se demuestre la necesidad o la conveniencia de crear o autorizar la creación (según el caso) de una entidad descentralizada, así como la viabilidad de la iniciativa.

 

Ahora bien, desde una perspectiva sistemática, debe reiterarse, en primer lugar, que la iniciativa normativa para este este tipo de asuntos está radicada constitucionalmente en el Gobierno nacional y en los gobiernos departamentales, distritales y municipales, de forma exclusiva, y que la decisión correspondiente es competencia del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales, mediante ley, ordenanza o acuerdo, respectivamente.

 

Esto implica que, cuando la norma que se comenta utiliza las palabras «proyecto» e «iniciativa», se refiere, en concreto, al proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo, según el caso, que el Gobierno nacional o el territorial debe presentar, ante la corporación de elección popular correspondiente, para solicitar la creación o la autorización para constituir una determinada entidad descentralizada, según la naturaleza jurídica y el nivel que vaya a tener.

 

Lo anterior permite arribar a una primera conclusión: el «estudio demostrativo» debe ser elaborado y presentado por el Gobierno nacional, el departamental, el distrital o el municipal, ante el Congreso, la asamblea departamental o el concejo municipal o distrital, según el caso, junto con el proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo en el que se proponga la creación de la entidad descentralizada por servicios, o se solicite la autorización para crearla, cuando ello resulta posible.

 

Para efectos de la consulta, es importante resaltar que el artículo 69 de la Ley 489 no hace distinción alguna, con relación a dicha exigencia, entre los casos en que la corporación pública de elección popular debe crear directamente la entidad descentralizada (regla general), y aquellos en los que puede o debe autorizar al Gobierno nacional o local para hacerlo. En esa medida, es claro que el «estudio demostrativo» se requiere en ambas hipótesis.

 

En apoyo de dicho aserto, debe tenerse en cuenta que la decisión política de dar origen a una nueva entidad descentralizada la toma siempre el Estado, por conducto del respectivo órgano de representación popular (Congreso, asamblea departamental o concejo distrital o municipal), ya sea en forma directa e inmediata, o bien de manera indirecta y mediata (autorizando al Ejecutivo), y que la iniciativa, en ambos casos, le corresponde a este último.

 

Por lo tanto, en los dos eventos, se requiere que el Gobierno nacional o territorial aporten a la respectiva corporación pública de elección popular la información completa, clara y pertinente; los análisis, y los argumentos objetivos, razonables, demostrables y convincentes que le permitan a dicho órgano tomar la decisión correspondiente.

 

Lo anterior se ratifica, igualmente, al revisar otras disposiciones de la Ley 489 de 1998, que establecen los requisitos que deben tener los actos de creación o constitución de las entidades descentralizadas, especialmente, los artículos 50, 98 y 100.

 

La primera de las normas citadas señala el contenido mínimo que deben tener los actos de creación de las entidades descentralizadas:

 

Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

 

1. La denominación.

 

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

 

3. La sede.

 

4. La integración de su patrimonio.

 

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

 

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

 

Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. [Se resalta].

 

Como se aprecia, esta disposición desarrolla lo previsto en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución, en el sentido de que las leyes que creen ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otros organismos o entidades descentralizadas del orden nacional deben señalar «sus objetivos y estructura orgánica».

 

En cuanto a las sociedades de economía mixta, cuya creación debe ser autorizada por el Legislador, el artículo 98 de la misma ley establece.

 

Artículo 98. Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad: así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella [énfasis añadido].

 

Vale la pena recordar que, sobre la clase de aportes que las entidades públicas pueden hacer en este tipo de sociedades, el artículo 100 ibidem precisa que estos pueden consistir, «entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita», así como, también, en «títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado». Esta disposición se halla en consonancia con lo previsto en los artículos 463 y 467 del Código de Comercio^[21]

 

De las normas citadas, se infiere que las condiciones básicas para la participación del Estado en una sociedad de economía mixta deben quedar establecidas desde la misma ley, ordenanza o acuerdo (en el caso de las sociedades del nivel territorial) que autorice su creación, y deben reflejarse, igualmente, en el respectivo acto de constitución (escritura pública o documento privado, según el tipo de sociedad).

 

Estas condiciones, a juicio de la Sala, deben incluir, según las normas citadas: i) el tipo de entidad de que se trate (en este caso, una sociedad de economía mixta); ii) el orden al cual pertenecerá (nacional, departamental, distrital o municipal); iii) su objeto y fines generales; iv) la entidad o entidades públicas autorizadas para participar en su constitución; v) el grado de participación que dichas entidades tendrán, inicialmente, en el capital social; vi) el valor y el tipo de aportes que pueden realizar, así como la fuente de los recursos y el soporte presupuestal correspondiente, y vii) el organismo administrativo del sector central al cual estará vinculada.

 

Todos estos aspectos de las entidades descentralizadas que vayan a crearse o autorizarse, tanto en el caso de las que son creadas directamente por el Congreso de la República, las asambleas y los concejos, como en el de aquellas cuya constitución puede ser autorizada por tales corporaciones, deben quedar previstos claramente en el proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo correspondiente.

 

Lo anterior permite deducir, a su vez, que el «documento justificativo» de la iniciativa, que el Ejecutivo debe presentar ante las mismas corporaciones de elección popular, ha de incluir una explicación detallada de estas características y condiciones, junto con los hechos, los datos, las normas y los argumentos que las justifiquen o fundamenten, desde el punto de vista jurídico, técnico, financiero y administrativo.

 

En el mismo sentido, puede citarse lo que establece el artículo 19, numeral 20, de la Ley 2200 de 2022^[22] sobre el contenido de los estudios que se requieren para crear una entidad descentralizada del orden departamental:

 

Artículo 19. Funciones. Son funciones de las Asambleas Departamentales:

 

(…)

 

20. Aprobar la creación de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del orden departamental previstos en el artículo 300 numeral 7 de la Constitución Política, previo a la presentación y evaluación del estudio técnico que sustente la conveniencia económica y social de la iniciativa, así como la viabilidad financiera de la nueva entidad teniendo en cuenta sus funciones el sector donde operará y sus fuentes de financiación.

(…) (Se destaca).

 

Como se aprecia, no existe contradicción u oposición alguna entre esta norma y el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, sino que se trata, en realidad, de disposiciones complementarias, pues el artículo 19, numeral 20, de la Ley 2200 señala, con mayor detalle y precisión, el contenido que debe tener el «estudio demostrativo» que se requiere para la creación de una entidad descentralizada del orden departamental, de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 489.

 

Ahora bien, bajo una interpretación finalista o teleológica, es importante detenerse en lo dispuesto por la parte final del artículo 69 de la Ley 489, cuando establece que la justificación de la iniciativa de creación o autorización de la entidad descentralizada, contenida en el «estudio demostrativo», debe observar los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

 

Merece la pena recordar que, conforme a dicho canon constitucional, «la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».

 

Tales principios están definidos y desarrollados, justamente, en la Ley 489 de 1998 (artículos 3 a 14) y en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

 

Lo que más importa resaltar, de este conjunto de normas, para los efectos de este concepto, es que la creación o autorización de una nueva entidad descentralizada es una decisión trascendente, desde el punto de vista jurídico, administrativo, económico, ambiental y social, que modifica, de manera permanente, la estructura de la Administración, a nivel nacional o territorial.

 

Por lo tanto, lo que busca la ley con el «estudio demostrativo» es evitar que la decisión de crear una entidad de esta clase sea fruto del afán, la improvisación, la ligereza, la coyuntura política o el capricho del gobernante de turno, y lograr que constituya, por el contrario, una decisión debidamente razonada, evaluada en todos sus aspectos (jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros), sustentada, ponderada en todas sus implicaciones y planificada.

 

En este punto, la Sala considera importante recordar el deber de planeación, estrechamente ligado a los principios de la función administrativa, y sobre el cual manifestó, en el Concepto 2260 de 2015^[23].

 

En el Estado Social de Derecho, la necesidad de una política anticipadora y preventiva que evite la producción del daño o el perjuicio tiene pleno sustento en los artículos 1, 2, 334, 339, 341 y 365 CP^[24] Al decir de BENDA[25] la no decisión o inactividad de la Administración no es la solución, razón por la cual cobra creciente peso la cláusula del Estado social como categoría jurídica orientada al futuro dándole sentido al mandato constitucional para la planificación^[26], que en este contexto significa la exploración de alternativas y la contraposición de ventajas e inconvenientes a favor o en contra de uno u otro proyect0^[27] [énfasis añadido].

 

Para la Sala, la creación o constitución de cualquier entidad descentralizada es una decisión que debe estar precedida de un adecuado proceso de planeación, que permita establecer, en particular, la necesidad o la conveniencia de crear dicha entidad, para lograr determinados fines del Estado; el costo de esta decisión y los beneficios que esperan obtenerse, en comparación con otras alternativas; su forma de financiación; la manera como la nueva entidad quedará inserta en la estructura de la Administración Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades y particulares, incluyendo los controles a las cuales estará sujeta; su viabilidad jurídica, técnica, económica y administrativa; los mecanismos o las decisiones que permitan evitar una eventual duplicidad, contradicción o interferencia entre las funciones o los servicios que se asignarán a la nueva entidad y los que ya realizan otras autoridades o particulares, etc.

Sobre la importancia de la planeación, en esta materia, vale la pena citar, a título ilustrativo, lo señalado por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-121 de 2004^[28]acerca de los criterios que debe tener en cuenta el presidente de la República, al hacer uso de las facultades extraordinarias que le conceda el Congreso para crear organismos o entidades administrativas:

 

(…) puede suceder que luego de los estudios técnicos y jurídicos pertinentes, se concluya que no se hace necesario en aras de la eficiencia y eficacia de la función administrativa, la creación de nuevas entidades u organismos. Ello por cuanto la racionalización del funcionamiento de la Administración pública, no es asunto que pueda ser estimado libremente, sino que encuentra soporte en las valoraciones y estudios que deba realizar el Gobierno Nacional, con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 209 y 210 de la Constitución Política. [Énfasis añadido].

 

Toda esta información y los análisis respectivos son los que deben quedar contenidos, a juicio de la Sala, en el «estudio demostrativo» que justifique o fundamente razonablemente la decisión de crear una nueva entidad descentralizada, ya sea mediante su creación directa o mediante la autorización que se otorgue al Ejecutivo, para los mismos efectos.

 

En todo caso, es pertinente aclarar que ni el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, ni otra norma, exigen que el «estudio demostrativo» se elabore y aporte como un documento separado, por lo que nada impide que dicho análisis se incorpore dentro de la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo, para su consideración y discusión, por parte de la respectiva corporación pública.

 

Sobre este punto, vale la pena citar, como antecedente, lo decidido por el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2022^[29] al resolver la apelación contra una sentencia que denegó la solicitud de nulidad (parcial) de un acuerdo municipal, mediante el cual se había autorizado al respectivo alcalde para crear una empresa industrial y comercial del Estado.

 

Uno de los principales argumentos del actor consistió en la presunta violación del artículo 69 de la Ley 489 de 1998, debido a que no existía prueba de que el alcalde hubiese acompañado, al proyecto de acuerdo, el estudio justificativo de la iniciativa, al que se refiere la norma legal.

 

En relación con dicho argumento, que fue desestimado, esta corporación manifestó:

 

143. Así, para la Sala, revisadas las pruebas que obran en el proceso, si [sic] se presenta el estudio y la justificación para la creación de la empresa de renovación urbana, la que se encuentra en los antecedentes del acuerdo demandado, específicamente en la exposición de motivos, las discusiones del Proyecto de Acuerdo núm. 177 de 2000[30] y en el Plan de Ordenamiento Territorial vigente para la época dado su carácter técnico, político y jurídico [se enfatiza].

 

Como se aprecia, el Consejo de Estado encontró que el estudio requerido para justificar la creación de esa nueva entidad descentralizada, conforme al artículo 69 de la Ley 489 de 1998, estaba contenido en la exposición de motivos y en los demás antecedentes del proyecto de acuerdo.

 

Finalmente, vale la pena aclarar que, en el caso de las entidades descentralizadas cuya creación puede ser autorizada por el órgano de representación popular competente, ninguna de las normas citadas exige que, una vez allegado el estudio demostrativo, en la forma y en el momento que se han explicado, dicho documento deba entregarse de nuevo, o deba presentarse un estudio adicional, durante el proceso de creación de la entidad (incluyendo el decreto que la crea, cuando sea el caso, o la firma de los contratos de sociedad, los estatutos, las actas de creación o los demás documentos requeridos por la ley).

 

En atención a las consideraciones efectuadas,

 

III. LA SALA RESPONDE

 

1. Existe una definición legal de “estudio demostrativo" [sic] como nuevo documento que deberá acompañarse para justificar la iniciativa de creación

 

En primer lugar, el «estudio demostrativo» no es un «nuevo documento» que se exija para la creación o autorización de una entidad descentralizada, pues dicho requisito está previsto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, desde su promulgación (30 de diciembre de ese año).

 

En segundo lugar, no existe una definición legal o reglamentaria de la expresión «estudio demostrativo», que la norma citada utiliza.

 

Sin embargo, al efectuar una interpretación exegética, sistemática y finalista de dicha disposición, a la luz de otras normas de esa ley y de la Constitución Política, se infiere claramente que el «estudio demostrativo» es un documento en el que, como resultado de un adecuado proceso de planeación, se consignan los hechos, datos, argumentos y análisis que permitan demostrar la necesidad o conveniencia de crear o autorizar la creación de una nueva entidad descentralizada, para cumplir determinado fin del Estado; su viabilidad jurídica, financiera y social; las características que tendrá la nueva entidad, conforme a lo previsto en los artículos 50, 98 y 100 de la Ley 489 (según el caso), entre otras normas, así como el cumplimiento de los principios de la función administrativa (artículo 209 superior).

 

Dicho «estudio» puede estar contenido en un documento separado, que se aporte como anexo a la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, o puede estar incluido en la exposición de motivos, siempre que tenga el contenido informativo y analítico que se explica en este concepto.

 

2. Podría entenderse que solo para la creación propiamente dicha resulta exigible tal estudio demostrativo

 

3. Podría entenderse que a partir del momento en que se autoriza la creación de la entidad, se inicia la elaboración del estudio demostrativo con los análisis técnicos, administrativos, jurídicos y presupuestales requeridos que la justifican

 

4. Si se entendiera que se deben cumplir los mismos requisitos en el estudio demostrativo bien sea para autorizar la creación de una entidad o para aprobar su creación, carecería de sentido la primera pues conforme a sus competencias constitucionales y legales el legislador, la asamblea o el concejo municipal procederán a crearla directamente. Entonces para que [sic] contemplaría el legislador la figura de la autorización.

 

Estas tres preguntas, por estar relacionadas entre sí, y girar sobre el mismo tema, se responden de manera unificada, así:

 

Tal como se explica en este concepto, el «estudio demostrativo» que justifique la iniciativa, con el alcance que se ha descrito, debe presentarse tanto en el caso de los proyectos de ley, ordenanza o acuerdo que pretendan crear directamente una entidad descentralizada, como en el de aquellos que tengan por objeto autorizar la creación de una entidad de este tipo, según lo dispuesto en la Constitución Política y la ley.

 

En el caso de las entidades cuya creación puede ser autorizada por el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, según el caso, no es necesario presentar posteriormente el mismo «estudio demostrativo», u otro adicional, durante el proceso de creación de la entidad descentralizada.

 

Remítase al director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

 

Presidente de la Sala

 

ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

 

Consejero de Estado

 

MARÍA DEL PILAR BAHAMON FALLA

 

Consejera de Estado

 

ANA MARIA CHARRY GAITAN

 

Consejera de Estado

 

REINA CAROLINA SOLORZANO HERNÁNDEZ

 

Secretaria de la Sala

 

A LOS 28 DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO 2023

 

LEVANTAMIENTO DE RESERVA LEGAL MEDIANTE OFICIO DEL DEPARTAMENTO ADMINSTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE FECHA 27 DE MARZO DE 2023.

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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