RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Actor: Fidernando Antury Núñez

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fidernando Antury Nuñez presentó demanda contra las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad", contenidas en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 "por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000."

Mediante auto del 4 de septiembre de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República así como al Ministro del Interior y de Justicia, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

Así mismo ordenó invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.45.244 del 10 de julio de 2003. Se subraya lo demandado.

El demandante afirma que las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad" contenidas en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 vulneran el artículo 292 constitucional.

Para el actor la expresiones acusadas desconocieron en efecto el mandato constitucional expreso establecido en el artículo 292 superior, que señala que "No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil." (subrayas fuera de texto)

Explica que las inhabilidades previstas en el inciso 2° del artículo 292 superior se predican entonces únicamente de las personas que se encuentran en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil o son cónyuges o compañeros permanentes de las personas que en dicho artículo se mencionan, de forma tal que: ".si ese es el alcance de la Constitución Política, norma de normas, no puede entonces la Ley 821/03 en el artículo 1º, determinar inhabilidades diferentes.".

Precisa que: "Sólo un acto legislativo con trámite en dos periodos ordinarios, consecutivos, aprobado en el primero de ellos por mayoría de los asistentes y en el segundo por la mayoría de los miembros de cada Cámara, podrá reformar legislativamente la Constitución Política y no una ley ordinaria como ha sucedido con la Ley 821 de 2003 en su artículo 1° que reformó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000.".

El Ministerio referido a través de apoderada judicial, interviene en el presente proceso para solicitar que se declare la constitucionalidad del aparte acusado del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.

Recuerda que la Corte Constitucional mediante sentencia C-952 de 2001 se pronunció en relación con la naturaleza del régimen de inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos y en sentencia C-329 de 1995 se refirió a la autonomía del legislador para establecer dicho régimen. Al respecto cita apartes de esas sentencias.

Afirma que: ".·El texto legal del cual hace parte la disposición demandada, encuentra su fundamento en los artículos 287 de la Constitución Política, relativa a la autonomía de las entidades territoriales, y 293, que ordena que la ley determine las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.". Al respecto cita un aparte de la sentencia C-126 de 1993.

Considera que si bien las expresiones acusadas aluden al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pese a que el artículo 292 constitucional se refiere a los parientes en el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, ello no comporta la vulneración de la Constitución por que "(l)o que no podría hacer la ley es flexibilizar un régimen de inhabilidades y prohibiciones señalado directamente por precepto superior, es decir, una inhabilidad o prohibición legal no puede ser menos rigurosa que una inhabilidad o prohibición constitucional sobre la misma materia, y en este caso no es menos severa".

Hace énfasis finalmente en que el Legislador goza por mandato constitucional de "plena libertad, independencia y autonomía para determinar los parámetros, criterios y reglas a seguir en relación con la definición de algunas materias que le corresponde reglamentar, como es el caso del régimen especial de prohibiciones para la elección y el ejercicio de la función de los representantes legales de entidades territoriales y miembros de corporaciones públicas". Al respecto invoca como sustento de sus afirmaciones las sentencias C-1258 de 2001, C-194, C-231, C-329 y C-373 de 1995 y C-209 de 2000.

El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 3401, recibido el 28 de octubre de 2003, en el que solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, de conformidad con las siguientes consideraciones.

Afirma que: ".el aparte acusado del inciso 2°, artículo 1° de la Ley 821 de 2003 es abiertamente inconstitucional, por sobrepasar el marco fijado expresamente por la Constitución Política, en relación con las prohibiciones para ocupar cargos en la correspondiente entidad territorial por parte de los parientes de diputados y concejales.".

Aduce que de la lectura del artículo 292 constitucional se llega a la inequívoca conclusión de que el Constituyente expresamente reguló el límite de la inhabilidad en materia de parentesco en relación con los diputados y concejales para desempeñar cargos en la correspondiente entidad territorial, cuando señaló expresamente que éstas corresponden al segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, por la que el Legislador no podía ampliarla, pues en ese evento su potestad de configuración estaba limitada por la misma Constitución.

Considera que: ".Es claro que la Ley 821 de 2003 es una Ley de carácter ordinario, que tal y como lo indica el artículo 4º constitucional debe ser acorde con los postulados del Estatuto Superior y, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. En ese orden de ideas, el legislador al expedir la Ley 821 de 2003 debió respetar los límites impuestos por la Constitución en su artículo 292, por ser ésta la norma matriz.". Al respecto cita la sentencia C-952 de 2001.

Concluye entonces que en este caso el Legislador al extender las prohibiciones para ocupar cargos en la correspondiente entidad territorial por parte de los parientes de diputados y concejales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, excedió los parámetros impuestos por la Constitución y por tanto debe declararse la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de a la Ley 821 de 2003.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la norma acusada hace parte de una Ley de la República.

Para el actor las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad", contenidas en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003 en cuanto determinan que los parientes de los diputados y concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil no puedan ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulneran el artículo 292 de la Constitución que expresamente establece una regla diferente, a saber, que "No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil." (subraya la Corte).

Para la interviniente en representación del Ministerio del Interior y de Justicia dichas expresiones no vulneran la Constitución dado que el Legislador tiene en esta materia una amplia potestad de configuración y en cuanto no establezca una regla menos estricta que la que señala la Constitución, bien puede fijar inhabilidades diferentes a las señaladas en el artículo 292 superior.

El señor Procurador General de la Nación por su parte solicita la declaratoria de inexequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, por cuanto considera que en este caso el Legislador contravino un mandato expreso de la Constitución. Recuerda que de acuerdo con el artículo 4° superior en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Así las cosas corresponde a la Corte establecer si el Legislador vulneró o no el artículo 292 superior al establecer en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 que: "Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas", (subraya la Corte) a pesar de que el artículo 292 señala para el caso de los parientes de los diputados y concejales que dicha prohibición para ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial se establece es respecto de quienes se encuentren en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Previamente la Corte considera necesario hacer algunas precisiones relativas a i) la necesidad de efectuar la unidad normativa con el resto del inciso para completar la proposición jurídica demandada ii) la potestad de Configuración del Legislador en materia de inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de funciones públicas y los límites fijados por la Constitución iii) el alcance del artículo 292 de la Constitución, iv) el contenido y alcance de la disposición en la que se contienen las expresiones acusadas, y v) las diversas hipótesis que se desprenden de la interpretación concordada del segundo inciso del artículo 49 de la ley 617 de 2000 -tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003-, tanto con el artículo 126, como con el artículo 292 constitucionales, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda.

Debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia¹, de manera excepcional la Corte procede a integrar la unidad normativa entre las disposiciones acusadas y otros textos que no han sido demandados pero en relación con los cuales existe una unidad inescindible, cuando resulta materialmente imposible pronunciarse sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las expresiones acusadas sin analizar globalmente los elementos esenciales del conjunto normativo del cual ellas forman parte².

En el presente caso, resulta evidente que para comprender integralmente el sentido de las expresiones demandadas del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 es necesario acudir a la parte no demandada del mismo inciso.

Así mismo debe tenerse en cuenta que en caso de ser declaradas inexequibles las expresiones acusadas el texto restante quedaría incompleto, sin sentido. En efecto el inciso en esas circunstancias quedaría con el siguiente texto:

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del (...) o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Así las cosas la Corte integrará la unidad normativa con el conjunto del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 y procederá a examinar el cargo formulado en relación con él.

El artículo 123 de la Carta Política señala que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento; así mismo, el artículo 150-23 ibídem establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

De conformidad con las normas citadas, compete al legislador regular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades e incompatibilidades a que ellas están sujetas.

El Constituyente quiso sujetar dichos servidores a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado (Arts. 122, 124 a 129 C.P.).

Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras finalidades, "para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los "(.) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (.)".

La necesidad de poner en práctica la aplicación de estos principios superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, quienes acceden al desempeño de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva³, sin que con ello pueda entenderse que se desconoce el derecho a participar en los asuntos públicos a que alude el artículo 40-7 superior.

Ha dicho la Corte:

Es así como la Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades⁵, a través del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público.

Al respecto la Corte ha señalado que el Legislador goza de un amplio margen de configuración en materia de establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones públicas, que debe respetar, sin embargo, los límites que en este campo impone la Carta Política⁶, bien por que ella haya fijado de manera explicita determinados parámetros⁷, bien porque la actuación del Legislador deba subordinarse a los valores, principios y derechos constitucionalmente reconocidos y en particular los determinados en los artículos 13, 25, 26 y 40-7 superiores⁸.

La Corte ha precisado que el alcance concreto de la potestad de configuración del legislador, en éste, como en los demás casos, dependerá de la precisión con la que la Constitución haya regulado la institución jurídica de que se trate y que en este sentido la posibilidad que en cualquier circunstancia tiene el Legislador para desarrollar la Constitución dependerá en su alcance del margen que haya dejado la Constitución.

Sobre el particular en la sentencia C-064 de 2003 donde se analizó el alcance del inciso final del artículo 122 superior para resolver sobre la constitucionalidad del parágrafo 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, dijo la Corte lo siguiente:

Ahora bien respecto de la fijación de las condiciones positivas o negativas (inhabilidades e incompatibilidades) que regulen el acceso a un determinado cargo o función públicos, la Corte ha precisado que esto "constituye materia de la competencia del legislador de conformidad con los artículos 123 y 150-23, siempre y cuando no exista una determinación constitucional específica sobre el particular."¹³

Y en el mismo sentido ha precisado que "los únicos límites del Legislador para determinar los regímenes de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos mencionados, son los parámetros establecidos de manera explícita por la misma Constitución. Por lo demás, el legislador tiene completa libertad para analizar y definir los hechos y las situaciones que constituyen inhabilidad o incompatibilidad para ejercer determinado cargo, así como el tiempo de vigencia de tales causales"¹⁴.

La Corte ha hecho énfasis en que la sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, impide que el Legislador consagre regulaciones que contraríen la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º)¹⁵. Así mismo ha destacado que cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.

Así lo estableció la Corte en la sentencia C-015 de 2004 donde analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 6° del artículo 21 de la Ley 789 de 2002 que prohíbe a los Directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar, ser elegidos en corporaciones y cargos de elección popular, hasta una año después de haber hecho dejación del cargo en la respectiva caja.

Sobre el particular la Corte hizo las siguientes consideraciones que ahora se reiteran:

Cabe resaltar, de otra parte, que la Corte ha hecho particular énfasis en que el ejercicio de la potestad de configuración por el Legislador para determinar causales de inhabilidad e incompatibilidad o para regular su alcance cuando a ello está facultado, no puede ser irrazonable ni desproporcionado²⁰:

Al respecto ha dicho la Corte:

Y en pronunciamiento posterior, manifestó:

La Corte ha destacado igualmente que la configuración de las causales de inhabilidad e incompatibilidad por el legislador no debe operar con un criterio unívoco sino que, por el contrario, la misma debe estar precedida de consideraciones particulares atinentes a la naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos que son materia de regulación jurídica. En otras palabras, ha considerado que las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades, pues de esta manera no sólo se respeta la libertad de configuración legislativa -amparada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad-, sino además, se garantiza plenamente la ejecución de los fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles²³.

De lo anterior puede colegirse que las facultades del Legislador para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, encuentran limites precisos que tienen tanto que ver con lo que el texto Constitucional haya establecido directamente y el margen que este haya dejado al Legislador en cada caso, como con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad a que se ha hecho referencia.

De acuerdo con el primer inciso del artículo 292 constitucional los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

El segundo inciso de dicho artículo establece por su parte que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Cabe resaltar que en el primer inciso citado, la Constitución deja en manos del Legislador la determinación del grado de parentesco que impide a los parientes de los diputados y concejales formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

Por el contrario en el inciso segundo el Constituyente decidió señalar directamente que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Para la Corte dicho inciso debe necesariamente concordarse con otras disposiciones constitucionales y particularmente con los artículos 123, 126 y 293 superiores, cuyo tenor literal es el siguiente:

ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

ARTÍCULO 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.

De dichos textos de desprende claramente que la competencia del Legislador para determinar las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades, y demás disposiciones necesarias para la elección y desempeño de funciones de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, habrá de ejercerse "sin perjuicio de lo establecido en la Constitución" (art. 293 C.P.).

Es decir que necesariamente el Legislador deberá atender el mandato expreso contenido en el artículo 292 superior, como en las demás disposiciones en las que el Constituyente haya decidido fijar directamente la regla a aplicar en esta materia.

Dentro de ellos cabe recordar especialmente el artículo 126 superior que prohíbe a todos los servidores públicos y en consecuencia tanto a los miembros de las corporaciones públicas, como a los funcionarios de las entidades territoriales en todos sus niveles (art. 123 C.P.) nombrar -excepto en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos-, como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente y a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Sobre este punto es pertinente recordar que como lo precisó la Corte en la Sentencia C-1105 de 2001 las hipótesis que regulan respectivamente los artículos 126 y 292-2 superiores son diferentes, pues mientras que el artículo 126 superior recurre a la forma activa referida a todo servidor público, cuando señala que "los servidores públicos no podrán nombrar", el inciso segundo del artículo 292 utiliza una forma pasiva que establece que determinadas personas "no podrán ser designados funcionarios" de la correspondiente entidad territorial. Circunstancia que determina que el alcance de las prohibiciones en uno y otro caso no resulte contradictorio sino que deba analizarse de manera concordada y complementaria.

Al respecto dijo la Corte lo siguiente al analizar la constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 617 antes de que este fuera modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 frente al cargo por el supuesto desconocimiento del artículo 126 superior:

25- El anterior examen es suficiente para concluir que el cargo del actor se funda en un supuesto equivocado, pues no es cierto que el aparte acusado haga menos rigurosa la inhabilidad prevista en el artículo 126 de la Carta. La expresión acusada será entonces declarada exequible, pero únicamente por ese cargo."²⁴ (subrayas fuera de texto).

El artículo 1° de la Ley 821 de 2003 "por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000" fijó nuevas reglas en materia de prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, que modificaron las que establecía originalmente el artículo 49 de la Ley 617 de 2000²⁵.

De acuerdo con dicho artículo los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

En el segundo inciso de dicha norma, que es donde se contienen las expresiones acusadas por el actor en su demanda, el Legislador estableció que los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (subraya la Corte).

El tercer inciso señala por su parte que los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

El parágrafo 1º exceptúa de lo previsto en los tres incisos citados, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

El parágrafo 2° señala por su parte que las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en los tres incisos citados también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

3.5 Las diversas hipótesis que se desprenden de la interpretación concordada del segundo inciso del artículo 49 de la ley 617 de 2000 -tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003-, tanto con el artículo 126, como con el artículo 292-2 de la Constitución.

Cabe precisar que en relación con el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 -inciso en el que se contienen las expresiones acusadas por el actor-, diversas hipótesis deben ser tomadas en cuenta en función de las personas a las que éste puede llegar a aplicarse, así como de las personas que lleguen a intervenir en la designación de las mismas, si se le concuerda con los mandatos superiores contenidos respectivamente en los artículos 126 y 292-2 de la Constitución²⁶.

Así, en primer lugar cabe diferenciar el caso de los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, del de los parientes de las mismas personas.

Respecto de los cónyuges y compañeros permanentes la interpretación concordada de los artículos 126 y 292-2 superiores comporta que tanto si se toma en cuenta quien nombra o designa (artículo 126 C.P.) como a quien se designa (art. 292 C.P.), independientemente de que se trate de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, los cónyuges y compañeros permanentes de cualquiera de ellos no podrán ser designados servidores del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Ahora bien, respecto de los parientes, deben diferenciarse las siguientes hipótesis:

i) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292-, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial²⁷.

ii) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292- cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que "No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil."

iii) el caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, cuando el nominador es el respectivo gobernador o alcalde o cuando éstos han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dicho gobernador o alcalde, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial²⁸.

iv) el caso de los parientes de los gobernadores o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes del respectivo gobernador o alcalde. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

v) el caso de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales y Distritales sea que dichos miembros actúen o no como nominadores o hayan intervenido o no en la designación de quien actúa como nominador caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable²⁹ y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes de dichos miembros. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

De las consideraciones hechas en los apartes preliminares de esta sentencia se desprende que en el presente caso el Legislador al establecer en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 la prohibición para que los parientes de los diputados y concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (subraya la Corte) sean designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, contradijo un mandato expreso de la Constitución en un asunto en el que ésta no había dejado ningún margen al Legislador y había decidido regular directamente dicha prohibición cuando señaló que "no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil." (subraya la Corte)

Dicha contradicción se presenta concretamente en la hipótesis en que los mismos diputados o concejales no intervienen en la designación de sus parientes o no están llamados a intervenir en la designación de quien actúa como nominador, pues en esas circunstancias la regla aplicable es exclusivamente la que ordena el segundo inciso del artículo 292 superior a que acaba de hacerse referencia y que alude es al segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.

Cosa diferente sucede cuando dichos diputados y concejales si actúan como nominadores o intervienen en la designación de quien actúa como nominador de sus parientes, hipótesis en la que la regla contenida en el artículo 292-2 superior debe concordarse con el artículo 126 de la Constitución que efectivamente alude, pero en esas circunstancias, al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Dado que el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 no hace ninguna diferencia entre dichas hipótesis, es claro que la norma puede interpretarse en un sentido que va más allá del texto expreso de la Constitución y por tanto la vulnera.

Téngase en cuenta que como se precisó en los apartes preliminares de esta sentencia el Legislador no puede contradecir lo dicho por la Constitución en aquellos casos en los que ésta ha establecido directamente la regla a aplicar en materia de prohibiciones³⁰ y en consecuencia corresponde a la Corte asegurar el respeto del mandato superior que ha sido desconocido.

4.2.1 Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho que cuando los propios diputados o concejales intervienen en la designación de sus parientes o de las personas que pueden actuar como nominadores de los mismos resulta aplicable el artículo 126 superior, y en consecuencia el grado de parentesco a que hace referencia el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 no contradice la Constitución.

La Corte advierte así mismo que idéntica situación se presenta en relación con el caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, así como de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, bien por que i) dicho grado de parentesco igualmente resulta concordante con el artículo 216 superior ii) bien por que no existe norma expresa que limite la potestad de configuración del Legislador.

En ese orden de ideas no resulta posible proceder a la declaratoria de inexequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 como lo solicita el señor Procurador, ni de las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad" acusadas por el actor, pues dicha declaratoria de inexequibilidad dejaría por fuera del ordenamiento jurídico disposiciones que en determinadas hipótesis y en relación con determinadas personas en él invocadas, en nada contradicen la Constitución frente al cargo planteado.

4.2.2 La Corte constata que lo que procede en el presente caso, como lo ha hecho en circunstancias similares³¹, es dictar una sentencia condicionada que asegure el respeto de la Constitución, dando la norma una interpretación que se ajuste a sus mandatos.

En efecto, si se entendiera que lo que la norma señala es que en el caso de los parientes de los diputados y concejales -independientemente de que en su designación intervengan o no dichos diputados y concejales, bien sea directamente como nominadores o bien en la designación de quien actúa como nominador -, no podrán ser designados aquellos que se encuentren en el cuarto grado de consanguinidad segundo de afinidad y primero civil, se estará contradiciendo el mandato expreso del segundo inciso del artículo 292 superior.

A dicha interpretación por ser contraria a la Constitución debe preferirse la interpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en el caso de los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará en cuanto al grado de parentesco la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, a saber que "no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil." (subraya la Corte). Mientras que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o ii) cuando se trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o iii) cuando se trata de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el previsto en el referido inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a saber el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.

Cabe hacer énfasis así mismo en que en cualquier caso la inhabilidad se aplica es dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital.

4.2.3 Podría pensarse que con esta solución se establece una situación discriminatoria para los parientes de los gobernadores y alcaldes y para los parientes de los miembros de juntas administradoras locales, por cuanto la regla aplicable en su caso resulta menos favorable que la de los parientes de diputados y concejales.

Empero la Corte constata que en relación con los parientes de los alcaldes y gobernadores la prohibición así establecida no solamente resulta claramente concordante con el artículo 126 superior -lo que hace que las situaciones en uno y otro caso no puedan compararse-, sino que en cuanto dichos gobernadores y alcaldes son los nominadores de la respectiva administración es claramente razonable que la inhabilidad sea más estricta en su caso.

En cuanto a los miembros de las juntas administradoras locales municipales y distritales debe tenerse en cuenta que i) en este caso no existe ninguna disposición constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros y de sus parientes, al tiempo que los artículos 293, 318 y 322 asignan a la ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas administradoras locales. ii) que en función de asegurar la plena vigencia de los principios de moralidad e imparcialidad en la administración local, -tomando en cuenta particularmente la función atribuida a dichas juntas administradoras de distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal-, bien puede el Legislador, sin desbordar los límites de su potestad de configuración establecer reglas estrictas que aseguran el pleno respeto de los referidos principios y iii) que la prohibición alude al respectivo distrito o municipio por lo que no puede considerarse que la norma esté estableciendo una prohibición desproporcionada o irrazonable que vulnere los derechos fundamentales de las personas a las que ella se aplica.

4.2.4 Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, en los términos establecidos en el punto 4.2.2 de esta sentencia y así se señalará en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del segundo inciso del articulo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003, en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente