RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO 001 DE 2017

PARA: Directores, subdirectores, jefes de oficinas, asesores, funcionarios y contratistas que ejercen la representación judicial de la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico

DE: Jenny Abril Forero

Subsecretaria de Desarrollo Económico y Control Disciplinario (E) Presidente - Comité de Conciliación

ASUNTO: Adopción al interior de la Secretaria de la Política que asumirá el apoderado de la Entidad en la audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios.

Fecha 17 de noviembre de 2017

Desde el ámbito de las competencias a cargo del Comité de Conciliación, específicamente la que establece la función de diseñar, formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico al interior de la Secretaría y atendiendo a decisión de ésta instancia tomada en sesión del día de hoy, a través del presente documento se adopta al interior de la Secretaria la política que asumirá el apoderado de la entidad en audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios.

ANTECEDENTES

En la actualidad, en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, el procedimiento que se aplica es el contenido en la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, dentro de las etapas que deben surtirse al interior de un proceso contencioso administrativo, está contemplada la celebración de una audiencia denominada AUDIENCIA INICIAL, a la cual deben asistir en forma obligatoria los apoderados de las partes.

A su vez, dentro de la referida audiencia inicial se adelanta una etapa de conciliación, en la que el apoderado de la entidad pública demandada (por ejemplo la Secretaría de Desarrollo Económico) debe presentar la constancia expedida por la Secretaria Técnica del Comité de conciliación, en la que conste cuál es la postura de los miembros del Comité de la Entidad frente a las pretensiones de la demanda, esto es, si le asiste o no ánimo de conciliar con el fin de dar por terminado el proceso.

En forma reciente (segundo semestre de 2017) la Secretaría de Desarrollo Económico ha sido vinculada en calidad de parte demandada, a tres procesos judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los cuales los demandantes pretenden que se declare la existencia de una relación laboral, como consecuencia de haber ejecutado contratos de prestación de servicios.

Ante esta situación y como cada nuevo proceso judicial implica la convocatoria del comité para discutir sobre la posibilidad de conciliar o no, en aplicación de los principios de economía y celeridad que rigen la función administrativa, según lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, el propósito de la presente política es establecer que el apoderado judicial de la Entidad deberá asistir a la audiencia inicial sin fórmula de conciliación, habida consideración a que los contratos de prestación de servicios suscritos con los contratistas de la Secretaría de Desarrollo Económico, no generan ningún tipo de relación laboral.

En apoyo de esta postura, se exponen a continuación los fundamentos de carácter legal y jurisprudencial que soportan la presente, así:

MARCO LEGAL

En primer lugar, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22 estableció la definición de contrato laboral de la siguiente manera:

"ARTICULO 22. DEFINICION.

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario"

Así mismo, el artículo 23 ibidem, contempla cuáles son los elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo así:

"ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen" (Negrilla y subrayas fuera de texto)

En relación con las normas en cita, los elementos necesarios para que se configure una relación de trabajo son claros e inequívocos y es en este punto donde se presenta la discrepancia con los contratistas, ya que aquellos consideran que en la ejecución de sus obligaciones contractuales, los tres elementos en mención se materializan, dando lugar a la existencia de una relación de trabajo que en su sentir, obliga a la entidad a reconocerles las acreencias propias de una relación legal y reglamentaria o las derivadas de un contrato de trabajo propiamente dicho.

En este sentido, el estatuto de la contratación estatal (Ley 80 de 1993) en su artículo 23 estableció qué es un contrato estatal y sus modalidades, dentro de los que se encuentran los contratos de prestación de servicios así

"Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)

3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.  En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable" (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de la Contratación Estatal, que es la norma que regula los contratos de prestación de servicios, es claro que aquellos en ningún caso generan una relación laboral, en consecuencia, tampoco generan el derecho a percibir prestaciones sociales.

En efecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-157 de 1997, analizó la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y lo declaró ajustado a la Constitución; en esa oportunidad la referida Corporación estableció con claridad las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios en los siguientes términos:

"CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Diferencias

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos"

El Consejo de Estado también se pronunció en torno al contrato de prestación de servicios a través de una sentencia de unificación jurisprudencial de diciembre 02 de 2013, dentro del expediente con el número de radicado interno No. 41719, en esa providencia esto dijo el Consejo de Estado:

"d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de "prestación de servicios profesionales" todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado.

101.- Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la  celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas  las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales" (Negrilla y subrayas fuera de texto)

CONCLUSIÓN

En consecuencia, queda claro que los contratos de prestación de servicios no solo se encuentran regulados en la Ley de contratación estatal, sino que además, pueden ser utilizados por la administración pública con sujeción al principio de planeación, para contratar a personas naturales o jurídicas que cuenten con conocimientos especializados que se requieran para el desarrollo de las funciones de la entidad contratante.

Valga aclarar que cuando se habla del principio de planeación, está inmersa la obligación de justificar en forma previa a la celebración del contrato, la necesidad de la contratación, en consecuencia, surtida esta etapa no es procedente reconocer a ningún contratista la existencia de una relación de trabajo, mucho menos el pago de prestaciones sociales.

POLÍTICA

A partir de la fecha de adopción de la presente política, el(os) apoderado(s) de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, en la audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios, presentará la respectiva constancia expedida por la Secretaria Técnica del Comité, en la que conste que la postura de los miembros del Comité de Conciliación de la Entidad frente a las pretensiones de la demanda, es la de no conciliar.

Así las cosas, se conmina a dar cumplimiento a la presente disposición en aras de la salvaguarda de los intereses de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

Atentamente,

JENNY ABRIL FORERO

Subsecretaria de Desarrollo Económico y Control Disciplinario (E)

Presidente - Comité de Conciliación

Nota. Ver norma original en Anexos.