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  Fallo 210902 de 2004 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 05/08/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 05/08/2004  
  Medio de Publicación: Consejo de Estado  


 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000232500020030210902

Actor: Alejandro Páez Vargas y otros

Demandado: Empresa de Teléfonos de Bogotá E.T.B. E.S.P.

Ver Fallo del Consejo de Estado 1270 de 2006

Acción de Cumplimiento - Fallo

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Hermann Gustavo Garrido Parra contra la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

"PRIMERO: Declara probada la excepción de presunción de legalidad del Parágrafo 2º del Acuerdo No. 3 de 1967, en cumplimiento a lo establecido en el articulo (sic) 12 de ley (sic) 153 de 1.887, e inaplica el articulo (sic) del Decreto 2223 de 1996, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

"SEGUNDO: Niega las súplicas de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia, con la advertencia que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del articulo (sic) 7º de la ley 393 de 1.997." (fl. 147).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 6), los señores Alejandro Páez Vargas, Francisco Pareja González y Hermann Gustavo Garrido Parra, obrando en nombre propio, instauraron acción de cumplimiento contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá E.T.B. E.S.P., para que se ordene al demandado el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994, y en el artículo 8° del Decreto 2223 de 1996, en el sentido de suspender el cobro a través de las facturas del servicio telefónico, del impuesto denominado "fondo del deporte".

Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos:

a) Manifestaron los actores que la empresa demandada desde hace varios años ha incluido en las facturas del servicio de telefonía, el cobro del impuesto llamado "fondo del deporte".

b) A juicio de aquellos, si bien el impuesto tiene una finalidad loable, efectuar su cobro a través de una factura de un servicio público es una actuación ilegal, "toda vez que el mentado impuesto no hace parte del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada "TPBC", NO está incluido en el contrato de condiciones uniformes, ni tampoco hace parte de la estructura tarifaria definida por la CRT para la TPBC..." (fl. 1).

c) Igualmente, los actores señalaron que, en respuesta al requerimiento por ellos presentado ante la E.T.B. sobre el asunto que origina la demanda, la empresa contestó que el cobro del impuesto a través de las facturas de servicio público se encontraba fundamentado en el Acuerdo N° 03 de 1967 y Nº 02 de 1997 del Concejo Distrital de Bogotá.

2. Trámite en primera instancia

2.1. La Sección Segunda, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 23 de octubre de 2003 (fls. 14 a 16), rechazó la demanda presentada por los actores, por considerar que el escrito presentado como prueba de la renuencia del demandado no satisfacía tal exigencia por tratarse de un derecho de petición.

2.2. El señor Hermann Gustavo Garrido Parra impugnó tal decisión, y esta misma Sala, mediante auto de 27 de noviembre de 2003 (fls. 26 a 34), la revocó para ordenar en su lugar que el a quo resolviera sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta que es precisamente a través del derecho de petición que puede acreditarse la renuencia del demandado, siempre que se observen los demás requisitos propios del escrito establecidos en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, como sucedía en el sub lite.

2.3. La demanda fue admitida mediante auto del 10 de febrero de 2004 (fls. 37 a 38), en el cual se ordenó la notificación a la Empresa de "Teléfonos" de Bogotá ¿ E.T.B. E.S.P.

3. Respuesta de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ¿ E.T.B. E.S.P.

El apoderado de la empresa demandada contestó la demanda (fls. 41 a 49), argumentando como razones de la defensa que el cobro de la contribución denominada "fondo del deporte" se realiza en obedecimiento al Acuerdo No. 03 de 1967 -modificado por los Acuerdos 11 de 1988 y 21 de 1997- que dispuso en el artículo 4º la recaudación del impuesto por el sistema de cobro del servicio telefónico.

Señaló, además, que en la cláusula 11, numeral octavo, parágrafo 1º del contrato de condiciones uniformes se encuentra estipulado que en las facturas se incluirán todos los rubros que deban ser cobrados en cumplimiento de un deber legal.

Finalmente, propuso las excepciones que tituló "presunción de legalidad del Acuerdo No. 3 de 1967 y de sus modificatorios Acuerdo No. 11 de 1988 y Acuerdo No. 21 de 1997 expedidos por el Concejo Distrital", e "independencia del cobro de la contribución para el Fondo del Deporte respecto del contrato de servicios públicos domiciliarios de ETB, y en consecuencia, cumplimiento de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 2223 de 1996". La primera excepción la sustentó explicando que el cobro es legal porque tiene como sustento unos actos administrativos que no han sido anulados ni suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa; en relación con la segunda, alegó que las normas aludidas por la parte actora no riñen con el cobro de la contribución, porque en la factura se hace una clara discriminación de las sumas que se cobran por consumo y de las correspondientes a impuestos y contribuciones.

4. La providencia impugnada

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2004 (fls. 137 a 147), la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de presunción de legalidad del parágrafo 2º del Acuerdo No. 3 de 1967, al tiempo que negó las súplicas de la demanda incoada.

Para el a quo, en este caso las normas invocadas por los actores en la demanda, y el Acuerdo del Concejo Distrital de Bogotá No. 03 de 1967 son dos disposiciones normativas expedidas por dos autoridades diferentes que regulan una misma materia en forma contradictoria, conflicto que considera debe ser resuelto acudiendo al principio de jerarquía y el de competencia o reserva.

De tal análisis, concluyó que el acuerdo del concejo goza de presunción de legalidad, en virtud del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según el cual las órdenes y reglamentos del gobierno tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a la ley y, en consecuencia, inaplicó el artículo 8º del Decreto 2223 de 1996 para el caso concreto, porque "excede la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por nuestra constitución" (fl. 145).

De otra parte, la magistrada Ligia Olaya Díaz aclaró el voto por considerar que no fue determinado en forma clara y precisa el deber reclamado por los actores, porque las disposiciones legales y reglamentarias no permiten concluir en forma categórica cuáles son los conceptos que pueden ser incluidos en las facturas de servicios públicos domiciliarios. Anotó, además, que no encontraba adecuado que el juez de cumplimiento realizara juicios respecto de la legalidad de las normas y que aplicara la excepción de legalidad, porque tal competencia sólo la asumía cuando actuaba como juez contencioso administrativo.

5. La impugnación

El señor Hermann Gustavo Garrido Parra impugnó la decisión de instancia, aunque sin manifestar los motivos de su disentimiento (fl. 153).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado:

"El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo"1.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º).

2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. Las normas cuyo cumplimiento exigen los actores en la demanda

Los actores reclaman el cumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 8º del Decreto 2223 de 1996, cuyo contenido, en su orden, es el siguiente:

"Ley 142 de 1994. por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

"(¿)

"Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

"Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

"Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo la empresa cobrará el consumo medido.

"La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

"En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

"En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

"Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

"En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2,3.

"Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley."

"(¿)

"Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

"En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario."

"Decreto 2223 de 1996. por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios.

"(¿)

"Artículo 8º. De los cobros no autorizados. Las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, exclusivamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de estos servicios y de los otros servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994. En este ultimo evento, previa celebración de convenios con este propósito.

"En consecuencia las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal."

4. El caso concreto

En el asunto bajo análisis, el impugnante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

La providencia impugnada estuvo fundamentada en la solución de la supuesta contradicción que existe entre las disposiciones invocadas en la demanda, con al acuerdo del Concejo Distrital de Bogotá a que alude el demandado para sustentar el cobro del impuesto censurado por la parte actora, a través de la factura del servicio público de telefonía.

Para los actores, las normas aludidas deben ser cumplidas en el sentido de abstenerse la ETB de cobrar el impuesto denominado "fondo del deporte", porque el mismo no hace parte del consumo del servicio, cual es el único factor que el legislador autorizó para ser cobrado en la factura.

La Sala considera que, efectivamente, existe una prohibición legal de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, "aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal", según lo dispone el artículo 8º del Decreto 2223 de 1996. Una previsión similar se encuentra contenida en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, cuando proscribe cobrar servicios no prestados o conceptos distintos a los señalados en las condiciones uniformes de los contratos.

Por lo tanto, el hecho de que el recaudo del referido impuesto se encuentre establecido en acuerdos municipales, no autoriza a la entidad demandada a transgredir el primero de los preceptos anteriormente citados que, valga la precisión, es bastante claro en tanto utiliza la expresión "exclusivamente" para referirse a los cobros permitidos en las facturas y, en esa medida, excluye cualquier valor que no haga parte del servicio prestado.

No obstante, se advierte que con la posición adoptada no se está controvirtiendo la legalidad del cobro del "fondo del deporte", ni que los administrados sean los sujetos pasivos del mismo.

El análisis se limitó a la confrontación de las normas que regulan los servicios públicos y la situación expuesta por los actores, de lo cual se concluyó que las facturas del servicio público de telefonía no pueden continuar siendo el instrumento de recaudo de dicho impuesto, sin perjuicio de que la administración distrital adopte el procedimiento de recaudo que considere pertinente y adecuado.

En consecuencia, a partir de la ejecutoria de esta providencia, la entidad demandada se abstendrá de incluir en las facturas que se envíen a los actores el valor correspondiente al recaudo del denominado "fondo del deporte", pues se declarará el incumplimiento de lo reglado por las normas invocadas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVÓCASE la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de marzo de 2004. En su lugar, se dispone:

1º) DECLÁRASE el incumplimiento de los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, por parte de la Empresa de Teléfonos de Bogotá.

2º) En consecuencia, ORDÉNASE a la entidad demandada que a partir de la ejecutoria de esta providencia, se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los actores, el valor correspondiente al recaudo del "fondo del deporte".

Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.