RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

De manera general existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidación de los contratos estatales: de común acuerdo, unilateral por la entidad contratante y judicial. La liquidación de común acuerdo o voluntaria de los contratos ya señalados, se efectúa dentro del término establecido en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia o del acordado en el contrato. En defecto de tal señalamiento o a falta de acuerdo, procede practicarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo de voluntades que la disponga. Ahora, si el contratista no se presenta a la liquidación voluntaria o si las partes no logran acuerdo sobre el contenido de la misma, ella será practicada directa y unilateralmente por la entidad contratante y se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición, para lo cual la administración, al tenor del artículo 44, numeral 10, literal d) de la ley 446 de 1998, sustitutivo del 136 del C.C.A., dispone de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para practicarla o, en su defecto, de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo. Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses ya señalado o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado "podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, con las consecuencias que más adelante se precisarán.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 3217 de 18 de diciembre de 2001.

La expiración del término de caducidad o la notificación del auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato, hace perder competencia a la administración para estos efectos y, por lo tanto, sólo mientras esté en curso el término de caducidad es viable proceder a la liquidación del contrato. De lo expuesto se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial o de común acuerdo y, por lo mismo, en tal supuesto, no es jurídicamente viable extender, unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, "un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual", dado que el término de caducidad es perentorio e improrrogable y por que ello equivaldría a revivir, convencionalmente, los términos de caducidad de la acción que, como es sabido, son indisponibles. Al respecto, valga recordar que la conciliación no es un mecanismo destinado a sustituir el procedimiento de liquidación del contrato previsto en la ley contractual y que "no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado", conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la ley 446 de 1998, reformatorio del 61 de la ley 23 de 1991 compilado, a su vez, por el decreto 1818 de 1998, artículo 63.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 1230 de 1 de diciembre de 1999, Sala de Consulta; Sentencias 11759 de 30 de mayo de 1996 y 14384 de 16 de agosto de 2001, Sección Tercera. Autorizada su publicación con oficio 3217 de 18 de diciembre de 2001.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1453 de 2003

El señor Ministro del Interior indaga acerca de la viabilidad de liquidar contratos cuyo vencimiento ocurrió hace más de dos años. Al efecto cita los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 y 136 del C. C. A., modificado por el 44 de la ley 446 de 1998, disposiciones de las cuales concluye que si bien la ley 80 no fija un término para efectuar la liquidación unilateral, la administración dispondría de dos meses a partir del vencimiento del término de liquidación pactado o del señalado por la ley, pues vencido éste el contratista podría acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la liquidación judicial. No obstante lo anterior, agrega, esta Sala en concepto de diciembre 1° de 1999, radicación 1230, aclaró que la administración puede liquidar un contrato hasta antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual y consideró, a renglón seguido, inviable efectuarla con posterioridad al mismo, por tratarse de términos improrrogables.

También se refiere al fallo de la Sección Tercera de esta Corporación, del 22 de junio de 1993, expediente 12723, conforme al cual para hechos ocurridos durante la vigencia del decreto 01 de 1984 y antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998 " la jurisprudencia de la Sala, en materia de la liquidación del contrato, ha sostenido que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, normal o anormal, no es posible ni la liquidación bilateral ni la unilateral porque en tal caso ‘habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato"’, conclusión jurisprudencial que estima aplicable después de la expedición de las leyes 80 de 1993.y 446 de 1998, "puesto que no existe un plazo perentorio para adelantar la liquidación unilateral de los contratos y la jurisprudencia ha establecido como límite máximo para efectuar la liquidación unilateral el mismo término de caducidad de la acción contractual."

Con fundamento en lo anterior, pregunta a la Sala:

"1. ¿Resultaría viable, después de vencido el término de liquidación pactado o el máximo legal, realizar una liquidación de común acuerdo, teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad de las partes?

2. ¿Sería jurídicamente viable que, transcurridos dos años desde el vencimiento del término para liquidar, sin que la liquidación haya sido posible, la entidad estatal elaborara unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual, sin que ello signifique, obviamente, revivir términos para las acciones contractuales?"

Los contratos estatales, una vez extinguidos por cualquier causa, normal o anormal, deben ser liquidados cuando así lo disponga la ley o se haga necesario. Así, conforme al artículo 60 de la ley 80 de 1993 los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo "y los demás que lo requieran" ¹ están sujetos al procedimiento en mención, con el fin de definir si existen prestaciones a cargo de las partes2; de lo anterior se sigue que no todos los contratos requieren de liquidación.

De manera general existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidación de los contratos estatales: de común acuerdo, unilateral por la entidad contratante y judicial.

La liquidación de común acuerdo o voluntaria de los contratos ya señalados, se efectúa dentro del término establecido en los pliegos de condiciones ³ o en los términos de referencia o del acordado en el contrato. En defecto de tal señalamiento o a falta de acuerdo, procede practicarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo de voluntades que la disponga - art. 60 ibídem -.

Ahora, si el contratista no se presenta a la liquidación voluntaria o si las partes no logran acuerdo sobre el contenido de la misma, ella será practicada directa y unilateralmente por la entidad contratante y se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición - art. 61 ibídem -, para lo cual la administración, al tenor del artículo 44, numeral 10, literal d) de la ley 446 de 1998, sustitutivo del 136 del C.C.A., dispone de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para practicarla o, en su defecto, de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo.

Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses ya señalado o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado "podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, con las consecuencias que más adelante se precisarán.

De este modo, como lo ha definido la Sección Tercera de la Corporación,

"No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla. Pero esta facultad de la administración (que es supletiva ), no libera al contratista de la obligación de participar activamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y ejecutarlo; en otras palabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras no extingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellas convenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa."

Ahora bien, la materia de la consulta se remite a determinar si es viable, vencido el término de liquidación pactado o el máximo legal, realizar una liquidación de común acuerdo con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad.

Al respecto deben hacerse las siguientes precisiones, bajo el supuesto indispensable de que el término de dos años previsto para el ejercicio de la acción contractual - numeral 10 del artículo 44 de la ley 446 de 1998 -, no haya caducado.

El vencimiento de los términos señalados en la ley o pactados por las partes para practicar la liquidación - esto es los cuatro (4 ) o seis (6) meses a que se refieren los artículos 60 de la ley 80 y 44, num. 10. lit. d) de la ley 446 de 1998, en concordancia con el 61 de la ley 80 -, no impide practicar la liquidación por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración. No obstante, la entidad contratante perderá la competencia si el contratista - dentro del término de caducidad de la acción contractual, obviamente -, pide al juez del contrato que proceda a liquidarlo y se ha producido la notificación del auto admisorio de la demanda.⁴

Y es que mientras esté en curso el término de caducidad de la acción contractual la administración mantiene la competencia - salvo en el caso de haberse instaurado la acción judicial correspondiente, como quedó consignado -, por cuanto los términos previstos en los preceptos antes mencionados son indicativos y no preclusivos o perentorios ⁵ y, además, por cuanto, como lo sostuvo esta Sala en la Consulta del 1° de diciembre de 1999, radicación 1230, cuya esencia se ratifica ahora, "dentro de una interpretación finalista del estatuto de Contratación Administrativa, y de las normas de derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes...", todo sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y aún penal que pudiere deducirse a los servidores públicos por sus omisiones.

En efecto, el artículo 4.7 de la ley 80 de 1993 establece el principio de responsabilidad de quienes intervienen en la actuación contractual, conforme al cual sin perjuicio del llamamiento en garantía, las entidades estatales repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. Por lo demás, los artículos 26 ibídem desarrolla el principio en cuestión y el 55 dispone: "De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones u omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley".

La consecuencia jurídica derivada de la oportunidad de liquidar el contrato de común acuerdo, es determinar temporalmente la obligación de liquidar el contrato voluntariamente, de modo que incumplida ésta se configura el supuesto de hecho normativo para empezar a contar el término de caducidad de la acción, de manera que lo que es preclusivo es el término de caducidad de la acción contractual y no los términos indicativos señalados para efectuar la liquidación, por lo que así estén vencidos ellos y estando en curso el de la caducidad, es procedente liquidar los contratos unilateralmente o de mutuo acuerdo, pues la competencia de la administración y la capacidad del contratista no sufren mengua alguna en estas condiciones. Además, son preclusivos sólo los términos así calificados por el legislador, mientras que los previstos en el artículo 60 de la ley 80 tienen el carácter de términos de ordenamiento o indicativos.

Lo anterior es consecuencia de las obligaciones a cargo, de una parte, de la administración de liquidar el contrato unilateralmente, aún vencidos los términos del artículo 60 de la ley 80 en concordancia con el 44, numeral 10, literal d) de la ley 446 de 1998 y, de otra, del contratista de acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

De este modo, la expiración del término de caducidad o la notificación del auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato, hace perder competencia a la administración para estos efectos y, por lo tanto, sólo mientras esté en curso el término de caducidad es viable proceder a la liquidación del contrato. ⁶

De lo expuesto se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial ⁷ o de común acuerdo y, por lo mismo, en tal supuesto, no es jurídicamente viable extender, unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, "un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual", dado que el término de caducidad es perentorio e improrrogable y por que ello equivaldría a revivir, convencionalmente, los términos de caducidad de la acción que, como es sabido, son indisponibles.

Al respecto, valga recordar que la conciliación no es un mecanismo destinado a sustituir el procedimiento de liquidación del contrato previsto en la ley contractual y que "no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado", conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la ley 446 de 1998, reformatorio del 61 de la ley 23 de 1991 compilado, a su vez, por el decreto 1818 de 1998, artículo 63.

1. Es viable realizar la liquidación de común acuerdo, del contrato que la requiera, aún vencido el término previsto en la ley al efecto o el pactado, a condición de que la entidad contratante no haya perdido su competencia.

2. No resulta jurídicamente viable que la entidad contratante suscriba, unilateralmente o de mutuo acuerdo con el contratista, un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir la relación contractual, transcurridos dos años desde el vencimiento del término para liquidar el contrato sin que tal procedimiento se haya cumplido.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los suscritos consejeros nos apartamos de la decisión mayoritaria, por considerar que no es posible efectuar la liquidación de un contrato estatal, de común acuerdo entre las partes, después de vencido el término legal para ello por las razones que a continuación exponemos: En el caso que se analiza, como quedó señalado, la ley estableció tres oportunidades para la liquidación de los contratos, y de acuerdo con la definición transcrita, vencida la primera -. Por mutuo acuerdo de las partes - su consecuencia jurídica la constituye el que éstas pierdan competencia para hacerla y corresponda a la administración entrar, dentro del término de dos meses, a efectuarla en forma unilateral. Si no lo hace, procede la liquidación por vía judicial, la cual podrá incoarse dentro de los dos años siguientes l incumplimiento de la obligación. En consecuencia si el legislador, por vía general, ha determinado en el Código Contencioso Administrativo el plazo dentro del cual caduca la acción contractual de aquellos contratos que requieren de liquidación, ninguna autoridad administrativa - menos aún aquella que tiene la responsabilidad de cumplir con la obligación correlativa de liquidar unilateralmente un contrato - puede modificar, ampliar ni extender según su criterio o por su propia negligencia dicho plazo; hacerlo implica invadir la órbita de competencia otorgada al legislador por a Constitución. Por consiguiente, para los suscritos Consejeros es claro que no puede efectuarse la liquidación de un contrato estatal, de común acuerdo entre las partes, después de vencido el término legal para ello, es decir, el fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, en el contrato, o a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del mismo o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-574 de 1998, Corte Constitucional; 12723 de 22 de julio de 2000, Sección Tercera; Auto 6188 de 7 de septiembre de 2000, Sección Primera. Autorizada su publicación con oficio 3217 de 18 de diciembre de 2001.