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  Fallo 652 de 2005 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 17/03/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 17/03/2005  
  Medio de Publicación:  


 
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCION "A"

Bogotá, D.C. Marzo diecisiete (17) de dos mil cinco (2005)

Expediente No. 2500023240002003-00652-01

Magistrado Ponente: Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

NOTA: El Consejo de Estado en Sentencia de octubre 25 de 2007, revocó la presente sentencia, y negó las pretensiones de la demanda.

Demandante: FELIPE ANDRÉS SOLER PULIDO

Nulidad

ASUNTO: FALLO

El señor FELIPE ANDRÉS SOLER PULIDO, en su condición de ciudadano promovió acción de nulidad respecto de la expresión "fiesta brava", contenida en el artículo 132 del Acuerdo No. 79 de 2.003 (Código de Policía de Bogotá), expedido por el Concejo de Bogotá. La respectiva demanda fue subsanada por disposición del Magistrado conductor.

El artículo 132, numeral 3, que contiene la expresión demandada, es del siguiente tenor:

"ACUERDO No. 79 de 2003

"POR EL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE POLICÍA DE BOGOTA D.C.

"EL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 7, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13 del Decreto Ley 1421 de 1993

ACUERDA:

"...

"ARTICULO 132. Condiciones que favorecen la seguridad de los espectáculos. Los espectáculos deben ofrecer condiciones de seriedad y de seguridad a los espectadores y a los artistas. Los organizadores o empresarios del espectáculo, deben observar los siguientes comportamientos:

"...

"3. Controlar el ingreso de menores de acuerdo a la clasificación del espectáculo y la hora en que se realice. En todo caso, se permitirá la entrada de menores de siete años a los espectáculos públicos culturales, deportivos, recreativos, fiesta brava, salsa de video, siempre que estén acompañados de un adulto responsable y de acuerdo con el reglamento establecido para el espectáculo".

Los hechos relevantes que constituyen el fundamento fáctico de la pretensión de nulidad, se puede resumir así:

I. HECHOS

1). El concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 79 del 2.003, en cuyo artículo 132 se permite, en todo caso, la entrada de los menores de siete años a la fiesta brava (corrida de toros).

2). La presencia de los niños en las corridas de toros atenta contra sus derechos, por cuanto los expone a la violencia, les ocasiona traumas sicológicos, les produce terror, angustia, dolor, repulsión y puede causar daños irreparables y definitivos en sus conductas y estado mental futuro.

3). La fiesta brava es un espectáculo cuyas connotaciones e imágenes son las siguientes:

1-) Una enorme tortura y sufrimiento que se inflige sin causa alguna a un animal.

2-) Dar muerte de manera violenta a un animal.

3-) Exponer la vida de unos seres humanos (toreros, banderilleros, rejoneadores, etc) a sufrir heridas o la muerte, también sin justificación alguna, aparte de una morbosa atracción.

4-) Exponer la vida de un animal (el caballo de rejoneo) a la acometida de otro animal, el toro, que en su desespero por huir del tormento que se le ocasiona, lo puede lesionar.

5-) Ver el espectáculo de adultos regocijándose con el dolor del toro.

6-) Ver el espectáculo (grotesco) de adultos embragándose y vociferando con motivo del sufrimiento del animal y el peligro del hombre.

7-) La insensibilidad hacia la sangre y el dolor, que se rodea de simbolismos vacuos.

4º). El toreo es un espectáculo donde un animal es torturado, hasta morir, para solaz, generalmente de adultos que consumen licor y vociferan en la plaza.

5º). Las corridas de toros no se pueden justificar a la luz fe análisis basado en el derecho, la moral, la ética o la conveniencia socia. Se mantienen como otra práctica propia de nuestra sociedad, de las que se resisten a desaparecer, como la corrupción y todas las demás truculencias que alteran día a día la vida de nuestro país. Su observación por parte de los menores y los adolescentes produce en ellos cierto nivel de agresividad, depresión y ansiedad

II. ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda, una vez subsanada, fue admitida con auto del 16 de octubre de 2003, que también, negó la solicitud de suspensión provisional. Ese proveído fue personalmente notificado en la Alcaldía Mayor de Bogotá el 07 de noviembre de ese año, sin que se hubiera producido contestación de la demanda.

Ordenado el traslado respectivo, la parte demandante no alegó, y el apoderado del Distrito lo hizo extemporáneamente, tratando de suplir la no contestación de la demanda.

El señor Agente del Ministerio Público si aprovechó el traslado, y emitió concepto de fondo, solicitando acceder a la súplica de la demanda.

Para sustentar su petición, razona así: "La ferocidad en estos espectáculos es principio intensificador del placer. Y los niños que a ellos acuden, porque carecen de capacidad para autodeterminarse, arrastrados por la vorágine de las emociones que se suscita el dolor, comienzan a ver en la tortura y el sufrimiento una aceptación social, convirtiendo la crueldad en alegoría de la muerte, como en aquel poema anónimo: "sagrado dolor/ ante ti, omnipotente, que adviertes y salvas y anuncias la muerte/ me inclino".

En el toreo se derrumban los fundamentos éticos, jurídicos y sociales y en su impresionabilidad, los niños en estos espectáculos pueden ser presa fácil de sentimientos criminales, como acontece con las fábulas cuya fantasía en el espíritu infantil produce enormes distorsiones..."

"Las imágenes que perciben los niños como parte de la cultura que internalizan y de la educación que reciben, con pues esenciales para su ulterior desarrollo, y si la finalidad que cumplen esas dos actividades (cultura y educación) está dirigida ala aceptación de los valors (sic) y de los imperativos sociales que la convivencia exige, inhibiendo los instintos primitivos que impulsan a la crueldad y a la violencia, nada mas aleado de esa finalidad que la "fiesta brava", y nada mas apartado de la perceptiva del artículo 44 de la C.P. con respecto a los derechos de educación, recreación y cultura del niño, que permitir que los adultos los conduzcan a ese genero de espectáculo".

Al no observarse causal de nulidad que afecte la actuación hasta ahora surtida, procede la sala a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

A propósito de decidir el asunto debe ocuparse el Tribunal de la ilegalidad que le imputa el demandante a las expresiones acusadas, que hacen parte del articulo 132-3 del Acuerdo No. 79 de 2.003 expedido por el Concejo de Bogotá D.C.

Para el efecto debe despachar el cargo de inconstitucionalidad e ilegalidad formulado por el actor a partir del señalamiento que le hace al acto impugnado de transgredir los artículos 5, 12, 22, 42 Y 44 de la C.P., y los artículos 8, 16, 20, 272 Y 323 del Código del Menor, en términos que se sintetizan así:

-. Para un menor de edad la asistencia a estos espectáculos resulta gravemente lesiva y afectante de su salud e integridad sicológica, mental y física. Además le puede generar terror y angustia.

-. Como el artículo demandado permite el ingreso de menores de siete años a la fiesta brava (corridas de toros), contraviene el artículo 44 de la C.P. que, entre otras cosas, determina el derecho de los niños a ser protegidos contra cualquier forma de violencia física o moral, lo cual no se cumple, puesto que las corridas de toros contienen una carga de violencia visual, auditiva y de contacto, que generan un impacto negativo en su siquis, lo cual atenta contra el valor que se pretende conservar cuando se dispone la protección contra la violencia.

-. De conformidad con los artículos 5 y 42 de la C.P. la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, cuya protección integral debe ser garantizada por el Estado.

Esa protección no se otorga para ese núcleo fundamental en la medida en que la mente infantil resulta distorsionada, en desmedro de la familia, concebida como nicho protector "donde se forma el niño, se vela por su integridad física y mental, se le educa y se le brindan las mejores condiciones".

-.Según el artículo 22 ibídem la paz es un deber y un derecho de obligatorio cumplimiento. Este valor supremo se contradice permitiendo el ingreso de los menores a un espectáculo en que se estaría introduciendo la violencia como elemento de formación de los ciudadanos del mañana. De este modo también se desconoce el artículo 8 del Código del Menor, que consagra el derecho del menor a ser protegido contra toda forma de violencia, y le impone al Estado la obligación de garantizar este derecho, teniendo en consideración el "interés superior del menor, a términos del artículo 20 de dicho código, en este caso menoscabado por el Concejo Distrital.

-.Las corridas de toros atentan, por su ingrediente de violencia, contra la integridad moral y la salud mental de los menores.

No obstante lo anterior, a la plaza de toros, vulnerando el artículo 323 del Código del Menor, se permite el ingreso de bebidas alcohólicas, cuyo consumo incontrolado se hace en presencia de los menores.

Desde luego que los adultos así estimulados dan rienda suelta a la euforia y el gozo que les produce la tortura y el sacrificio del toro, con las repercusiones que estas conductas tienen en los menores, para quienes los mayores son su modelo y ejemplo.

ANÁLISIS DE LA SALA

El artículo 44 de la C.P. consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, los de la salud y la educación. Garantiza su protección contra toda forma de violencia física y moral. Y le impone al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Respecto de la educación dice el artículo 67 ejusdem que ella formará al colombiano en el respeto a la paz, y que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que debe contribuir al mejoramiento cultural.

En cuanto el derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la C.P., debe decirse que involucra la promoción, protección y recuperación de la misma, el concepto de salud física y mental, y demanda su protección integral, a lo que apunta el Sistema Nacional de Salud regulado por las leyes 10 de 1.990 y 100 de 1.993, que privilegian el control de los factores de riesgo para la salud, y los procesos de fomento y prevención.

Para la H. Corte Constitucional hay conexidad entre los derechos a la salud y a la vida, como se vislumbra en estos textos: "... Por eso supone la integridad física y moral, la atención de necesidades primarias y la preservación de un ambiente sano y, por supuesto, los elementales cuidados de la salud en cuanto condición necesaria de subsistencia...".1

"Sin embargo, el concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable..."2.

Esos artículos constitucionales se entienden desarrollados por los artículos 1 de la ley 115 de 1.994, cuando define la educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes; lo mismo que cuando predica que la educación cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad; y 5, al señalar, entre otros, como fines de la educación los previstos en los numerales 1 y 2, así:

"Art. 5.- Fines de la educación. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines:

"1). El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores humanos.

"2). La formación en el respeto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad".

La educación es un sistema de aprendizaje que puede conducir, en eventos como una corrida de toros, a que en virtud de un proceso de imitación asuma el menor o el adolescente conductas violentas que ha visto aplaudir por los mayores, modo como ante él legitimarían un acto de crueldad con los animales, desnaturalizador de la relación entre el hombre y el animal, como es el de "la fiesta brava".

A través de ese proceso de aprendizaje, en el que el menor interpreta y evalúa lo que ocurre a su alrededor, él, sujeto del mismo, forma su criterio respecto de un hecho (espectáculo público) impregnado de la violencia que se ejerce sobre un animal, particularmente en lo que los expertos denominan tercios de varas y de banderillas; violencia que llega a su máxima expresión cuando al toro se le causa la muerte con una espada; momentos que despiertan intensas emociones y aplausos, si hay buena colocación de las varas, las banderillas y el instrumento de matar.

En esos "tercios" y en la "suerte de espadas", sin lugar a dudas se le causa sufrimiento a un animal que, en ocasiones huye, busca las tablas y se "aquerencia" víctima de dolor, al que son ajenos los espectadores, que primordialmente centran su atención en los autores de las faenas que, de ser acertadas, son premiadas con aplausos y vítores.

Esto es lo que ven los menores en una plaza de toros, y de ahí se pueden crear un criterio equivocado respecto del tratamiento que en el redondel se le ha dado a un toro - que muge y sangra - cuyo castigo y muerte emocionan y embriagan.

Bastante probable es que un menor asistente a las corridas, por lo menos en sus años mozos piense que no es malo herir y matar a los animales, ya que fue testigo del júbilo y la alegría que experimentaron los mayores cuando esto sucedió con un toro en una corrida.

En esas imágenes, que apreció en una plaza de toros, puede el menor encontrar elementos que propiciarían conductas agresivas, adquiridas en un medio desfavorable, y resultantes de una educación defectuosa.

La exposición a factores de riesgo y la convivencia con hechos provistos de violencia, pueden insensibilizarlo frente al dolor y la muerte, situaciones sintomáticas en la Colombia de ayer, y especialmente de hoy, que se desenvuelve en circunstancias socialmente costosas y dolorosas, provocadas por la insurgencia; el fenómeno paramilitar, el narcotráfico y la delincuencia común, actividades a las que no son ajenos menores sin educación; o a quienes les fue inadecuadamente impartida, lo que ha llevado a que sean duchos en el manejo de antivalores.

Los espectáculos públicos para los sociólogos son uno de los ámbitos pedagógicos (como el hogar, el barrio, la ciudad, la escuela, el evento cultural) que inciden en la formación de los valores éticos requeridos para la convivencia.

Ese "espectáculo", repítese, en el que campea la violencia, como sucede en las corridas de toros, no puede ser el escenario más propicio para la difusión y apropiación de valores.

No puede perderse de vista que en las corridas de toros los toreros y sus cuadrillas derrochan arte, valor y conocimientos, y que son unos verdaderos y arriesgados profesionales, pero ello no amerita la presencia de los menores de siete años en las plazas de toros, en un evento en el que alternan el arte y la violencia, última condición que predomina: arte hay en las suertes de capote y muleta. Violencia en los tercios de varas y de banderillas, y en alta expresión en la "suerte de espadas", llegando al summun cuando hay descabello por haber fallado el "matador" con la espada.

Para los estudiosos del tema, un espectáculo público es un lugar de vivencias, experiencias y aprendizaje.

Siguiéndolos a ellos es dable predicar que un menor de 7 años no posee la capacidad de discernir de un adulto, pero si tiene una sensibilidad natural para conmoverse ante el dolor y el sufrimiento, sensibilidad que podría distorsionarse al ver la reacción de los adultos cuando se tortura a un toro en la eufemísticamente llamada fiesta brava.

En las corridas de toros los menores pueden hallar un ejemplo aleccionador dañino, al ver como los "adultos responsables" se solazan, sin importarles el dolor y el sufrimiento de un toro encerrado en un redondel.

A manera de paliativo prevé la norma demandada la asistencia del menor de siete años a la corrida de toros en compañía de "un adulto responsable", y la observancia del reglamento propio del espectáculo taurino.

No obstante, la experiencia enseña que los adultos que van a las corridas de toros prefieren disfrutar del espectáculo y libar de sus botas, que asumir el papel de maestros explicándoles a los menores la ciencia, el arte y las bondades que revisten el arte de cúchares.

Esa previsión normativa no es garantía de la eliminación de los riesgos inherentes a la observación por parte de un menor de un espectáculo violento que, sin duda, le produce un impacto emocional con repercusiones en su integridad física y moral.

Infiérese del análisis que antecede que la expresión demandada conduce a que se afecte la salud de los menores, a que reciban una educación defectuosa y a que no se les otorgue la protección integral que les deben el Estado y la sociedad; situaciones que comportan desconocimiento directo de los artículos 1 Y 5 numerales 1 y 2 de la ley 115 de 1.994 (Ley General de la Educación), y del Código del menor, específicamente de los artículos 8, en tanto busca poner a los menores a salvo de toda forma de violencia; 16, protector de su integridad personal; y 323, que prohibe el ingreso de menores a sitios donde se presenten espectáculos atentatorios contra la integridad moral o la salud física o mental de los mismos. También implica, por contera, vulneración de los artículos 44 y 67 de la C.P., que respectivamente elevan al rango de derechos fundamentales de los menores, los de la salud y la educación.

Para ilustrar el tema se transcribe a continuación el texto tomado del Internet, que contiene la exposición de motivos de una proposición presentada por 5 integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Verde Ecologista de México a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el 15 de Enero de 2.005, para que se reforme, en el siguiente sentido, el artículo 101 del Reglamento Taurino para el Distrito Federal.

De tal documento la Sala destaca las normas citadas de la Declaración de Derechos del Niño, y la reflexión de la UNESCO sobre la tauromaquia.

"Artículo 101.

Asimismo, queda prohibida la entrada a las personas menores de catorce años para asistir como espectadores a los espectáculos taurinos, por considerarlos nocivos a su salud mental".

"EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El Arte de torear está arraigado en España desde hace muchos siglos. Ya en las prehistóricas pinturas rupestres se pueden observar dibujos de toros. Desde estos primeros contactos con el toro, se fue desarrollando poco a poco el arte de torear, hasta llegar a lo que hoy en día conocemos como La Lidia del toro bravo, variedad bovina que evolucionando desde razas de toros egipcios y uros europeos, han convertido al toro bravo español en una raza única y presente tan sólo en la Península Ibérica, sur de Francia y en Hispanoamérica.

Por supuesto que, como sabemos, los toros son una de las tradiciones españolas más conocidas en todo el mundo, aunque al mismo tiempo una de las más polémicas e impactantes, esto, por lo grotesco de la escena, ya que deja una huella imborrable para las personas que lo presencian, por la sangre y la violencia en que se desenvuelve el medio taurino.

Así mismo, todo el que ha estudiado siquiera un poco al ser humano, sabe que las vivencias y recuerdos de la infancia hasta parte de la adolescencia dejan una marca imborrable para toda la vida, influenciando, por supuesto, el comportamiento futuro bueno o malo que pudiera tener.

Siguiendo el mismo orden de ideas, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada el día 20 de Noviembre de 1959 en su Artículo 2 señala lo siguiente: "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño."

En relación a todo esto, el Artículo 7 de esta misma declaración establece a la letra: "El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar 't orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho."

Igualmente en el Articulo 9 establece: "El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata."

Y ya por último el Artículo 10 señala: "El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa, o de cualquiera otra índole, debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes."

Tomando todas estas consideraciones en cuenta, por la importancia que guardan, es imprescindible fomentar en los niños una cultura de paz y de respeto por todos los seres vivientes, y no permitir su ingreso a los sangrientos espectáculos taurinos, además de que causan trastornos psicológicos en los niños.

Es esencial mencionar que en el mes de Septiembre de 1999 un estudio de investigación realizado en España, demuestra que los niños sufren trastornos psicológicos si asisten a las corridas de toros, el informe encargado por el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, considera que "se debe evitar en las múltiples "diversiones" en que los toros son protagonistas (corridas, encierros, capeas, tientas, espectáculos de vaquillas, etc.) que los adultos o los niños mayores maltraten a los animales y que los mismos menores sean testigos de este maltrato."

Dicho estudio, elaborado por cuatro equipos diferentes de investigadores coordinados, muestra las siguientes consideraciones:

Equipo A: "La visión de las corridas de toros puede aumentar la agresividad (especialmente en los varones de 9 años), la ansiedad y el impacto emocional de los niños."

Equipo B: "El que antes de los 13 años se produzca el visionado va a llevar a los niños y jóvenes a una insensibilización, que les va a producir una indiferencia a la hora de valorar la fiesta nacional de mayores, ya que buscarán en ella violencia, y no valorarán por sí mismos."

Equipo C: "Los niños menores de 14 años tienen una escasa información acerca de los acontecimientos taurinos, su opinión acerca de ellos es mayoritariamente neutra, tendiendo a negativa."

Equipo D: "Los niños mostraban un mayor rechazo hacia el hecho de que al final de la corrida el toro muera, así como a que durante la corrida se realizaran actividades como la pica y las banderillas que suponen el sufrimiento del animal".

Las corridas de toros son espectáculos sangrientos; nada constructivos y mucho menos humanitarios. Deberían prohibirse, al margen de que sean considerados como un atractivo turístico, ya que conlleva a la muerte del toro y hay desventaja en el encuentro del torero y el toro: el torero busca enfrentar y provocar al toro y no el toro al torero, lo que demuestra la naturaleza pacífica de estos animales y la actitud incivilizada y violenta del hombre, contraria a la cultura de paz que dice buscar.

Ya por último queremos crear conciencia para que este punto de acuerdo sea aprobado con una reflexión declarada por la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la Cultura) en 1980:

"La tauromaquia es el maltrato y vanal arte de torturar y matar animales en público y según unas reglas. Traumatiza a los niños y los adultos sensibles. Agrava el estado de los neurópatas atraídos por estos espectáculos. Desnaturaliza la relación entre el hombre y el animal. En ello, constituye un desafió mayor a la moral, la educación, la ciencia y la cultura".

Por todo lo anotado, la expresión demandada debe salir del universo jurídico, en la medida en que el cargo contra ella formulado prospera, y se ha desvirtuado la presunción de legalidad que la amparaba.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

PRIMERO. Declárase la nulidad de la expresión "fiesta brava", contenida en el artículo 132-3 del Acuerdo No. 79 del 2.003, proferido por el Concejo de Bogotá D.C., mediante el cual se expidió el Código de Policía de Bogotá.

SEGUNDO. Si hubiere remanentes de lo consignado para gastos ordinarios del proceso, éstos se devolverán al interesado.

TERCERO. En firme este fallo, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.035).

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Magistrado

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Magistrado

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

HUGO BASTIDAS BARCENAS

EXPEDIENTE No.

2003-00652-01

MAGISTRADO PONENTE:

WILLlAM GIRALDO GIRALDO

DEMANDANTE:

FELIPE ANDRÉS SOLER PULIDO

ACCIÓN:

NULIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 132 DEL ACUERDO 79 DE 2003

DEMANDADO:

DISTRITO CAPITAL

Con el mayor respeto me aparto de la decisión tomada por la Sala en la Sentencia del 17 de marzo del 2005, que declaró la nulidad de la expresión "fiesta brava" que traía el artículo 132-3 del Código de Policía de Bogotá. Las razones de mi voto disidente son las siguientes:

1. ALCANCE Y NATURALEZA DE LA NORMA ACUSADA

La norma acusada hace parte de las regulaciones de policía relativas a los espectáculos públicos a que se refiere el título 10 del Código de Policía de Bogotá. El capítulo segundo de ese título alude a los espectáculos públicos como formas de recreación colectiva que congregan a las personas que asisten a ellos para expresar y compartir emociones y para disfrutar de expresiones artísticas y deportivas.

El artículo 131 señala que siempre se requerirá autorización gubernamental para realizar espectáculos públicos. y en el artículo 132 se regulan cuestiones relacionadas con la seriedad y la seguridad de esos espectáculos. Por eso, el artículo 132 dice que corresponde a los organizadores y empresarios del espectáculo los siguientes comportamientos:

"1. Cumplir con las condiciones previstas para la autorización y realización del espectáculo.

"2. Asignar la silletería en la forma indicada en la boleta de entrada.

"3. Controlar el ingreso de menores de acuerdo a la clasificación del espectáculo y la hora en que se realiza. En todo caso, se permitirá la entrada de menores de 7 años a los espectáculos públicos, culturales, deportivos, recreativos, fiesta brava, salas de video, siempre que estén acompañados de un adulto responsable y de acuerdo con el reglamento establecido para el espectáculo.

"4. Controlar la higiene de los alimentos..."

Como se puede deducir fácilmente, la norma acusada tiene por propósito garantizar que los espectáculos públicos ofrecidos a la comunidad se verifiquen dentro de las debidas condiciones de seguridad y seriedad. De ahí que les imponga a los empresarios ciertos deberes y responsabilidades, pues sabido es que, por un lado, la aglomeración de personas que asisten a ese tipo de espectáculos es un factor de riesgo que debe mantenerse bajo control para evitar daños personales y, por otro, es necesario que la policía exija el cumplimiento de las condiciones ofrecidas por los empresarios en materia de calidad, precio, comodidad, etc. En ese contexto, el legislador distrital (que para estos efectos el concejo es, efectivamente, un legislador debido a la autonomía política reconocida en la Carta a las entidades territoriales) señala que los menores de siete años bien pueden entrar a espectáculos públicos acompañados de adultos que se responsabilicen de la seguridad del menor. La norma no quiere que niños ingresen y permanezcan solos en lugares en los que se ofrecen espectáculos públicos, pues esto pondría en riesgo la integridad física de esos menores. Para ilustrar los eventos en que siempre será necesario el acompañamiento de un menor por parte de adultos responsables, la norma dice que, en todo caso, podrán ingresar esos menores a espectáculos públicos, culturales, deportivos y a la fiesta brava, según, eso sí, los reglamentos del respectivo evento.

2. LA ACUSACIÓN.

La parte actora acusa la expresión "fiesta brava" incluida en el artículo 132-3 del Código de Policía de violar normas constitucionales y legales que protegen los derechos de los niños, en especial, de violar la protección contra toda forma de violencia física o moral de que disfrutan los niños. De ese modo, el actor elabora un discurso en contra de las corridas de toros hasta el punto de señalar que, por tratarse de un espectáculo violento y denigrante, no debe ser presenciado por menores de siete años. Y que como la norma acusada permite el ingreso de niños a la fiesta brava, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

3. LA RAZÓN DE LA SENTENCIA.

La Sentencia de la que me aparto, invocando los derechos fundamentales a la salud y la educación de los niños, acepta que la fiesta brava es un espectáculo artístico, pero "impregnado de la violencia que se ejerce sobre un animal", violencia que despierta intensas "emociones y aplausos" entre los asistentes, hasta el punto de afectar la psiquis de niños, quienes podrían ver "distorsionada la sensibilidad frente al dolor y el sufrimiento", lo que indica la inconstitucionalidad e ilegalidad de la norma acusada. El Tribunal asume que los niños que vean corridas de toros aceptarán como "valioso" el derramamiento de sangre y la tortura, lo que deformará la educación de los infantes.

En procura de que se eliminen los factores de riesgo que aumentan la agresividad de los niños menores de siete años, como lo es la fiesta brava, la Corporación Judicial termina por prohibir la entrada de menores a ese espectáculo, así vayan acompañados de adultos, los que, según la sentencia, no son muy responsables porque en la plaza se ponen a "libar de sus botas" en vez de educar al menor en "la ciencia, el arte y las bondades del arte de cúchares"

4. DEMOSTRACIÓN DE QUE LA NORMA ACUSADA NO RESULTA CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN O A LA LEY.

El suscrito magistrado piensa que para hallar sin dificultad alguna la nulidad de la expresión acusada, habría sido necesario tener vigente la regla superior según la cual en Colombia "están prohibidas las corridas de toros para menores de 7 años". Esta norma no existe. Como no existe, el Tribunal debió crearla mediante un método deductivo poco convincente aplicado al examen de otras normas generales. Y para eso no utilizó criterios jurídicos sino criterios subjetivos de tipo ético, estético y sociológico. En los Estados de Derecho los jueces administrativos no crean normas jurídicas en los procesos de nulidad. Las normas a las que debe sujeción un acto administrativo o una norma inferior las crea la Constitución o la Ley.

Hay acuerdo en que la acción de nulidad es un juicio que se sigue contra un acto administrativo, en este caso un acto administrativo-regla, acto al que se acusa de violar o transgredir una norma de superior jerarquía. Se trata de un cotejo, de una comparación que debe hacer el juez entre el acto acusado y la norma violada en orden a establecer si por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de la norma superior el acto administrativo acusado resulta nulo.

Yo no encuentro que por aplicación indebida, interpretación errónea, o falta de aplicación se encuentre violada norma superior alguna por el acto regla según el cual, (ten todo caso y de conformidad con los reglamentos de cada espectáculo público, incluida la fiesta brava, los niños pueden entrar a presenciar el espectáculo siempre que vayan acompañados de un adulto responsable". Insisto: Para que prospere una demanda de nulidad en contra de una norma de carácter permisivo como la aquí demandada, es necesario que exista claramente una prohibición de rango superior que resulte violada. Y esta prohibición no figura en el Ordenamiento Colombiano.

Ahora bien, no descarto la posibilidad de que la prohibición pueda ser deducida de ciertos principios generales o de otras reglas de derecho, pero para que eso pase es necesario que se ofrezca una argumentación jurídica sólida de donde se extraiga la prohibición.

No dudo que un acto pueda violar una regla fundante del Estado, un principio general de derecho, una norma de rango constitucional que consagre derechos fundamentales, etc. Pero del contenido de esa norma o del respectivo principio debe surgir de forma jurídicamente consistente la supuesta prohibición que el acto acusado habría violado. Y este no es ese caso.

El Tribunal básicamente tomó en cuenta el artículo 44 de la Constitución, relativo a los derechos fundamentales de los niños; el artículo 5 de la Ley 115 de 1994 que señala los fines de la educación, y el artículo 323 del Código del Menor, norma según la cual está prohibido el ingreso de menores a sitios donde se presenten espectáculos que atenten contra la integridad mental o la salud física o moral de los menores. De ahí concluyó la nulidad del acto acusado, pero sin la debida sindéresis.

El artículo 44 de la Constitución, en efecto, señala que la salud y la educación son derechos fundamentales de los niños, que, además, deben estar protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral. Como se ve, se trata de un principio general que autoriza la expedición de leyes a favor de la infancia, y en ciertos casos, de sentencias a favor de niños cuando existan amenazas o violaciones de esos derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 115 de 1994 señala que la educación, es decir, los programas educativos que el Estado deba adoptar, estará dirigida al pleno desarrollo de la personalidad del individuo dentro de un proceso de formación integral, físico, psíquico, intelectual, moral, espiritual y conforme con los valores humanos que defiende la sociedad, colombiana. Es decir que se trata de educar o formar hombres libres, capaces de, por sí solos, escoger lo que a bien tengan en el transcurso de la vida. Esta también es una norma abierta, norma-programa" que traza los parámetros generales de las políticas públicas que deben adaptarse en materia educativa.

De las dos normas que se acaban de reseñar y que son el fundamento de la sentencia que me aparto, no se deduce de forma inequívoca que esté prohibida la presencia de niños en el espectáculo público llamado "De la Fiesta Brava".

Ahora bien, el artículo 323 del Código del Menor prohíbe el ingreso de menores a sitios donde se presenten espectáculos que atenten contra la integridad moral, la salud mental o física de los niños.

La corrida de toros no es un espectáculo público en el que se muestre hechos contrarios a la integridad moral, mental o física de niños. Los niños no son protagonistas del espectáculo taurino. No participan, menos mal, en los rituales de la corrida de toros. Habrían asistido como simples espectadores, en compañía de adultos, pero eso no significa la asistencia de niños a sitios donde se atente contra la integridad de los menores.

No porque en un espectáculo público de carácter artístico o deportivo se exhiba violencia física, sangre, guerra, muerte etc., está necesariamente prohibida la entrada de menores, menos según esas normas ya vistas. Si así fuera, los espectáculos de boxeo, de lucha libre, de esgrima, las salas de juegos electrónicos en las que los niños disparan en compañía de sus padres armas a los enemigos virtuales, los programas de televisión con cierto contenido violento estarían cerrados por virtud del Código del Menor, y de lo que dispone la Constitución en materia de los niños, tal como lo ve el fallo.

A pesar de lo anterior, el Tribunal dedujo de las normas que se acaban de comentar, que la fiesta brava sí resulta ser un espectáculo contrario a los derechos fundamentales de salud y educación de los niños, y violatorio del Código del Menor, pero para llegar a esa conclusión utilizó un discurso antitaurino, más no jurídico.

La Fiesta Brava puede ser vista como una expresión artística, emparentada con el teatro, o por lo menos un espectáculo ancestral que buena parte de la población hispanoamericana considera como elemento de la más auténtica expresión cultural de la hispanidad.

La Ley 397 define la cultura como el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de los artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistema de valores...

La ley 916 de 2004, o Reglamento Taurino Colombiano, define la tauromaquia como una expresión artística del ser humano. Esa ley no prohíbe el espectáculo a los niños.

Las expresiones artísticas o culturales no son fácilmente reducibles a valoraciones jurídicas, en el sentido de si son legales o ilegales. Las valoraciones de esas categorías tienen que ver con criterios éticos o estéticos: Bonito, feo, grotesco, dignificante, obsceno, sensible, etc. Las manifestaciones artísticas y culturales muestran desde la perspectiva del autor o de la tradición lo que pasa en la vida.

Los niños que visitan museos acompañados de sus padres van a encontrar, por ejemplo, pinturas con contenidos violentos, con contenidos eróticos, con contenidos abstractos, etc. Los niños que van al cine -cine de niños, incluso- verán imágenes de paz, pero también de guerra, de amor pero también de odio. Los niños que aprenden a leer cuentos verán imágenes similares. Ni qué decir de los niños que ven la televisión, desde la realidad de una masacre pasada por los noticieros hasta la vulgaridad de ciertas novelas y concursos "reales" de convivencia humana. Las obras de arte, las expresiones culturales, y demás categorías similares pueden ser juzgadas con los criterios comúnmente utilizados para valorar estética y éticamente ese tipo de expresiones de la creación humana. Pero no se podrán valorar con criterios jurídicos para deducir que, por ejemplo, es ilegal o inconstitucional que se exhiba ante niños los dibujos de Goya que. aluden a la fiesta brava, o a la violencia universal o los cuadros de Botero que aluden a la violencia colombiana.

Por ejemplo, el periodista del Nuevo Herald de Miami, Gonzalo Guillén, comentaba en mayo de 2004 acerca de la donación Botero lo siguiente, que incluye palabras del propio artista:

"En un nuevo gesto de bondad hacia la cultura de su país, el reputado pintor colombiano Fernando Botero donó 23 óleos y 27 dibujos propios al Museo Nacional, en los que recogió escenas e imágenes emblemáticas de la violencia consuetudinaria en que se debate el país desde hace décadas.

Las piezas de la donación comenzarán' a ser expuestas al público desde hoy, en Bogotá, en desarrollo del que ya es considerado el suceso plástico más importante del año en el país.

Habituado a tratar en sus pinturas los que él llama "temas amables", la donación sobre la violencia es una excepción a esa regla, en consideración a que, según dice "Colombia me duele mucho".

"Debo decir que el sentimiento que experimenté al pintar estos cuadros no es el mismo placer que siento pintando el mundo que normalmente yo pinto. Es otra sensación. El mismo hecho de proponerme, como artista, encontrar una imagen simbólica que refleje el gran drama de Colombia, significa un estado mental que no es grato sino doloroso. La reconstrucción artística del conflicto, que finalmente se reduce a unas cuántas imágenes o símbolos, es una necesidad que uno siente de no vivir de espaldas a esta situación", explicó Botero.

Esos símbolos son, por ejemplo, la mujer que, al lado del cadáver de su marido, se postra de rodillas frente al homicida que encabeza la comisión de una masacre en una aldea andina indefensa o la mujer secuestrada. Desnuda, reza entre el minúsculo recinto de su encierro.

Matanzas, masacres, impiedad, secuestrados, desterrados, devastación, tristeza... Los símbolos y las insignias grotescas, de la violencia y de la guerra que degradan a Colombia días tras día, están presentes en esta donación...

Se ha preparado ya una gira por Bucaramanga, Ibagué, Cartagena, Cali y Barranquilla. Siempre da más placer dar que recibir y me encanta la idea de que esto se vea en toda Colombia", explicó Botero, de 72 años de edad.

El propio artista reconoce que sus imágenes de la violencia y de la guerra colombianas, equivalen al dolor que expresaron Picasso en su Guernica o Goya con Los Fusilamientos del 2 de mayo.

La donación que comenzará a ser expuesta desde hoy ya ha sido mostrada en México, Suecia, Dinamarca, Holanda y Francia.

"Mi país tiene dos caras. Colombia es ese mundo amable que yo pinto siempre, pero también tiene esa cara terrible de la violencia. Entonces, en cierto momento tengo que mostrar la otra cara de Colombia", sostiene Botero.

Con la tesis expuesta en el fallo, las obras de Botero que muestran artísticamente la realidad de la violencia y de la muerte no deben ser mostradas a niños menores de siete años ni aunque estén los padres, pues si el padre alaba la obra estaría distorsionando la sensibilidad del niño frente al dolor, esto es, estaría maleducándolo.

Francisco de Gaya fue un pintor que logró exponer, como muchos otros, con gran crudeza fenómenos de violencia como el fusilamiento que se ve en el Tercero de Mayo de 1808 o en la obra Saturno Devorando uno de sus hijos. Sería imposible mostrar esas obras ante la eventual exacerbación de la agresividad de los niños, que según la tesis de la sentencia, de ese modo recibirían una "educación defectuosa".

Hay muchísimos ejemplos de expresiones artísticas o culturales que pueden aludir al tema de la muerte, del homicidio, y a otras terribles manifestaciones de la naturaleza humana que mayoritariamente reprobamos, pero que en ningún caso deben ser juzgadas como ilegales y, por lo tanto, prohibidas. Dígase sino el Carnaval de Riosucio (Caldas), que es una fiesta sobre el diablo, ser mítico que encarna todos los males, en la que participan niños, jóvenes y adultos. Esa es una expresión cultural que entonces debería prohibirse porque resulta una invocación alegre y festiva del Mal, lo que afectaría la psiquis de los niños.

El Estado ni desde su condición de legislador ni desde su condición de juez está en el derecho de señalarle a la comunidad el tipo de arte, de cultura, de literatura, música, danza, que debe ver o consumir. Eso violaría el artículo 20 de la Constitución y el derecho a tener una personalidad propia.

Tratándose de lo que en materia cultural pueden ver los niños, los padres y los adultos responsables de los niños son los que tienen la discreción para optar por los contenidos culturales, artísticos, etc., que los menores deben ver y apreciar. De los artículos 42 y 44 de la Constitución lo que se deriva es el derecho-deber de la familia, principalmente, de brindar educación y formación a los menores.

Los empresarios deben autorregularse para diseñar y estructurar los contenidos de los espectáculos que ofrecen al público en orden a sujetarse a lo que ya dispone con buen tino el Código Nacional de Policía: Que están en general proscritos los hechos obscenos porque atentan contra la moralidad pública. (Artículo 44, C. N. de Policía). Pero eso no significa que deban prohibirse las expresiones artísticas o culturales de los pueblos que no le gusten a una mayoría ¿O a una minoría?

El Estado lo que debe hacer es enseñar a valorar las manifestaciones artísticas y culturales para asegurar que los asociados libremente escojan lo que quieren ver, apreciar, defender, rescatar, etc., en materia de consumo personal de los llamados bienes y productos culturales y artísticos.

El Derecho sí puede intervenir de forma fuerte en la modulación de ciertas conductas de los asociados atadas al derecho de libertad de pensamiento y palabra pero desde la perspectiva penal. En efecto, el legislador bien puede convertir en delitos ciertas conductas que pudieran consistir en un franco abuso de esos derechos: injuria, calumnia, apología del delito. Y, en esa esfera, se acepta la intervención punitiva del Estado. Pero eso no tiene que ver con las expresiones artísticas o culturales, que son simbolismos de la realidad histórica y social de un pueblo, o de parte de él. La prohibición de consumo, disfrute, circulación de ciertos bienes culturales deberá siempre estar fundada en poderosas razones de orden público que deben discutirse en el escenario democrático previsto por la Constitución: El Congreso. Así lo estipulan los artículos 70 y 71 de la Carta.

El suscrito magistrado, en ejercicio de sus derechos constitucionales, expresa que no le gusta el espectáculo de la fiesta brava.

Debido a que el toro es herido y muerto por hombres provistos de diferentes clases de armas blancas en un colorido y alegre ritual, le parece una expresión cultural (un arte) grotesca y chabacana.

Igual piensa sobre el espectáculo público de las peleas de gallos, las de perros (que dizque también las hay), y, en general, así piensa de cualquier espectáculo artístico o no en que los animales resulten maltratados y expoliados. Los deportes violentos como el boxeo le producen escozor. Ciertas obras arte escénico de la televisión, tales como algunos novelones, no son de su gusto. Pero cree que carece de toda competencia legal para prohibir las expresiones culturales o artísticas que le parecen feas o grotescas a guisa de defender los derechos de la educación y de la salud mental de las personas menores de siete o mayores de esa edad. Aspira, más bien, a que la sociedad evolucione al punto que rechace espontánea y libremente ese tipo de espectáculos y obras.

De hecho, la sentencia tiene ese gran problema: que convierte en permitido un espectáculo artístico o cultural que considera violento o sangriento si se trata de espectadores que superan los siete años. Ese límite de edad, por eso mismo, se torna caprichoso.

En síntesis de lo expuesto, creo que el problema del fallo que me aparto es el de tener la buena intención de proteger la psiquis de los menores de edad a la manera de un buen padre de familia. Lo grave es que el Estado no puede asumir ese papel, menos mediante el recurso de criticar las expresiones artísticas o culturales de los pueblos, que por esa vía terminan siendo legales o ilegales, prohibidas o permitidas, lo que no corresponde a la naturaleza de esos entes ni al espíritu del Estado de Derecho pluralista y tolerante.

El Tribunal, entonces, ha asumido una posición antitaurina para concluir que la fiesta brava afecta la psicología de los niños menores, hasta el punto de prohibirla para ese grupo de personas, aunque estén acompañados de adultos.

No creo que un niño de esa edad deba asistir: a una fiesta brava, más por razones prácticas y de comodidad, pero esa decisión debe ser tomada por los padres o sucedáneos o por el empresario, que también puede regular el acceso a los espectáculos que ofrezca. El Estado-juez no debe sustituir esos ámbitos de autoridad salvo casos en que sea absolutamente indispensable proteger la integridad psicofísica de los menores, pero nunca desde la perspectiva de juzgar subjetivamente expresiones artísticas o culturales, como es la fiesta brava, quiérase o no.

Bien dijo Luis H. Aristizábal en la reseña del libro Toros, Toreros y Públicos, de Antonio Caballero, editado en 1992, "el antitaurinismo es un género literario como el taurinismo". Como tal, el antitaurinismo es un movimiento basado en una pura especulación académica, respetable; pero pura especulación que no puede servir de sustento de la prohibición de la fiesta brava, vista como obra artística, espectáculo, como expresión teatral, y cultural de la sociedad.

Tan es así que el fallo no se apoya en ninguna prueba científica para deducir los males que le atribuye a la exhibición de una corrida de toros ante niños. Se trata de una disertación literaria que acoge el discurso de la parte actora. Así es también este salvamento, que no lo acoge.

Sin perjuicio de todo lo dicho, es probable que la sentencia, haya caído en el vacío ante la derogación que el artículo 86 de la ley 916 de 2004 hizo de todas las normas, absolutamente todas, esto es, también las distritales, relativas a la fiesta brava. Es decir que ya estaría derogado por la ley el texto que se anuló. La nueva regulación no trae prohibición alguna.

HUGO BASTIDAS BÁRCENAS.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 T-576/94

2 T-395/98

 
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