RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del doctor Antonio Hernández Gamarra, Contralor General de la República, solicitó a la Sala concepto la viabilidad de ejercer control fiscal sobre la gestión de los curadores urbanos. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:

Como antecedente transcribió algunas disposiciones que a juicio de la entidad resultan pertinentes:

• Artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

• Ley 42 de 1993, sobre control fiscal.

• Ley 810 de 2003, por la cual se modifica la ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos.

• Decreto 1052 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo.

• Decreto 352 del 15 de agosto de 2002, expedido por el Distrito Capital, que otorga facultades a los curadores urbanos para verificar las bases de la liquidación del impuesto de delineación urbana.

• Resolución 32 del 26 de agosto de 2004 expedida por la Contraloría Distrital de Bogotá, que incluye a las curadurías como sujetos de control fiscal.

Con anterioridad a la consulta que nos ocupa, la señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó la opinión de la Sala sobre la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a las expensas que reciben los curadores urbanos y la sujeción de estos últimos al control fiscal, que se respondió mediante el concepto 1624 del 3 de febrero de 2005, cuya publicación se autorizó el 25 de febrero.

Como quiera que existe identidad entre algunos de los temas tratados en el concepto 1624, específicamente en lo relativo al control fiscal de los recursos que ingresan a las curadurías urbanas por las expensas derivadas del ejercicio de las funciones públicas a ellos confiadas, en ésta oportunidad, la Sala avocará únicamente los aspectos no tratados en aquella, vale decir, la procedencia del control fiscal de los curadores en el Distrito Capital, en materia del impuesto de delineación urbana y el alcance de su gestión frente a los recursos del suelo y subsuelo urbano.

¿Los curadores urbanos ejercen gestión fiscal en el Distrito Capital sobre los recursos que ingresan por concepto de impuesto de delineación urbana, cuyo hecho gravable es la expedición de las licencias de construcción?

El decreto 352 de 2002, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, por el cual se compiló y actualizó la normatividad sustantiva tributaria en el Distrito Capital, en el artículo 70 del capítulo IV, señala el carácter municipal de este tributo, cuya fuente se encuentra en la ley 97 de 1913, el Decreto-Ley 1333 de 1986¹ y el Decreto-Ley 1421 de 1993, el Acuerdo 20 de 1940 con las modificaciones del Acuerdo 28 de 1995 del Concejo de Bogotá.

En el decreto en comento, se establece que los elementos esenciales de este tributo son:

Las normas transcritas en materia del impuesto de delineación urbana vigentes en el Distrito Capital conducen a la Sala a afirmar que si bien es cierto, el hecho generador de este impuesto es la licencia de construcción que expiden los curadores urbanos en ejercicio de las funciones públicas atribuidas en la ley, también lo es, que jurídicamente el titular o sujeto activo del impuesto es el Distrito Capital, en quien se radican las facultades de control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro de dicho tributo.

Partiendo de la anterior premisa, la Sala revisó el marco de competencia atribuido a los curadores urbanos, específicamente, en la ley 388 de 1997, modificada por la ley 810 de 2003 y su desarrollo en el decreto 1052 de 1998 ¿reglamentario de las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo y al ejercicio de la curaduría urbana- con el fin de identificar las atribuciones de los curadores urbanos frente al impuesto de delineación, encontrando que las funciones públicas atribuidas a los curadores urbanos se circunscriben al licenciamiento, actividad en virtud de la cual, deben:

• Verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias ¿ artículo 9 de la ley 810 de 2003, modificatorio del artículo 101 de la ley 388 de 1997-.

• Verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias asociadas a la expedición de las licencias. Al respecto, prevé el artículo 54 del decreto 1052 de 1998:

Entonces, aunque el impuesto de delineación urbana se causa con la expedición de la licencia de construcción que expide el curador urbano, es el Distrito Capital, a través del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el encargado de fijar la metodología de cálculo para que los particulares liquiden dicho impuesto, con base en la tarifa determinada.²

En efecto, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante la Resolución No.1291 del 8 de octubre de 1993, desarrolló la metodología de cálculo del impuesto, para que el contribuyente responsable, a través de una liquidación privada, cumpla con la obligación.

Prevé, la resolución distrital 1291/93:

¿Quién ejerce, entonces, gestión fiscal en este caso? ¿El curador urbano cuando expide la licencia de construcción o el distrito o municipio que establece la metodología para la liquidación del impuesto, lo recauda y administra?

Para dar respuesta a los interrogantes, brevemente la Sala trae a colación los presupuestos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre los cuales se estructura el control fiscal, analizados en la consulta 1624, a saber:

• La línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, es clara al señalar que el control fiscal es una función pública que se ejerce por los organismos de control donde quiera que haya bienes o ingresos públicos.

• Para determinar cuándo un particular que realiza funciones públicas es sujeto de control fiscal, no basta analizar la naturaleza de la función que desempeña y la de los recursos que recauda o percibe, sino que es indispensable, además, verificar si realiza actos de gestión fiscal.

• La ley 610 de 2000 define en el artículo 3º las actividades que implican gestión fiscal, en los siguientes términos:

• La Corte Constitucional, en la Sentencia C-840 de 2001, al analizar el alcance de la definición legal del artículo 3 de la ley 610 de 2000, concluyó:

En la misma sentencia, esa Corporación, sobre la procedencia de la iniciación de juicios fiscales contra quienes tienen la titularidad jurídica de manejar fondos o bienes públicos, manifestó:

En estos términos, resulta claro para la Sala que no es dable predicar que los curadores urbanos realizan actos de gestión fiscal sobre los recursos que el distrito capital, recauda, controla, administra y fiscaliza por concepto del impuesto de delineación urbana, cuando su actividad en este tema, en particular, se circunscribe solamente a verificar que el contribuyente cumpla con las obligaciones tributarias que se causen con ocasión de la licencia, sin que dentro de sus obligaciones se encuentre la de revisar la consistencia técnica o económica del presupuesto de obra, el cual se determina por el contribuyente de acuerdo con una metodología prevista por el Departamento Administrativo del Distrito Capital. Tampoco recauda, ni administra, ni custodia esos dineros.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda derivar para el curador cuando proceda a expedir la licencia sin constatar el pago del impuesto o no advierta a la administración sobre errores en su liquidación.

Esta posición coincide con un concepto emitido por el Ministerio de Desarrollo Económico, citado en doctrina sobre la materia, en el cual se hace énfasis en la independencia de las expensas de otros cargos ¿artículo 54 del decreto 1052 de 1998.

La entidad consultante señala que los curadores urbanos adelantan una gestión que involucra bienes públicos como el suelo y el subsuelo urbanos, las rondas de los ríos y otras fuentes de agua y en algunos casos reservas forestales cuya administración se podría enmarcar en el ámbito de la vigilancia y control fiscal, basado en principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de costos ambientales previstos en el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 4º de la ley 42 de 1993.

Cabe entonces, precisar el alcance de las funciones de los curadores urbanos al expedir una licencia de construcción o de urbanismo con el fin de establecer si desarrollan gestión ambiental y por ende, están sometidos al control fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales cuando en el ejercicio de la función pública de licenciamiento se cause un daño ambiental.

La ley 810 de 2003, en el artículo 9º, por el cual se modificó el artículo 101 de la ley 388 de 1997, al definir que el curador urbano es el encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, loteo o subdivisión de predios en las zonas o áreas del municipio o distrito, señala:

Si bien es cierto, la figura del curador se concibió en el derecho urbano como un particular encargado de dar fe acerca del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en los distritos o municipios y de expedir las licencias de urbanismo o de construcción a solicitud de parte⁴, también lo es que el ejercicio de esa función pública está directamente relacionada con el medio ambiente, en tanto, las decisiones tomadas por el curador tienen un impacto en el entorno urbano ambiental, y están subordinadas al interés público⁵ y eventualmente afectan bienes enmarcados en el dominio eminente del estado o bienes de uso público.

Nuestra legislación, la jurisprudencia⁶, las normas internacionales sobre desarrollo sostenible y la doctrina nacional y extranjera, reconocen cada vez con más vehemencia que "no pueden separarse los temas de la naturaleza de los urbanos, porque todo está interrelacionado"⁷, pues el medio ambiente comprende:

Al respecto, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que orienta, en los términos del artículo 1º de la ley 99 de 1993, la política colombiana en materia ambiental y de desarrollo sostenible, consagra entre sus proclamas:

La intersección entre el derecho urbanístico y el derecho ambiental implica, la ordenación del territorio a través de instrumentos de planeación, que como el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) busca, entre otros fines, los de garantizar el uso del suelo, la preservación, uso y disfrute del espacio público, de las zonas de cesión obligatoria gratuita que por razones de urbanismo e interés general se incluyen en los proyectos de construcción que se presentan, así como la preservación de las zonas o áreas de terreno por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales o de utilidad pública.

Las consideraciones y principios anteriores llevaron al legislador en la ley 388 de 1997, a incluir los aspectos ambientales como determinantes en los planes de ordenamiento territorial que los municipios debieron formular en su momento.

En efecto la ley 388 de 1997, estatuyó:

Así las cosas, al analizar el contenido de las funciones del curador urbano y sus deberes frente a los derechos colectivos de rango superior que están ínsitos en las normas y principios que éste debe aplicar,⁹ la Sala concluye que el curador urbano, cuando expide una licencia de urbanismo o de construcción realiza un acto de gestión ambiental.

La doctrina extranjera define la gestión ambiental, en los siguientes términos:

Aunque en nuestra legislación no se encuentra una definición precisa sobre este concepto, la interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales y de la legislación urbana y ambiental, imponen reconocer la importancia de las decisiones administrativas de los curadores urbanos, en cuanto al mayor o menor impacto ambiental que ellas pueden generar¹¹.

Para efectos de resolver esta consulta se hace necesario ahora, profundizar el análisis de las competencias de la Contraloría General de la República en cuanto al control de la gestión ambiental. Con este fin, se revisarán las normas constitucionales y legales pertinentes.

Los artículos 8, 79, 80, 82 y 334 de la C.P., entre otros, se refieren al medio ambiente y le atribuyen al Estado el deber de intervenir para proteger su diversidad e integridad, conservar las áreas de especial importancia ecológica y de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, así como imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

De otra parte, el artículo 267 superior, establece que la Contraloría General de la República tiene la función de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, cuyo ejercicio incluye, además del control financiero, de gestión y de resultados de los recursos públicos, la valoración de los costos ambientales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 268, entre las funciones del Contralor General de la República, fija las siguientes:

"Artículo 268 C.P. (...) 5) Establecer la responsabilidad fiscal que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (...) 7) Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 8) Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. (...).". (Resalta la Sala)

El decreto ley 267 de 2000, por el cual se dictaron las normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de República, señala entre los objetivos de esa institución:

"Artículo 3º. Objetivos.- Son objetivos de la Contraloría General de la República, ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del control del patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio público." (Resalta la Sala)

E incluye dentro de la organización, una contraloría delegada para el medio ambiente, algunas de cuyas funciones son:

1. Dirigir y promover estudios de evaluación de la política y de la gestión ambiental del Estado y responder por los resultados y calidad de los mismos.

2. (...)

3. Ejercer la vigilancia fiscal que coadyuve al desarrollo sostenible y la minimización de impactos y riesgos ambientales.

4. Dirigir, con el apoyo de las demás contralorías delegadas, la elaboración del informe sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente y someterlo al Contralor General para su aprobación, firma y posterior presentación al Congreso de la República.

5. Dirigir la vigilancia de la gestión fiscal integral de las entidades pertenecientes al Sistema Nacional Ambiental y a las demás entidades que reciban o administren recursos públicos para la gestión ambiental.

6. Dirigir y coordinar la vigilancia de la gestión ambiental que corresponde efectuar a los servidores públicos responsables de la misma respecto de los distintos megaproyectos del Estado.

7. (...)

8. Propender a que el cálculo real y efectivo de los costos ambientales y de las cargas fiscales ambiéntales, sea incluido en las políticas, estrategias y gestión de las entidades y organismos fiscalizados en todo lo que tiene que ver con la recuperación de los ecosistemas, con la conservación, protección, preservación, uso y explotación de los recursos naturales y del medio ambiente.

9. (...) (Negrillas fuera del texto original).

Por su parte, la ley 42 de 1993 -artículo 8º- prevé que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta entre otros presupuestos, en la valoración de los costos ambientales, "de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados (...) cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos".

En conclusión, las normas transcritas le otorgan a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales en el ámbito de su jurisdicción ¿artículos 268 y 272 superiores- el deber de controlar la gestión ambiental de las autoridades encargadas de hacer cumplir las normas ambientales, entre las que se encuentran los curadores urbanos que, como quedó visto, desarrollan gestión ambiental cuando expiden licencias de urbanismo o construcción.

Sobre la responsabilidad de los curadores urbanos en el ejercicio de las funciones públicas de expedición de licencias de urbanismo y construcción, señala la ley 388 de 1997:

La Sala observa que este artículo comprende un primer tipo de responsabilidad, que es la disciplinaria por incumplimiento del deber de observar las normas legales en la expedición de las licencias de urbanismo o construcción.

Profundizando más, es importante preguntarse adicionalmente, ¿qué otro tipo de responsabilidad administrativa tienen los curadores urbanos cuando se produce un daño ambiental por una licencia de construcción o urbanismo expedida sin observar las normas ambientales o se permita la actividad constructiva en zonas de protección¹² o se afecten bienes colectivos ¿ patrimonio ecológico - espacio público? ¿Cuál es el alcance de la atribución de la Contraloría General de la República frente a la gestión de los curadores urbanos cuando se cause un daño ambiental?

La respuesta es que en esta segunda hipótesis, como lo señala el decreto ley 267 de 2000, la Contraloría tiene atribuciones para adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes hagan gestión ambiental, en este caso, contra los curadores urbanos, con el fin de que respondan por los daños ocasionados al patrimonio público ambiental como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa.

Sin embargo, hay que precisar que la vigilancia de la gestión fiscal de los curadores, en este aspecto, rebasa el campo de los sistemas tradicionales de control financiero y contable, pues de lo que se trata aquí es de aplicar un control de gestión que valore el costo del deterioro ambiental causado por decisiones ilegales. Dicho control, en los términos del artículo 267 de la Carta, debe efectuarse en forma posterior y selectiva, ya sea analizando los actos administrativos dictados por la curaduría, o bien inspeccionando in situ los proyectos autorizados, o en fin, investigando las denuncias y quejas que la ciudadanía presente.

De otra parte, los curadores son también sujetos de la responsabilidad patrimonial que se pueda derivar como resultado de los procesos contenciosos que se adelanten ante esta jurisdicción contra los actos administrativos expedidos por ellos ¿artículo 90 C.P-.¹³ Señala la doctrina nacional sobre este particular:

Por último, es procedente mencionar que la ley 472 de 1998 ¿artículo 4º- faculta a cualquier persona para hacer uso de las acciones populares cuando está en juego un interés colectivo, para que se protejan, entre otros derechos, el de gozar de un medio ambiente sano y sostenible, la protección de áreas de especial importancia ecológica, la preservación y restauración del medio ambiente, el goce del espacio público, el derecho a la seguridad y prevención de desastres y, "la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.".

En relación con la pregunta sobre la viabilidad de aplicar por analogía a los curadores el régimen jurídico de control fiscal que se ejerce sobre los servidores públicos, o sobre otros particulares que ejercen funciones públicas, la Sala considera que no es necesario acudir a este mecanismo de interpretación, pues las curadurías, en tanto ejercen gestión fiscal sobre las expensas que reciben y administran son sujetos de control fiscal, así como también lo son por la gestión ambiental que realicen al expedir una licencia de construcción o de urbanismo. En los términos de la ley 153 de 1887, la analogía procede cuando no exista ley exactamente aplicable, hipótesis que como ya se vio no ocurre en este caso.

La Sala considera importante, reiterar la recomendación formulada en el concepto No. 1624 del 2005, en el sentido de que con fundamento en la facultad constitucional consagrada en el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política, atribuida al Contralor General de la República para dictar las normas generales tendientes a armonizar los sistemas de control fiscal en todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, sería procedente que mediante acto administrativo señale los lineamientos que permitan unificar el sistema de control fiscal de las curadurías urbanas en todo el país, de manera que éste corresponda a la naturaleza jurídica de las mismas y a las funciones que desempeñan.

1. Los curadores urbanos como particulares que ejercen funciones públicas y manejan recursos públicos ¿expensas- están sujetos al control y vigilancia fiscal que ejercen las contralorías distritales y municipales. El fundamento jurídico de esta respuesta se desarrolló por la Sala en el concepto 1624 de 2005, cuya copia se anexa.

2. Los curadores urbanos al ejercer la función pública de licenciamiento urbanístico y de construcción, realizan o ejecutan actos de gestión ambiental y son responsables fiscalmente cuando con ocasión de su conducta dolosa o gravemente culposa causen un daño ambiental.

3. Como quiera que los curadores urbanos son sujetos de control fiscal de acuerdo con las razones expuestas en este concepto, no es necesario, al tenor de la ley 153 de 1887, acudir a la analogía para aplicar el régimen de responsabilidad fiscal que cobija a los servidores públicos o a otros entes privados que ejercen funciones públicas.

4. Aunque las licencias de construcción expedidas por los curadores urbanos constituyan el hecho generador del impuesto de delineación urbana, los curadores no realizan actos de gestión fiscal sobre los recursos económicos que ese impuesto genera.

Transcríbase este Concepto al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese una copia al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala