RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Noviembre 04 de 2004

Doctor

Director

Departamento Técnico Administrativo Medio Ambiente- DAMA

Carrera 6 No. 14-98

Ciudad

Respetado Doctor Escobar:

Recibimos la invitación al comité de conciliación de la referencia. Lamentablemente no fue posible la asistencia de esta Dirección, no obstante y como quiera que el tema tratado esta relacionado con el análisis y viabilidad de una acción de repetición por el pago del incentivo, ordenado en cumplimiento de una sentencia que resolvió una acción popular y/o de grupo. Sobre este particular consideramos pertinente hacer algunos comentarios.

1. NATURALEZA JURÍDICA DEL INCENTIVO O RECOMPENSA EN LA ACCIÓN POPULAR.

Los incentivos están regulados en la Ley 142 de 1998, capitulo XI, artículo 39 al disponer que el demandante en una acción popular tendrá derecho a un incentivo que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos legales y para aquellas en las que se persiga salvaguardar la moralidad administrativa el accionante tendrá derecho a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón a esta.

Al consultar el antecedente de esta norma se encontró que¹, surgieron varias recomendaciones y conclusiones, entre ellas, que se determinara a favor del actor algún tipo de recompensa o retribución en el evento de que se logre el restablecimiento del derecho colectivo, esa gratificación estaría basada en el interés manifestado por los derechos colectivos, el trabajo realizado y el riesgo que corría el accionante. Por su parte, la Defensoría del Pueblo consideró que la recompensa o incentivo debería entenderse como una compensación del tiempo, el trabajo y el dinero invertidos por el accionante en el proceso toda vez que la finalidad de las acciones populares es la protección de bienes jurídicos de interés general. En la motivación de los proyectos acumulados² que originaron la citada ley, también se indico que el incentivo sólo puede predicarse en las acciones populares y no en las de grupo, como quiera que éstas últimas tienen como finalidad obtener una indemnización de perjuicios al grupo y por lo tanto no es procedente decretar incentivo económico a su favor.

El incentivo, conforme su significado gramatical corresponde a algo que se mueve o excita a desear o hacer una cosa. Así, en materia de acción popular el incentivo es una recompensa o premio, constitutivo en el pago de una suma de dinero que fiche por finalidad estimular la protección y defensa de los intereses colectivos a través de esta acción constitucional, así también lo contempla la Jurisprudencia Constitucional³ cuando estudia la legitimidad de las acciones populares:

"Pueden ser interpuestas por persona o nombre de la comunidad sin exigirse requisito sustancial de legitimación "Como el actor es un verdadero defensor del interés público se consagra un incentivo en su favor que es fijado por el juez entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales, Cuando el actor es una entidad pública el incentivo se destina al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos".

2. RECONOCIMIENTO INDEMNIZATORIO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN.

La acción de repetición requiere como presupuesto la existencia del pago de una condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto en la que se hecho un reconocimiento indemnizatorio a cargo del Estado (Art. 2 ley 678 de 2001). Así mismo, dispone que la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar (Parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001.

Como quiera que en la sentencia que resuelve las pretensiones de la acción popular o de grupo, el juez puede hacer varias declaraciones y condenas, resulta necesario revisar a la luz de la Ley 472 de 1998 el contenido respectivo y así determinar, conforme el comentado artículo 2 de la Ley 678 de 2001, el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición.

Conforme el artículo 34 de la ley 472 de 1998, en el aparte que regula las Acciones Populares (Titulo II), la sentencia que da por terminado el proceso de la acción popular debe contener:

1-. Orden de hacer o de no hacer

2-. Condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo.

3-. Exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

4-. Fijar el monto del incentivo para el actor popular.

Por su parte, el artículo 65 de la citada ley la sentencia que resuelve la acción de grupo deberá resolver, como mínimo, lo siguiente:

1-. El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales.

2-. El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que pueden reclamar la indemnización correspondiente.

3-. Ordenar la publicación por una sola vez, de un extracto de la sentencia.

4-. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida.

5-. La Liquidación de los honorarios del abogado coordinador.

Como se observa, en ambas acciones el juez puede ordenar el reconocimiento indemnizatorio del daño que se cause a los derechos colectivos demandados. En la acción popular además de ordenar obligaciones de hacer y no hacer puede ordenar el pago del incentivo o recompensa por incoar la acción popular a favor del demandante. En la acción de grupo, además de ordenar la indemnización colectiva del daño, puedo señalar la liquidación de costas y honorarios del abogado coordinador.

3. CONCLUSIONES.

Se tiene entonces, que en las sentencias que finiquiten la acción popular solo procederá la acción de repetición contra el valor que la entidad haya pagado por concepto de "pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad publica no culpable que los tenga a su cargo". La condena relacionada con el pago del incentivo o recompensa a favor del demandante no será susceptible de repetirse como quiera que su naturaleza jurídica no corresponde al de "reconocimiento indemnizatorio" exigido en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, tal como se explicó en el primer punto de este documento.

En cuando a la providencia que decida las pretensiones de la acción de grupo, la acción de repetición procederá contra el valor que la entidad pague por concepto de "pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales", y además, contra el valor de las costas y honorarios que se liquidan a favor del apoderado coordinador, aditamentos que resultan repetibles conforme el comentado parágrafo del artículo 11 de la ley 678 de 2001.

Esperamos que las anteriores consideraciones sean útiles, informando que éstas sólo tienen el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Muy atentamente,