RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, CONCEJO DISTRITAL

DE BOGOTÁ, CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ

En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 472 de 1998, el señor LUIS ALFREDO MATTOS VÁSQUEZ, actuando en nombre propio, solicita que se protejan los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa.

En defensa de los intereses colectivos invocados, la parte actora formula como pretensiones las siguientes:

"PRIMERO.- Se ordene al señor Acalde Mayor de Bogotá D.C., en su condición de representante legal y administrativo del Distrito Capital, así como a cada uno de los representantes legales y administrativos del Honorable Concejo de Bogotá D.C., de la Personería Distrital Distrital, de la Contraloría Distrital y de la Veeduría Distrital, para que se abstengan de aplicar el Artículo 28 del Acuerdo No. 25 de 1.990, en lo atinente a la liquidación y pago de la Prima Semestral, por ser contrario a la Constitución y la Ley."

"SEGUNDO.- Se ordene que las entidades accionadas, citadas anteriormente, deben liquidar, reconocer y pagar la Prima Semestral única y exclusivamente en los términos del Decreto 1042 de 1.978, con la modificación introducida en el Decreto 916 del 30 de marzo de 2.005."

"TERCERO.- Se ordene al Honorable Concejo de Bogotá - Mesa Directiva o a la autoridad Distrital que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se inicie y de trámite a la acción administrativa o contenciosa, tendiente a la derogatoria, revocatoria o anulación del artículo 28 del Acuerdo 25 de 1.990."

"CUARTO.- Se fije con cargo a cada una de las entidades accionadas y a favor del demandante el incentivo previsto en la norma pertinente, esto es el contemplado en el artículo 40 de la ley 472 de 1.998, previa determinación de la diferencia económica entre la liquidación prevista en el artículo 20 del Acuerdo 25 de 1.990 y la que resulte acorde con la ley, esto es el Decreto 1042 de 1.978, artículo 58, 59 Y 60, ya la modificación introducida en el Decreto 916 del 30 de marzo de 2.005. La diferencia económica resultante entre las dos liquidaciones, constituye el Valor Real del Daño Evitado, es decir la suma que se recupera para cada una de las accionadas y que ingresa a su patrimonio."

"QUINTO.- Conformar un Comité para verificar el cumplimiento de la Sentencia conforme lo dispone el artículo 34 de la Ley 472 de 1.998, inciso 5°,"

"SEXTO.- Disponer lo relativo a las costas del proceso acorde con el fallo de la Corte Constitucional, a cargo de las Entidades Públicas."

De la demanda se resaltan los siguientes fundamentos de hecho:

1. El actor parte de enunciar las diversas normas que consagran el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital, afirmando que deben aplicarse las disposiciones de la Ley 4ª. de 1992, tal como lo establece el Estatuto Orgánico de Bogotá.

2. Hace referencia igualmente al Acuerdo Distrital No. 25 de 1990, Por el cual se expide el presupuesto ordinario de rentas e ingresos y de inversiones y gastos para la vigencia fiscal del 10 de enero a 31 de diciembre de 1991 y se dictan otras disposiciones'; el cual estableció o creó en el artículo 28 que trata de la Clasificación y Definición de los Gastos, más concretamente en el acápite de Definiciones - Gastos de Funcionamiento - Servicios Personales, un gasto al que denominó: Prima Semestral, con el siguiente tenor:

"Prima semestral. Esta prima se pagará como prestación social extralegal a los empleados y trabajadores de la administración central del Distrito, que hayan laborado durante el primer semestre del año y proporcionalmente a quienes laboren por lo menos tres (3) meses completos en ese semestre, y que equivale a treinta y siete (37) días de salario.

3. Arguye el actor que dicho Acuerdo Distrital,al crear la "Prima Semestral", es contrario a la Constitución y a la ley, y en tal sentido debe ordenarse su inaplicación, toda vez que la liquidación, reconocimiento y pago de esta prima extra legal, constituye una "desviación o disposición indebida de dineros públicos que atenta directamente contra el Derecho a la Debida Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público".

1. Mediante auto del 25 de mayo de 2005, se admitió la presente acción (FI. 71, c. 1) Y en la misma fecha se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora (Fls. 73 - 74).

2. Una vez notificadas, las entidades demandadas contestaron la demanda en forma oportuna (Fls. 8 - 174).

3. Mediante auto del 9 de septiembre de 2005, se resolvieron las solicitudes de coadyuvancia y de integración de litisconsorcio necesario así:

Se aceptó la intervención como coadyuvantes del extremo pasivo a la ASOCIACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. (ASOSOB); DENISE MORALES SIERRA, JORGE NAIN RUIZ DITA, PERCY OYOLA PALOMO y RICARDO DIAZ RODRIGUEZ; MARTHA PINEDA GUIO, representante del SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DISTRITALES "SINDISTRITALES"; el presidente y miembros de la Junta Directiva de la organización sindical de TRABAJADORES DE CATASTRO "SINTRACATASTRO"; JOSÉ DARÍO MUÑOZ CARVAJAL, presidente y representante legal de la Asociación Nacional de Empleados de las Contralorías de Colombia "ASCONTRACOL"; EDGAR ACERO JIMÉNEZ, representante legal y presidente de la Organización Sindical de Trabajadores de la Contraloría de Bogotá "ORSINTRAC",; ALBERTO CIFUENTES OSORIO y CARLOS ARTURO ROMERO OSPINA; y, HECTOR LAZARO RODRIGUEZ RODRIGUEZ presidente de la Asociación de Funcionarios de la Contraloría de Bogotá "ASFUCONDIS".

De otra parte, se aceptó la intervención del señor ÁLVARO ANDRÉS PONCE REYES, como coadyuvante del extremo activo.

Y finalmente, se rechazó la solicitud de integrar el litisconsorcio necesario por parte de ASOCOB.

4. En la misma fecha, se fijó el día 29 de septiembre de 2005, para llevar a cabo la audiencia especial de Pacto de Cumplimiento (FI. 312), audiencia que en su oportunidad se declaró fallida.

5. A través de auto del 20 de octubre de 2005, se aceptó la intervención de CAMELO CASTILLA, RICARDO VANEGAS MATURANA, ESPERANZA DUQUE CALDERÓN, JUAN CARLOS HERNANDO SALINAS RICAURTE y JOSE CIPRIANO LEÓN, como coadyuvantes de las accionadas. (FI. 391).

6. En la misma fecha, se decidió sobre el decreto de medios de prueba (Fls. 392 - 393), e igualmente, como las pruebas decretadas se limitaron a las documentales aportadas por las partes, se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión (FI. 394), término dentro del cual sólo hicieron uso de su facultad legal, los demandados Distrito capital, Personería de Bogotá y Contraloría de Bogotá, así como los coadyuvantes ASOCOB y ASCONTRACOL.

El accionante fundamenta sus pretensiones en las siguientes normas: artículo 129 del Decreto 1421 de 1993, artículos 10 y 12 de la Ley 4a de 1992, artículo 10 del Decreto 1133 de 1994, Decreto 1919 de 2002, artículos 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1998, artículos 6 y 18 del Decreto 916 de 2005.

Igualmente invoca pronunciamientos y conceptos del Consejo de Estado según los cuales "tanto el régimen salarial como el régimen prestacional de los empleados públicos, entre ellos el de los empleados del distrito, es de carácter legal y que los actos que lIegaren a establecerlo por fuera de tal consagración constitucional son inaplicables"

Lo anterior, para argüir que el Acuerdo Distrital No. 25 de 1990 "es a todas luces contrario a la Constitución y a la ley, y en tal sentido debe ordenarse su inaplicación, pues surge con claridad meridiana la imposibilidad de continuar reconociendo y pagando una prestación extralegal, aspecto que la Administración Distrital y las entidades accionadas han omitido en forma maliciosa, deliberada, reiterada y negligente, toda vez que en los Conceptos de 18 de julio de 2.002 y de diciembre 14 de 2.000 se expresó que ante tal situación inconstitucional no existe la posibilidad de argumentar el principio de favorabilidad y es procedente inaplicar el acto que desborde los límites legales y constitucionales. Así las cosas, la actividad administrativa de liquidar, reconocer, y pagar la citada prima extralegal no se ciñe a los postulados señalados en el artículo 209 de la Constitución Política".

Y en cuanto a su implicación sobre los derechos colectivos invocados, manifiesta que "el beneficio extralegal citado, cuya inaplicación se solicita ordenar, es perverso para las finanzas del Distrito Capital, el de las entidades accionadas y para la comunidad en general que ve con desagrado como una gran parte de su patrimonio conformado con sus impuestos se destina para un reconocimiento y pago de una prebenda burocrática ilegal, constitutiva de una desviación o disposición indebida de dineros públicos que atenta directamente contra el Derecho a la Debida Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público, principios y derechos estos que es procedente proteger".

El señor Ponce Reyes, en su calidad de coadyuvante, reitera los argumentos del actor, citando conceptos del Consejo de Estado adicionales, relacionados con la competencia de regulación en materia de prestaciones sociales de los empleados públicos, insistiendo en la naturaleza prestacional de la prima de servicios cuya inaplicación se pretende.

En ejercicio de su derecho de defensa, esta entidad se opone totalmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que las mismas son contrarias a derecho y bajo el entendido que las autoridades accionadas no han causado agravio alguno a los derechos colectivos que se dicen violados.

Para sustentar su posición, lo cual empieza por exponer cómo se han producido, en orden cronológico, las modificaciones normativas que involucran y definen lo relacionado con la prima de servicios cuestionada por el demandante.

Se refiere en primer lugar al Decreto 1042 de 1978, el cual fue expedido para definir que "el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante". Así, afirma que esta norma no tenía alcance alguno respecto de los servidores vinculados a las entidades territoriales y por ende, ninguna relación con los servidores públicos del Distrito capital, pues ellos, "no pertenecían entonces, como tampoco pertenecen ahora, a ninguna de las entidades que se mencionan en la preceptiva invocada por el demandante".

El anterior decreto, que fue modificado en innumerables oportunidades, entre ellas el Decreto 916 de 2005, no tiene alcances que permitieran su aplicación en el ámbito Distrital. Este último decreto modificatorio, se dictó con el fin de fijar "las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones".

Pero explica que a partir del 10 de septiembre de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1919 de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central o descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, Distrital y municipal, a las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, a las veedurías, etc., "gozan del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. Son aplicables en consecuencia, en materia prestacional a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional en esencia las normas contenidas en el Decreto 1045 de 1978. Por remisión del Decreto 1919 de 2002, ese mismo régimen también se aplica a todos los empleados de las entidades territoriales".

Igualmente afirma que según el Decreto 1045, artículo 5°, le corresponde reconocer y pagar a las Entidades nominadoras, las siguientes prestaciones sociales: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y auxilio de cesantía. "No consagra esta normatividad como prestación social la prima de servicios, beneficio que, como veremos más adelante, es regulado por el Decreto 1042 de 1978 como un factor salarial".

Luego de la anterior exposición, pasa a describir el caso del Distrito Capital así: "el Concejo de Bogotá mediante Acuerdo 14 de 1977, en el Artículo 5° creó la prima semestral para los funcionarios distritales equivalente a quince (15) días de sueldo, norma reglamentada por el Decreto Distrital 691 de 1978. Posteriormente esa misma Corporación mediante el Acuerdo 25 de 1990 califica la prima semestral como una prestación social de carácter extralegal, fijando su monto, al señalar que equivale a treinta y siete (37) días de salario y además señala los factores para su liquidación".

Y sigue: "Revisado el Acuerdo 14 de 1977 establecemos lo siguiente: Si bien es cierto dicha normatividad no señala de manera expresa la naturaleza de jurídica de la prima de servicios al revisar el texto completo vemos la materia que regula es eminentemente salarial, siendo así que, fija la escala de remuneración para las diferentes series y clases de empleos; establece la nomenclatura, grado y remuneración para las series y clases de empleos; determina el aumento porcentual de los salarios de los funcionarios distritales, entre otros temas. (...) En conclusión, el Acuerdo en mención es el origen de la denominada prima semestral a que se refiere la demanda",

Por todo lo anterior, concluye esta entidad lo siguiente:

"la prima semestral no es una prestación social de origen extralegal, como lo sostiene el Acuerdo 25 de 1990, pues está demostrado que su fuente de creación es una norma jurídica expedida por el Concejo Distrital, contenida en el Acuerdo 14 de 1977.

Respecto de la calificación como prestación social, dada la naturaleza y contenido del Acuerdo 14 y su similitud con la prima de servicios de orden nacional, concluimos, por el contrario, que se trata de un factor salarial.

De manera que el Acuerdo 25 de 1990 incurre en dos (2) imprecisiones: calificar la prima de servicios como una prestación social y darle carácter extralegal, situación que sin duda indujo al demandante, sobre la base de lo establecido en el Decreto 1919 de 2002, a pretender que el Distrito se abstenga de aplicar el artículo 28 del Acuerdo 25 de 1990 en la parte referida a la prima semestral y en su lugar se de aplicación del Decreto 1042 de 1978, norma esta inaplicable a la luz del citado Decreto 1919 en las entidades del orden territorial, pues lo que se aplica en estas entidades a partir del 1 de septiembre de 2002 en virtud de tal disposición, es el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y no su régimen salarial, establecido en el Decreto 1042 de 1978".

A renglón seguido, hace algunas consideraciones sobre los derechos colectivos invocados por el accionante. Finalmente, afirma que "el actor ha seleccionado de manera equivocada la acción jurisdiccional que debe ejercitarse para obtener la nulidad de actos administrativos como el Acuerdo del Concejo de Bogotá, tantas veces criticado en esta demanda. La acción que debe ponerse en marcha es la de nulidad y no la Acción Popular, pues una y otra tienen finalidades diferentes y aunque en ocasiones como la presente puedan generar alguna confusión en el accionante, es claro que el radio de acción de cada una de ellas es diverso".

Esta entidad empieza su defensa haciendo algunas consideraciones en relación con la "IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR Y LÍMITES DE LA COMPETENCIA". En su criterio, las pretensiones son improcedentes a través de este mecanismo judicial, por lo siguiente:

"la inaplicabilidad del acto administrativo es una consecuencia de su declaratoria de nulidad, toda vez que el acto anulado sale de la órbita jurídica, desaparece y lógicamente es inaplicable, pues, los únicos motivos determinantes del contencioso de anulación son los de tutelar el ordenamiento jurídico. No es discutible que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos y así lo dispone el artículo 83 del correspondiente estatuto, pero dicho juzgamiento y conforme al ordenamiento jurídico lo asume a través de las respectivas acciones y es así como para el caso debatido en el proceso que nos ocupa, la acción correspondiente es la de simple nulidad o llamada contencioso exclusivo de la legalidad o contencioso objetivo, consagrada por el artículo 84 del Estatuto Contencioso Administrativo, por consiguiente en nuestro país y por tanto la inaplicabilidad de los actos administrativos solo la pueden declarar las autoridades contencioso administrativas, según la distribución de competencia, y dentro del escenario procesal correspondiente, esto es, la acción señalada en el artículo 84 del C.C.A."

Así, insiste en que se desnaturalizaría la acción popular si se accede, a través de este mecanismo, a las pretensiones de inaplicación del Acuerdo 25 de 1990 que formula el accionante, pues los actos administrativos gozan de presunción legal y por tanto "el juez de la acción popular no tiene competencia para tomar decisiones que impliquen el desconocimiento de tales presunciones legales". Para lo anterior, cita algunos pronunciamientos del H. Consejo de Estado.

De otra parte, alega la "INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS COLECTIVOS" afirmando que no se han vulnerado ni amenazado los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Para ello, enuncia el contenido y alcance de estos derechos según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que los métodos señalados por la jurisprudencia para evaluar el cumplimiento de los principios que guían la actividad administrativa, son de difícil aplicación en el caso bajo estudio, "toda vez que no se identifican claramente actuaciones que puedan vulnerar los derechos colectivos señalados por el actor". Y en su sentir, no se evidencia vulneración o amenaza a la moralidad administrativa, afirmando que "el pago de un emolumento salarial creado por una norma bajo todos los presupuestos de constitucionalidad y legalidad, no constituye por sí solo un quebranto o amenaza al derecho a la moralidad que debe orientar las actuaciones que adelanten las autoridades públicas (...). Así las cosas, no es cierto como equivocadamente lo afirma el actor, que se esté causando un perjuicio a los derechos e intereses colectivos invocados, pues no se trata de ninguna prebenda y mucho menos ilegal, por el contrario, como se demuestra con claridad meridiana en este escrito, en las actuaciones de la Administración prevalecieron los fundamentos constitucionales y legales para la expedición del acto administrativo y por tanto la obligatoriedad de las autoridades administrativas de dar cumplimiento a la normatividad, pues éste si es uno de los principios que orienta la función pública",

Finalmente, presenta una serie de consideraciones adicionales sobre la "LEGALIDAD DE LA PRIMA SEMESTRAL", insistiendo en que el Acuerdo 25 de 1990 está revestido de presunción de legalidad pues "en efecto, dicho acto administrativo de carácter general lo profirió la aludida Corporación debidamente facultada por el Artículo 95 del Acuerdo No. 6 de 1985 "Por medio del cual se expide el Código Fiscal", normatividad a su vez expedida por dicho Concejo en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 16 del artículo 13 del Decreto-Ley 3133 de 1968, ciñéndose así a las normas superiores pertinentes y dentro del marco de las mismas".

Además, hace una exposición cronológica de las normas que regulan la materia, para concluir que la prima semestral discutida por el actor no es una prestación social sino un factor salarial y por tanto no son de recibo sus afirmaciones, y que el mismo no fue creado por el Acuerdo 25 de 1990 sino por el Acuerdo 14 de 1977, siguiendo los parámetros fijados por el Legislador en Decreto-Ley 1045 de 1978, el cual definió que "la prima de servicios, pagadera en el mes de junio, es factor salarial y no prestación social, como equivocadamente afirma el demandante",

Afirma que corresponde al actor la carga de probar la vulneración de los derechos colectivos invocados, "para lo cual resultan insuficientes las afirmaciones como las contempladas en los numerales 10, 11, 12 Y 13 del acápite hechos de las demanda en estudio."

Luego, hace un estudio normativo relativo al Acuerdo 25 de 1990: sus antecedentes y sobre la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos, específicamente del nivel distrital, concluyendo que la prima de servicios a que se refiere el Acuerdo atacado, constituye factor salarial, tal como se desprende del Decreto Ley 1042 de 1978, y por tanto el Concejo Distrital no excedió sus competencias al expedir el Acuerdo 25 de 1990. Y sigue diciendo:

"El referido acuerdo además de gozar de presunción de legalidad, no vulnera la Constitución ni la ley, toda vez que la prohibición para abrogarse facultades las Corporaciones Públicas contenidas en la Ley 4 de 1992 se refiere a las prestaciones sociales pero no puede predicarse para aspectos salariales.

Aclarada la naturaleza salarial de la prima de servicios, es necesario concluir que no hay fundamento legal ni fáctico para que el Tribunal acceda a decretar la revocatoria, la derogatoria o la inaplicación del Acuerdo 25 de 1990, pues éste no es contrario al cuerpo normativo de carácter nacional contenido en el Decreto 1919 de 2002 ni tampoco vulnera la ley 4a de 1992 ni mucho menos la Constitución Política".

A renglón seguido, se adentra en la defensa tendiente a alegar la inexistencia de violación del derecho colectivo de la moralidad administrativa y del patrimonio público. Afirma en este sentido:

"(.) el concepto de moralidad pública debe confrontarse con el conjunto de normas y principios superiores que sirven de fundamento legal al Acuerdo 25 de 1990, puesto que no puede quedar a la libre interpretación de cada individuo, toda vez que las actuaciones de la Veeduría Distrital y los demás organismos distritales están guiadas por la buena fe y el acatamiento de los principios de la actuación administrativa en el cumplimiento de sus funciones y para este caso los hechos y omisiones narrados por el demandante no constituyen afectación de este derecho colectivo.

(...) El artículo 40 de la precitada Ley 472 "parte del presupuesto de que tanto el particular como el funcionario actuaron corruptamente, hecho que deberá ser probado por el demandante", lo que no ha ocurrido en el presente caso, pues el pago de la prima semestral obedece al cumplimiento del Acuerdo 25 de 1990, por parte de las entidades demandadas, el cual goza de presunción de legalidad y consagra legalmente esta prestación de naturaleza salarial. En otras palabras, al estar vigente el mencionado acuerdo y produciendo plenos efectos jurídicos, las entidades respectivas no pueden válidamente sustraerse de tal obligación.

(...) Es por esta razón que en el presente caso no se observa de la Veeduría Distrital haya vulnerado tal derecho colectivo. La situación aquí es totalmente diferente, pues se ha invocado una acción popular para demandar la nulidad un Acuerdo (sic), expedido en legal forma, sin allegar las pruebas necesarias.

Tal como está enunciada la demanda, la parte actora no ha cumplido con la carga de la prueba, es decir, demostrar la acción dañosa de la administración. Por el contrario, plantea simples apreciaciones subjetivas, opiniones, y valoraciones erradas, toda vez que no se ha afectado el patrimonio público distrital, ya que la citada prima semestral a más de estar contenida en normas de carácter especial, está debidamente soportada en las competencias de los concejos distritales".

Finalmente, propone como argumento exceptivo, la "AUSENCIA OE RESPONSABILIDAD", indicando que "la Veeduría no ha vulnerado derecho colectivo alguno, en la medida en que existe un mandato legal que ordena el pago de la prima semestral, como es el Acuerdo 25 de 1990 expedido en legal forma y acorde con sus competencias constitucionales por parte del Concejo de Bogotá D.C.. Prosperan las acciones populares cuando se verifica acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Así, para que la administración sea responsable debe haber producido una actuación, entendida como hechos, actos, operaciones, vías de hecho y omisiones, que sea irregular. Así mismo debe existir tanto un perjuicio cierto, real, especial y directo en cabeza de los sujetos titulares de los intereses afectados, como un nexo causal entre la conducta desplegada por la administración y el perjuicio causado o amenaza debe ser efecto o resultado del actuar de la administración. En consecuencia, en el caso que nos ocupa no se ha demostrado cuál es el hecho de la administración o actuación que haya amenazado o puesto en peligro los derechos e intereses colectivos de la comunidad por lo cual se reitera la ausencia de responsabilidad de la Veeduría Distrital".

Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. representada por la Secretaría General, expone igualmente los antecedentes normativos de la prima semestral acusada, su naturaleza y la competencia para su regulación, arribando a las mismas conclusiones que las demás entidades demandadas.

En efecto, insiste en que la demanda parte de la "premisa errada de considerar la prima de servicios como factor prestacional, razón por la cual se debe precisar este concepto", siendo que por el contrario, "el Acuerdo 25 de 1990 no consagra una prestación social sino un factor salarial y si bien es cierto es una norma especial de inferior jerarquía no ha sido derogada por normas generales ni especiales". Igualmente afirma :

"la vida jurídica del mencionado Acuerdo 25 de 1990 es completamente independiente del tema vinculado al Decreto 1919, habida cuenta que el contenido del primero es especial y se refiere a salarios y el del segundo es general y corresponde a materia prestacional que son conceptos distintos y cada uno tiene una regulación propia, la cual es confundida por el actor como si dichas materias se trataran bajo la misma óptica, confundiendo salarios con prestaciones sociales y por ello llega a conclusiones erradas y sin soporte jurídico alguno, porque parte de una premisa inadecuada, confundiendo la naturaleza de la prima semestral y las competencias concurrentes que se tiene para fijar salarios, con las disposiciones que se refieren a prestaciones sociales."

Además, manifiesta además que si el actor cree que existe contraposición entre el Acuerdo 25 de 1990 y la legislación nacional, lo lógico es que demande su nulidad, pero frente a la Constitución y la ley y no frente a normas de carácter general que no regularon el tema específico que consagra el citado acuerdo.

Finaliza afirmando que la parte actora no cumplió su carga probatoria tendiente a demostrar la acción dañosa de la administración, y por el contrario, se limita a plantear apreciaciones subjetivas alimentadas por valoraciones erradas de la realidad, pues no se ha afectado el patrimonio público distrital, ya que la citada prima semestral a más de estar contenida en normas de carácter especial está debidamente soportada en las competencias de los concejos distritales. Y en últimas "la existencia de cualquier beneficio salarial no puede ser considerado en sí mismo como vulnerador de derechos colectivos; debe existir prueba de la amenaza o menoscabo de un derecho colectivo".

En total armonía con las anteriores disposiciones, el legislador facultó al juez, para que al momento de fallar, si prosperan las pretensiones, se:

"(...) profiera una orden de hacer o no hacer, donde se defina de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. (Artículo 34 Ley 472 de 1.998).

Obsérvese que si bien se está frente a una acción constitucional, de naturaleza pública, donde por regla general es mayor el campo de acción del órgano judicial; el Legislador consagró una determinada congruencia entre la sentencia y las pretensiones de la demanda; en consecuencia, el juez tiene una facultad o atribución amplia para determinar la orden que pronunciará, pero la misma debe ser congruente con la acción u omisión que resultó probada y que es la causa de la violación de un derecho colectivo; en otros términos, la finalidad de la sentencia no es otra que erradicar la causa de la violación o amenaza del derecho colectivo.¹

No existe duda para reiterar que el ejercicio de las acciones populares conlleva la protección de un derecho colectivo, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares; de ahí el por qué se diferencia este tipo de acción de otras, habida cuenta que en estricto sentido no constituyen una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes.

Tanto las entidades demandadas como algunos de los coadyuvantes del extremo pasivo, aducen como argumento de defensa, la Improcedibilidad de la Acción Popular por consistir las pretensiones en la inaplicación por ilegal o la nulidad de un acto administrativo de carácter general para lo cual existe un mecanismo de defensa judicial propio, cual es la acción de simple nulidad ante esta Jurisdicción.

Así, para la Sala, la primera cuestión a resolver radica en determinar la procedibilidad de la acción popular, en el presente caso, teniendo en cuenta que el accionante discute aspectos relacionados con la legalidad de un acto administrativo de carácter general (el Acuerdo Distrital No. 25 de 1990 "Por el cual se expide el Presupuesto Ordinario de Rentas e Ingresos y de Inversiones y Gastos para la Vigencia Fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 1.991 y se dictan otras disposiciones") solicitando la inaplicación de uno de sus artículos, por considerarlo contrario a las normas superiores y por ende, vulnerador de los derechos colectivos referidos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. En efecto, se acusa directamente el artículo 28 del mencionado acuerdo, en virtud del cual se incluye, dentro de las apropiaciones para el período fiscal, en el ítem de gastos de funcionamiento de carácter administrativo, la prima semestral, a favor de los empleados y trabajadores de la Administración Central del Distrito.²

En orden a resolver este punto, es pertinente conocer la posición de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado al respecto para determinar luego si procede en el caso bajo estudio la acción popular:

(i) Posición del H. Consejo de Estado en torno al tema de la procedibilidad de la acción popular cuando de por medio están actos administrativos:

El tema que ocupa la atención de la Sala en esta ocasión, ha sido objeto de estudio en múltiples ocasiones por el H. Consejo de Estado.

En ciertas ocasiones, el interrogante ha sido resuelto en forma negativa, sosteniéndose que la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos sólo puede desvirtuarse en el proceso contencioso administrativo que la ley ha previsto para tal fin (acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho según el caso). Lo anterior, con fundamento en el principio constitucional de "separación de jurisdicciones" como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 234 de la C.P.), afirmándose por ende que "la acción popular no se instituyó para desconocer las acciones judiciales ordinarias ni como un procedimiento alternativo a las mismas. En consecuencia, podría considerarse que la acción popular no procede en estos casos porque el juicio de legalidad de los actos administrativos escapa de la vía constitucional"³

Sin embargo, la anterior posición encuentra dificultades cuando se atiende a la protección de los derechos colectivos que eventualmente puedan estar en juego, y que constituyen precisamente el principal objeto de la acción popular, además del carácter principal⁴ (no subsidiario) que permite ejercerla a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, entendiendo que debe prevalecer la defensa del derecho o interés colectivo.

En este orden de ideas, el H. Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial tendiente cada vez más a aceptar la procedencia de la acción popular en los casos en que de por medio se encuentra un acto administrativo. No obstante, el alcance de esta procedencia se delimita por el objeto claro y preciso que caracteriza a la acción popular -la protección de derechos o intereses colectivos-, como pasa a explicarse:

. El artículo 15 de la Ley 472 de 1998, establece:

"La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil." (Se subraya).

Del contenido literal de la norma transcrita, es claro que la Ley de Acciones Populares prevé la procedencia de la acción popular para proteger derechos e intereses colectivos que resulten afectados con la expedición de un acto administrativo.

Así, en principio, no existe limitación para ejercer la acción popular en todo lo que concierna a la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

No obstante, puede afirmarse que la posibilidad de discutir el contenido de un acto administrativo a través de una acción popular, según lo señalado por la Corporación aludida, tiene un condicionamiento claro: que el acto administrativo sea la causa eficiente de la vulneración del derecho, "su instrumento apropiado". Así, sólo si se acredita la vulneración o amenaza de un interés o derecho colectivo como consecuencia directa de la manifestación de la voluntad de la Administración, tendrá el juez popular, a fin de garantizar la protección de los derechos afectados o en peligro, y a pesar de la presunción de legalidad que ampara la decisión administrativa, la facultad de desconocer, revocar o suspender el acto causante de la afectación, "para conjurar el daño inminente, para evitar mayores perjuicios o para devolver las cosas a su "statu quo" en cuanto fuere posible".

Por lo anterior, inclusive se ha señalado que "todos los actos de la administración, cuya validez sea discutible dentro del juicio que se adelante por el ejercicio de la acción popular, están expuestos a ser desaforados de la presunción de legalidad que los venga amparando, en caso de que hayan servido de instrumento para facilitar o justificar conductas de la autoridad que lesionen o pongan en peligro intereses colectivos'.⁵

Desde este punto de vista, se ha diferenciado el objeto de estudio en la acción popular y en la acción contencioso - administrativa, aun cuando ambos recaigan sobre un acto administrativo:

"En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define -la legalidad del mismo, pero sí puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos".⁶

Es así como se acepta la procedencia de la acción popular para proteger derechos o intereses colectivos que resulten amenazados o vulnerados por la ejecución o cumplimiento de actos administrativos, siempre y cuando el estudio recaiga directamente sobre la afectación de derechos o intereses colectivos. En otras palabras, la eventual suspensión o medida similar que se adopte respecto del acto administrativo en una acción popular, será el resultado del análisis, no sobre su legalidad en sí, sino sobre la vulneración que su ejecución implique sobre los derechos que se invoquen, sin perjuicio de que concurran la afectación material de tales derechos y la ilegalidad del acto administrativo.⁷ Por el contrario, si se trata de una controversia dirigida a atacar la legalidad del acto administrativo, con independencia de los derechos colectivos, la acción procedente será la de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho⁸,

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, y teniendo claro que una controversia de acción popular se resolverá siempre -aun cuando de por medio se discuta el contenido de un acto administrativo-, a partir de la demostración de la afectación de derechos o intereses colectivos, no cabe duda que corresponde justamente al demandante probar que el acto administrativo es la causa directa de esa violación o puesta en peligro de intereses o derechos colectivos.¹⁰

(ii) Procedibilidad de la acción popular en el caso concreto:

Teniendo en cuenta que el actor en el presente caso aduce que la vulneración de los derechos colectivos (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), es resultado directo de la aplicación de un acto administrativo que además considera ilegal, es claro que la acción popular es procedente bajo los parámetros antes descritos. Así, el estudio se centrará en determinar si se encuentra acreditada una efectiva vulneración o amenaza a tales derechos, y bajo esta perspectiva, en principio no prospera la excepción de improcedencia de la acción, sin perjuicio de que el análisis sustancial sobre los derechos colectivos que invoca el accionante desemboque en la ausencia de violación y por ende en la denegación de las pretensiones.

El demandante alega como fundamento de su demanda, la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, con ocasión de la expedición y ejecución del artículo 28 del Acuerdo No. 25 de 1990, en el cual se incluye a favor de los empleados y trabajadores de la Administración Central del Distrito, una prima semestral calculada según los parámetros allí establecidos.

En virtud de lo anterior, el problema jurídico a resolver es si el Acuerdo Distrital 25 de 1990 en su artículo 28, expedido por el Concejo de Bogotá D.C. y aplicado por las demás entidades demandadas (Alcaldía Mayor, Personería, Veeduría y Contraloría Distrital de Bogotá D.C.), implica una efectiva vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Para resolver, la Sala hará las siguientes precisiones, frente a cada uno de los derechos colectivos invocados:

La Moralidad Administrativa fue consagrada en el artículo 209 de la Carta Política como un principio de la función pública, así mismo en el mencionado texto constitucional se estableció como derecho colectivo.

El tenor del artículo 88 superior es el siguiente:

"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa (...)."

El anterior precepto constitucional fue objeto de desarrollo a través de la ley 472 de 1998, estatuto que en su artículo 4° al enunciar los derechos e intereses colectivos incluyó en el literal b) a la Moralidad Administrativa como uno de ellos. No obstante, debe resaltarse que la disposición legislativa mencionada no definió el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa, sin embargo, el órgano judicial se ha encargado de conceptualizarlo, atendiendo a su naturaleza de concepto jurídico indeterminado:

"La moralidad administrativa es "el Derecho colectivo a que los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leves que rigen las actuaciones de los funcionarios públicos.

En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: "Se entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente. con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario(...)"⁹

Es de resaltar igualmente cómo el derecho colectivo a la moralidad administrativo ha sido objeto de múltiples desarrollos posteriores por vía jurisprudencial, destacándose por su importancia y claridad el siguiente pronunciamiento:

"La moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (artículo 4). Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-S03 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores v virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social. (... )

Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos. (...)

Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ibidem), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos y para su beneficio son",¹¹

(ii) Defensa del Patrimonio Público

El concepto del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público va generalmente de la mano con el de Moralidad Administrativa. A efectos del desarrollo de la presente sentencia, la Sala acoge la definición que por vía jurisdiccional se ha realizado:

"(...) En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que "por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes. derechos v obligaciones de los que el Estado es propietario. que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva: su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable. conforme lo disponen las normas presupuestales (...)" (Se resalta y subraya).

A partir de la descripción antes realizada, y de conformidad con los supuestos de hecho que se encontraron demostrados durante el proceso, la Sala concluye que no se encuentra demostrada la vulneración a los derechos colectivos referidos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, como pasa a explicarse:

(i) En primer lugar, lo que se denota es que el actor popular hace derivar la violación a los derechos invocados, de la presunta ilegalidad de un acto administrativo que prevé el pago de una prima semestral a favor de los empleados y trabajadores de la Administración Central del Distrito, fundándose en interpretaciones no pacíficas sobre la naturaleza de dicho rubro (si se trata de un factor salarial o simplemente prestacional y en caso de corresponder a lo segundo, carezcan la entidad territorial de competencia para regular el tema).

(ii) No obstante, en lo que concierne al contenido de los derechos invocados, no se evidencia (ni en la expedición del acto ni en su aplicación por parte de las entidades demandadas), que la actuación de las entidades contra quienes se dirige la acción, contradiga abiertamente el interés de la colectividad y específicamente, el desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas a las mismas. Es claro que no cabe dentro de la presente acción un estudio sobre la legalidad del acto administrativo; sin embargo, aun cuando se evidenciara alguna irregularidad en su expedición, como pretende el accionante, lo cierto es que, como lo ha indicado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, todo quebranto a la ley no constituye, necesariamente, violación a la moralidad administrativa.¹²

Y de hecho, en el caso bajo estudio, el demandante no cumplió su carga de demostrar que tales entidades hayan actuado por razones de conveniencia u oportunidad para satisfacer algún interés particular o, que se evidencia de parte de ellas un actuar de mala fe.

(iii)Igualmente, no se encuentra acreditado en forma alguna, que las entidades distritales hayan sufrido detrimento patrimonial alguno por el hecho de pagar la prima semestral a que se refiere el Acuerdo discutido.

Se resalta, en efecto, que el Acuerdo aquí discutido, no creó dicho rubro sino que se limitó a fijar ciertos parámetros para su cálculo, derivándose de otro Acuerdo Distrital (el No. 14 de 1977), creador de la prima aquí controvertida, el cual goza plenamente de presunción de legalidad, y fue justamente en virtud de la misma que las entidades distritales han reconocido, liquidado y pagado dicho concepto. De esta manera, además de no evidenciarse ningún actuar contrario a la moralidad pública (se demuestra por el contrario una conducta dentro del marco de la buena fe), tampoco ofreció el actor elementos probatorios que permitan tener certeza sobre el daño alegado.

(iv)Debe resaltarse que la violación a los derechos colectivos debe ser real y material, no derivada de una simple inferencia lógica, y mucho menos cuando los argumentos del actor se dirigen más a acusar la legalidad de un acto administrativo para luego concluir, sin demostración alguna, que los derechos colectivos se encuentran vulnerados o amenazados, lo cual, igualmente reduciría la controversia a un control de legalidad de un acto administrativo que escapa por completo a la finalidad de la presente acción.

En virtud de las anteriores consideraciones, no existe fundamento alguno que permita declarar responsable a los entes accionados, por una vulneración de derechos colectivos que no ha existido. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Si bien el Legislador previó a título de recompensa o premio para las personas que a nombre del interés colectivo promuevan acciones populares, un incentivo, para el caso en concreto no se reconocerá el mismo, habida cuenta que no se demostró la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y por tanto las pretensiones no están llamadas a prosperar.

PRIMERO.- Niéguense las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.- Niéguese el incentivo, previsto para la parte actora.

TERCERO.- Sin condena en costas.