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  Concepto 13 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 02/03/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 02/03/2007  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Dependencia 2214200

Bogotá, D.C.

Concepto 13 de 2007

Marzo 02 de 2007

Doctora

MARLENY BARRERA LÓPEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

El Tunal - Empresa Social del Estado

Ciudad

Radicación 2-2007-10278

Asunto: Concepto - Directiva 006 de 2006 del Alcalde Mayor de Bogotá sobre procedencia de acciones de repetición. Radicación: 1-2006-57610; 3-2006-38753

Respetada Doctora Marleny:

He recibido su comunicación del Asunto por medio de la cual señala que no está de acuerdo con un aparte de la Directiva 006 de 2006, proferida por el Alcalde Mayor de la Ciudad, por medio de la cual se dan instrucciones y recomendaciones acerca de la procedencia de la acción de repetición en el Distrito Capital.

Pregunta específicamente cuál es el fundamento legal, jurisprudencial o doctrinal para no ejercer la acción de repetición contra el abogado que ostentare calidad de servidor público o no, quien incurriere en negligencia u omisión de sus deberes profesionales, la cual produjo una condena al estado desfavorable, que de haber obrado diligentemente no se hubiese presentado e igualmente el fundamento para que en el anterior evento sólo se instauren acciones disciplinarias o fiscales contra estos abogados.

En efecto su consulta se dirige al siguiente aparte de la Directiva 006 de 2006:

"De otra parte, a los Comités de Conciliación les corresponde verificar que la defensa del Distrito se haya atendido en forma diligente, es decir, que la condena no obedezca a caducidad de la acción o prescripción de los derechos demandados, errores en el aporte de pruebas o cualquier tipo de negligencia en la defensa que de lo contrario hubiera conducido al Juez a tomar decisiones favorables al Distrito Capital. Sin embargo, en la eventualidad anotada, proceden acciones de tipo disciplinario y fiscal respecto al apoderado y no una acción de repetición contra el apoderado"

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

1. Fundamentos Constitucionales y legales de la acción de repetición:

El artículo 90 de la Constitución Política indica que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Y en el inciso segundo señala que "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

A su vez la Ley 610 de 2000 "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" señala en su artículo  3°, que para los efectos de esa ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Igualmente el artículo  4 de la misma disposición legal indica que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

Y por último el artículo 6, determina que para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Por otra parte, la Ley 678 de 2001 reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, y señaló en su artículo   que, la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial

En la misma materia, el Alcalde Mayor de Bogotá, expidió la Directiva 006 de 2006, por medio de la cual se dictaron parámetros para la procedencia de la acción de repetición y fortalecimiento de la defensa judicial en los procesos por acciones de repetición que adelanta el Distrito Capital, señalando directrices para los Comités de Conciliación y para los apoderados del Distrito.

Precisamente es este acto administrativo el impugnado por Usted, como quiera que según su escrito en el evento de existir detrimento patrimonial causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, esto es, del apoderado judicial del proceso en el que es condenado el Estado, es obligación de éste ejercer la acción de repetición para recuperar lo indemnizado por el daño. Se pasa entonces a analizar el contenido del aparte impugnado de la Directiva en contraposición a su argumentación.

2. Análisis de la consulta.

La Directiva 006 de 2006, señala que en los casos en que exista por parte de un apoderado encargado de adelantar la defensa judicial de los intereses del distrito, negligencia en la referida defensa, y que de haber actuado de otra forma hubiera podido conducir al Juez a tomar decisiones favorables al Distrito Capital, proceden acciones de tipo disciplinario y fiscal respecto al apoderado y no una acción de repetición.

Conforme al artículo 90 de la Constitución, cuando el Estado sea condenado a reparar un daño antijurídico causado por alguno de sus agentes deberá reparar patrimonialmente el mismo y además, repetir contra el agente que ocasionó la condena cuando haya procedido con culpa grave o dolo.

En efecto, el artículo 90 de la Constitución, buscó hacer responsable al Estado por los daños causados a las personas a través de sus agentes, cuando éstos no estén en el deber de soportarlos.

Y posteriormente, determinó que en el evento en que el daño, y por tanto la indemnización, hayan sido producto de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente, éste deba responder, esto es retribuir al Estado, lo que éste haya pagado como producto de su actuar; esto es la acción de repetición.

Precisamente, la acción de repetición entonces busca, que una vez el Estado haya pagado a un tercero por el daño causado por la conducta de su agente, éste a su vez, le devuelva al Estado lo cancelado.

Por lo tanto, se hace necesario diferenciar entre la indemnización que el Estado cancela por un daño a un tercero, es decir, al beneficiario de la condena, de aquello que el Estado debe cancelar por un daño causado a sí mismo, dada la mala ejecución de las funciones u obligaciones de uno de sus agentes, esto es por el ejercicio de la defensa judicial en el respectivo proceso.

Así, si un apoderado en un proceso, dada su negligente actuación, ocasiona que éste se pierda y se genere un detrimento patrimonial, se debe evaluar la conducta mediante acciones disciplinarias y fiscales, al tenor de la Directiva 006 de 2006.

Lo anterior, no implica que en el evento de existir daños patrimoniales contra los intereses del Estado, éste no deba realizar las gestiones administrativas y fiscales necesarias para tratar de recuperarlos, sino que la forma de hacerlo no es acudiendo a la acción de repetición, sino al proceso de responsabilidad fiscal.

Es decir, estamos de acuerdo con Usted en que es deber del Estado velar por la protección de sus bienes y como tal debe realizar todas las acciones pertinentes para defender sus intereses patrimoniales, pero ello no implica que el medio idóneo para defenderlos, por cualquier detrimento sea la acción de repetición.

Lo anterior por cuanto, el daño antijurídico por el que debe responder el Estado y posteriormente repetir, es aquel que es causado por uno de sus agentes a un tercero, y en el caso de la defensa judicial, el daño que causa el apoderado cuya actuación es negligente, no es a una persona ajena a la Entidad, por el cual ella deba responder patrimonialmente, sino que es un daño que se causa directamente a la Entidad para la cual él está desarrollando la defensa.

Es decir, el error en la defensa es un problema entre el mandante y el mandatario, por haber desarrollado mal el contrato de mandato que siempre existe en los casos de defensa judicial. Por lo cual, como se ha advertido, en ese evento, si el apoderado es negligente en el desarrollo de sus funciones, debe la Entidad contratante resolver el problema que ocasionó el daño mediante procedimientos disciplinarios y fiscales.

Este es el mismo caso que se presenta cuando un servidor público de una Entidad, a quien se le entrega la custodia de un bien mueble o inmueble, dada su negligencia, ocasiona un daño al mismo, en ese evento la Administración no recurre a la acción de repetición, aún cuando su patrimonio se vio afectado, sino que acude a las acciones fiscales pertinentes, para lograr la reparación del daño causado por el servidor, es decir para defender el patrimonio de la Entidad.

En el caso planteado en la Directiva, la reparación que debe realizar la Entidad pública, no es causada en sí por la mala defensa, sino por la actuación inicial que dio lugar a la indemnización del daño, dentro de un proceso judicial determinado.

En este sentido la Corte Constitucional1 ha señalado que "Mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho""

"...La acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente". (subraya fuera de texto)

Así el daño se ocasiona sobre un tercero, ó en palabras de la Corte Constitucional de una víctima que no tenía el deber de soportarlo, es decir, no es el daño que se ocasiona directamente al Estado.

La misma sentencia referida indica que, "igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos..."

Y además que, "esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo". (subraya fuera de texto)

En la hipótesis por Usted revisada, no es un particular el que soporta el daño causado por un agente del Estado, sino que es el Estado mismo, por la actuación de uno de sus agentes, el que sufre un detrimento patrimonial.

Por lo anterior, al no tener que indemnizar un daño causado a un tercero, sino soportar un daño ocasionado directamente a él, no puede el Estado, acudir a una acción judicial que claramente está dirigida a recuperar la indemnización que el mismo tuvo que asumir frente a otra persona por un daño ocasionado por su agente.

Según la misma Corte Constitucional para que proceda la acción de repetición se hace necesaria la confluencia de tres requisitos a saber:

"(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;

(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y

(iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena".

Así y reiterando lo ya señalado, no puede perderse de vista que, la condena a que es en ese evento condenado el Estado, y que es el objeto central de la Directiva 06 de 2006, no es en sí misma producida por la mala defensa judicial, sino que tiene su base en un acto o un hecho anterior, el cual está siendo precisamente defendido por el apoderado.

Si bien la negligencia del apoderado ocasiona un resultado adverso a la Administración, no fue un hecho o acto de él, el que ocasionó el proceso que se defiende.

Su conducta pudo contener por ejemplo un error probatorio por el cual se ocasionó la pérdida del proceso, no obstante se repite, este es un aspecto que tiene que ser revisado a la luz del contrato de mandato y no bajo la acción de repetición, dado que es un daño causado al Estado directamente y no una indemnización pagada por éste a un particular por el hecho de uno de sus agentes.

3. Conclusión

La pretensión de la Directiva 006 de 2006 del Alcalde Mayor de la Ciudad, no es impedir que el Estado recupere los daños patrimoniales que haya podido sufrir por el ejercicio de una mala defensa judicial, que ocasionó uno de sus apoderados, sino que los recupere por la vía correcta, la cual es como se ha explicado el respectivo proceso fiscal o disciplinario que deba adelantarse y no mediante una acción de repetición, la cual se ejerce cuando el Estado debe reconocer una indemnización a un tercero por la conducta de uno de sus agentes.

Estas mismas reglas que se han presentado aplican tanto si el apoderado es servidor público nombrado en la planta de cargos de la Entidad distrital como si es un contratista.

Para finalizar debe precisarse que aunque no es objeto de su petición, de conformidad con lo expuesto, no es procedente la modificación de la Directiva 06 de 2006.

Cordial saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información:

Dr. HÉCTOR DÍAZ MORENO Subdirector de Gestión Judicial Secretaría General.

 

Dr. FRANCISCO JAVIER CÓRDOBA ACOSTA Jefe Oficina Jurídica Contraloría de Bogotá

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C-619 de 2002 M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño y Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C., 8 de agosto de 2002.

 

 
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