RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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DIRECTIVA 006 DE 2007 (Abril 09)
Considerando el desarrollo histórico1 y legal alcanzado por las Cooperativas de Trabajo Asociado, y que en la práctica existe multiplicidad de opiniones en cuanto a la forma de operación de las mismas, situación que también se evidencia en los contratos con ellas celebrados por parte de las Empresas Sociales del Estado de orden Distrital, ESE's, por la presente se imparten lineamientos para unificar criterios respecto de la contratación con esta modalidad de empresa asociativa, que les permita contar con la vinculación de personal idóneo requerido para prestar el servicio de salud. El concepto legal de Cooperativas de Trabajo Asociado está consagrado en el artículo 70 la Ley 79 de 1988, en los siguientes términos: "Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios." (Resaltado no es del texto). La Corte Constitucional2 respecto de las Cooperativas de Trabajo Asociado ha señalado: "... porque las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código que regula esa materia. (...)".Siendo conscientes que la actividad administrativa se enmarca en los principios de: economía, eficiencia y eficacia, entre otros, es preciso que los ordenadores del gasto en las Empresas Sociales del Estado del orden Distrital, propendan por la consecución de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades del servicio público, seleccionando y definiendo los procedimientos que sean necesarios para encaminar hacia un mismo objetivo los esfuerzos del Estado. De igual forma, debe tenerse en cuenta que si bien las Empresas Sociales del Estado del orden Distrital, por disposición legal poseen un régimen de derecho privado perfectamente aplicable a la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado, no puede olvidarse que su función fundamental es la prestación de un servicio público, así como la administración idónea de los recursos asignados en su presupuesto, razón por la cual, en sus actuaciones contractuales deben observar los preceptos del artículo 209 de la Constitución Política, y los principios universales asociados al interés general, consagrados en la Ley 80 de 1993, relacionados con los fines de la contratación estatal (artículo 3°) y con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas (artículos 4° y 5°), toda vez que se trata de disposiciones que buscan garantizar la moralidad, la continuidad y la eficiente prestación de los servicios públicos3. Así mismo, con el fin de dar impulso a los propósitos antes expuestos, se instruye a las Empresas Sociales del Estado del orden Distrital, incluir en sus manuales de contratación los elementos necesarios para que los procesos contractuales con Cooperativas de Trabajo Asociado se adelanten a la luz de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, buena fe, coercibilidad contractual flexible, así como los de equilibrio, integración o unificación, preparación y efectividad contractuales. Ahora bien, en cuanto al procedimiento contractual se distinguen claramente cuatro etapas: planeación, precontractual, contractual y liquidación. Una vez estructuradas cada una de las etapas, el siguiente paso consiste en garantizar su efectividad, lo cual se logra mediante el establecimiento de una serie de requisitos que permiten la elaboración y ejecución correcta del contrato, elementos que deberán ser verificados en cada fase por los responsables del proceso contractual, al interior de la respectiva Empresa Social del Estado del orden Distrital. Sin tratarse de los únicos elementos a desarrollar en cada una de las etapas contractuales se hace especial énfasis en los siguientes aspectos, que contribuirán significativamente a la mitigación del daño antijurídico que se pudiere producir como consecuencia de errores en la tramitación de los contratos. Etapa de Planeación:
En la evaluación de riesgos se deben considerar los derivados de la responsabilidad solidaria, prevista en los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que demanda la inclusión de medidas tendientes a evitar la intermediación laboral de las Cooperativas, o lo que es lo mismo, el envío de trabajadores en misión para suministrar mano de obra a favor de terceros o permitir relaciones de subordinación o dependencia de sus asociados con terceros contratantes5, lo cual está expresamente prohibido. Etapa Precontractual:
Etapa Contractual:
Etapa de Liquidación: 1. Elaboración de un formato en el cual conste la terminación y liquidación del contrato, que incluya como mínimo los siguientes elementos:
2. Cuando el intento por liquidar el contrato de común acuerdo resulte infructuoso, se sugiere recurrir a la liquidación unilateral del contrato, siempre y cuando desde la etapa precontractual se haya contemplado esta posibilidad, de manera clara y expresa dentro de los términos de referencia y en el clausulado del contrato correspondiente. Cabe anotar que, en desarrollo de las políticas y directrices señaladas en este documento, las Empresas Sociales del Estado del orden distrital, deberán incorporar en sus manuales de contratación, las instrucciones aquí impartidas, para el desarrollo de los procesos contractuales con Cooperativas de Trabajo Asociado. Las Empresas Sociales del Estado deben en todo caso sujetarse a lo establecido en el Decreto 4588 de 2006, por medio del cual "se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado". Cordialmente, LUIS EDUARDO GARZÓN Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 La estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado presenta una significativa consolidación en Inglaterra en el siglo XIX, a partir del estudio adelantado por Robert Owen, quien demuestra que el mejoramiento en las condiciones de trabajo es posible en la empresa productiva y produce bienestar, presentando las cooperativas de consumo como una propuesta de asociación.La Historia de las Cooperativas de Trabajo asociado en nuestro país presenta un gran desarrollo al inicio del siglo XX, a través de la expedición de la Ley 134 de 1931, mediante la cual, se adoptaron algunas normas sobre cooperativismo. En el año de 1947 existían tres cooperativas de producción agropecuaria y tres de construcción y trabajo. Para el año de 1983 el número de cooperativas de trabajo era únicamente de 45, sin embargo, comparativamente se registraban entre otras, 329 de producción y comercialización y 283 de transportadores. Mediante la Ley 79 de 1988 nuestra legislación les da la denominación de cooperativas de trabajo asociado y desde entonces han sido objeto de desarrollo normativo, entre otros, el Decreto 468 de 1990 derogado por el Decreto 4588 de 2006 y la Ley 454 de 1998. 2 Sentencia C-211 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.3 Sobre el particular véase el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, No. 1263 de 2000, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.4 No obstante la precisión efectuada por el artículo 8 del Decreto 4588 de 2006, la misma norma permite que los medios de producción sean de propiedad de los asociados de la Cooperativa de Trabajo, caso en el cual, ésta puede convenir con aquellos el aporte en especie, o la venta, el arrendamiento o el comodato de los bienes a la Cooperativa, y en caso de existir remuneración, ésta será independiente de las compensaciones percibidas por el asociado que facilita los medios de producción. De igual forma, es clara la norma en señalar que en los casos en los que los medios de producción sean de terceros, se podrá llegar a un acuerdo con éstos para garantizar la plena autonomía de la Cooperativa en el uso de esos bienes. Tal convenio debe perfeccionarse mediante la suscripción de un contrato civil o comercial.5 En este punto resulta importante mencionar que de acuerdo con las normas transcritas, cuando se presenten prácticas de intermediación o actividades propias de las empresas de servicios temporales, tanto la Cooperativa y sus directivos como el tercero contratante serán responsables solidariamente por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado, pues en estos casos se entenderá que el asociado ostenta la calidad de trabajador dependiente del tercero que se beneficia con sus servicios. Aunado a lo anterior, la norma consagra una sanción cuyo máximo puede ser hasta de 100 salarios mínimos legales vigentes para los terceros que contraten o se presten para contratar trabajadores asociados en contravención a la prohibición de los artículos 16 y 17 ibídem.6 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estableció la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las Empresas Sociales del Estado mediante Concepto No. 1263 de 2000, en el cual señaló: "En punto al Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Único Disciplinario ¿" se entienden incorporadas a este código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y la Ley", a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los procesos concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras incompatibilidades previstas en al artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester".Si bien el pronunciamiento trascrito es anterior a la expedición de la Ley 734 de 2002 (Actual Código Disciplinario Único), sus consideraciones y conclusiones respecto de los artículos 42 y 44 del Código anterior resultan válidos frente a los artículo No. 36 y 39 de la legislación actual, que tratan las mismas temáticas. En cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, puede decirse que de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado y considerando que aunque el régimen contractual de las E.S.E. es de derecho privado, éstas deben observar en sus actuaciones los preceptos del artículo 209 de la C.P. (Principios de la función administrativa), razón por la cual les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en la Constitución y la Ley. 7 El Honorable Consejo de Estado - Sección Cuarta., en Sentencia 15214 del 06 de Octubre de 2006, declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, quedando, de esta manera, las Cooperativas de Trabajo Asociado exentas de efectuar los aportes a que estaban obligadas en materia de parafiscales especiales tales como: el SENA, ICBF y Cajas de Compensación. En cuanto a los aportes a Salud y Pensión, la mencionada providencia aclara: "¿ no implica que en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993."8 De acuerdo con el Artículo 32 del Decreto 4588 de 2006, es obligación de las cooperativas de trabajo asociado, informar dentro de los primeros 10 días de cada mes al tercero contratante de sus servicios, la afiliación y pago al sistema de seguridad social integral. De no cumplir la obligación, la Cooperativa de Trabajo Asociado se hará acreedora a la sanción establecida en el artículo 34 del mismo Decreto. Tal sanción será impuesta por la Superintendencia de Economía solidaria.
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