RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

1. Verificación del quórum.

2. Lectura y aprobación del acta anterior.

3. Consideración de la decisión de Cobro Coactivo tomada por el Comité en la sesión anterior.

4. Decisión de la procedencia de las acciones de repetición de los casos de JULIA HELENA SUA DE OVALLE, CARMEN ELISA FÚÑEME, MARIO ARBELAEZ MARTÍNEZ, GLADYS CECILIA BUITRAGO y TULIA VALENCIA.

5. Proposiciones y varios.

1. Verificación del quórum.

Verificada la asistencia de los integrantes del Comité, hay quórum para realizar la sesión.

2. Lectura y aprobación del acta anterior.

Una vez leída el acta anterior fue aprobada por unanimidad

3. Consideración de la decisión de Cobro Coactivo tomada por el Comité en la sesión anterior.

Se consideró modificar la decisión de cobrar las sanciones disciplinarias a través de abogados externos, en atención a que el número de casos pendientes se redujo a 3 de los cuales uno tenía oferta de pago por parte de la doctora CATALINA MEZA CEBALLOS, la ausencia de recursos para el pago de honorarios y las ventajas de ejercer el Cobro Coactivo de manera directa por parte de la Entidad. En consecuencia la función se adscribirá a la dependencia que la Directora del Instituto designe, para lo cual se sugiere que puede ser la Oficina Asesora Jurídica.

4. Decisión de la procedencia de las acciones de repetición de los casos de JULIA HELENA SUA DE OVALLE, CARMEN ELISA FÚÑEME, MARIO ARBELAEZ MARTÍNEZ, GLADYS CECILIA BUITRAGO, DIVA ESTELLA SOSA CEDANO y TULIA VALENCIA.

Dadas las consideraciones que se consignan en la ficha elaborada de acuerdo a los parámetros dados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, que se anexa a esta Acta y forma parte integrante de ella, por unanimidad los miembros del Comité, votaron por que se inicie la acción de repetición contra el ex director del IDTC Doctor PAUL BROMBERG Z y contra la Doctora ELSA MARTÍNEZ SUESCUN ex Coordinadora de Recursos Humanos.

Dadas las consideraciones que se consignan en la ficha elaborada de acuerdo a los parámetros dados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, que se anexa a esta Acta y forma parte integrante de ella, por unanimidad los miembros del Comité, votaron por que se inicie la acción de repetición contra el ex director del IDTC Doctor PAUL BROMBERG Z.

Dadas las consideraciones que se consignan en la ficha elaborada de acuerdo a los parámetros dados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y del derecho, que se anexa a esta Acta y forma parte integrante de ella, por unanimidad los miembros del Comité, votaron que no había lugar a iniciar acción de repetición.

Dadas las consideraciones que se consignan en la ficha elaborada de acuerdo a los parámetros dados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, que se anexa a esta Acta y forma parte integrante de ella, por unanimidad los miembros del Comité, votaron por que se inicie la acción de repetición contra el ex director del IDTC Doctor PAUL BROMBERG Z y contra la Doctora ELSA MARTÍNEZ SUESCUN ex Coordinadora de Recursos Humanos.

Por limitaciones de tiempo no se consideró en esta sesión este caso, el cual se someterá a decisión en la próxima reunión del comité.

5. Proposiciones y varios:

Por ser la última sesión en que va a tener participación el doctor LORENZO TORRES RUSSY, solicitó el uso de la palabra y concedida manifestó: debo informar al Comité que en el lapso en que participé como asesor en materia laboral se produjeron 18 sentencias de carácter laboral en las que se absolvió al IDCT de las pretensiones formuladas en cada una de ellas, resultados en los que fue determinante la actividad desplazada por la doctora MARÍA MARGARITA CUELLAR PEREA, pues el suscrito ya encontró en curso y surtidas las actuaciones en cada uno de estos procesos.

Aprovecho la oportunidad para agradecer a las directivas del Instituto y en especial a los miembros de este comité la confianza y colaboración prestada durante mi labor en esta entidad.

No siendo otro el motivo de la reunión, se levanta la sesión y se da por terminada.

Se firma por quienes en ella intervinieron.

TRIBUNAL QUE PROFIERE LA SENTENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

El daño patrimonial causado al IDCT proviene de las condenas impuestas en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 24 de Marzo de 2000 dentro del proceso citado, las cuales ascendieron a la suma de $48.435.291.26

1. La señora CARMEN ELISA FÚÑEME se vinculó al Instituto Distrital de Cultura y Turismo mediante la suscripción de contrato de trabajo el día 14 de febrero de 1979.

2. Mediante resolución No.7841 de junio 12 de 1996 fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria grado o categoría y nivel 05.

3. El día 16 de septiembre de 1996, el Doctor PAUL BROMBERG Z se encontraba desempeñando el cargo de Director del INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO y la Doctora MARÍA ELSA MARTÍNEZ SUESCUN como Coordinadora de Recursos Humanos.

4. La Junta Directiva del IDCT mediante acuerdo 9 de 1996, modificó la planta de personal del Instituto, modificación dentro de la cual quedó suprimido el cargo de SECRETARIO GRADO 5 entre otros.

5.La señora FÚNEME se encontraba bajo la protección del fuero sindical, por ocupar cargo directivo dentro de la organización sindical tal como consta en la resolución 0019 del 10 de Enero de 1995 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social " Por la cual se ordena la inscripción de la nueva junta directiva de una organización sindical".

6. La señora FÚNEME, en comunicación del 18 de septiembre de 1996, manifiesta que se acoge a la indemnización que establecen las normas legales y convencionales vigentes.

7. Con Resolución No. 485 de septiembre 30 de 1996, se le reconoce el pago y prestaciones sociales a la señora CARMEN ELISA FÚÑEME VANEGAS.

8. Dicha señora instauró demanda laboral ante la justicia contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como consecuencia de la misma se condeno al IDCT a reintegrar a la actora y pagar los salarios y prestaciones causados entre la fecha de despido y la del reintegro, junto con los ajustes de ley. La sentencia que impuso las condenas al IDCT fue proferida por la sección segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en única instancia.

9. Teniendo en cuenta lo anterior, el IDCT expidió la resolución No. 172 de abril 24 de 2001, mediante la cual se ordenó el reintegro de la actora al cargo de auxiliar administrativo 550 - 06 y el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, en los términos establecidos en la citada sentencia.

10. En certificado suscrito por la Tesorera General del IDCT, BLANCA ENCISO OLIVEROS, de fecha 28 de febrero de 2002 se establecen los pagos que se efectuaron en cumplimiento de la condena así:

11. La motivación de la sentencia del Tribunal Administrativo se resume en lo siguiente:

De las pruebas del proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró demostrado lo siguiente:

1. Las antiguas y las nuevas funciones de los empleos de SECRETARIOS antigua denominación y ASISTENTES ADMINISTRATIVOS nueva denominación, determinadas en los actos arrimados, tienen las mismas funciones por lo que es dable, en principio, aceptar que se trata de los MISMOS EMPLEOS, AUNQUE CON DIFERENTE NOMENCLATURA.

De esta confrontación establece Tribunal que el fenómeno que se da es el de CAMBIO DE NOMENCLATURA denominación y grado con lo cual en verdad no ha operado la SUPRESIÓN DEFINITIVA DEL CARGO.

2. El oficio de comunicación de supresión del cargo esta incurso en causal de anulación consistente en falsa motivación porque en realidad el cargo de SECRETARIO no fue suprimido sino que subsistieron las funciones en el que se denominó ASISTENTE ADMINISTRATIVO VI C.

3. Se indujo a error a la interesada al manifestarle que no cumplía los requisitos para incorporación razón por la que opto por la INDEMNIZACIÓN.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró los hechos probados por el actor y con base en ellos realizó las consideraciones antes citadas las cuales se encuentran a folios 212 a 217 del expediente, de los cuales se da lectura.

Art. 6 de la C.P.: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión del ejercicio de éstas.

Art. 90 de la C.P. El Estado responderá, patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

Art. 77 del C.C.A. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.

Art. 63 del CC. La Ley distingue tres especies de culpa y descuido. Culpa GRAVE: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Manual de Funciones:

El Manual de Funciones del IDCT establece que el Director debe cumplir con las siguientes :

Nombrar y remover los empleados públicos del Instituto. Contratar los trabajadores oficiales que requiera la Entidad, teniendo en cuenta las normas legales, estatutarias y reglamentarias vigentes.

Someter a consideración de la Junta Directiva las modificaciones a que haya lugar en la planta de p y el régimen de salarios y funciones de las diferentes dependencias, así como la modificación de los estatutos que considere convenientes para el normal funcionamiento de la Entidad.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA consideró que el acto declarado nulo en la sentencia proferida contra el Instituto fue expedido con desviación de poder al haberse realizado un simple cambio de nomenclatura en los empleos de su planta y no una verdadera supresión del cargo. Dadas las consideraciones hechas por dicho Tribunal y la causa que provocó la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho de la actora con la consecuente condena a cargo del IDCT, se presentan los hechos configurativos de la culpa grave o dolo establecido en el Código Civil, al obrar con desviación de poder. El Tribunal encontró evidente que las funciones de los cargos suprimido y creado eran las mismas, hecho que no pudo pasar desapercibido, ya que con un mínimo de cuidado le hubiera permitido advertir tal situación. Adicionalmente, debe resaltarse la situación de amparo en que se encontraba la actora al gozar de fuero sindical, cuyo desconocimiento revela la misma falta de cuidado en el manejo de la situación.

EXPEDIENTE: 43219 (2498-99)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El posible daño patrimonial causado al IDCT proviene de las condenas impuestas en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 21 de mayo de 1999 dentro del proceso citado, los cuales están representados en la condena impuesta por un valor de 43.456.099.60

El resumen de los hechos en que se fundan las pretensiones de la actora y por los cuales resultamos condenados son :

La señora JULIA HELENA SUA DE OVALLE inició contra el IDCT proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra las resoluciones 408 y 409 de septiembre 16 de 1996 y 430 de septiembre 17 del mismo año, expedidas por el director del Instituto en cuanto no la incorporó a la nueva planta de personal, y contra la comunicación del 16 de septiembre de 1996 por medio de la cual se dispone su retiro del servicio.

Falsa Motivación : En cuanto se terminó el vínculo laboral de la actora invocando la supresión del cargo, lo cual a juicio de la misma es falso porque el cargo responde al de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 10. Igualmente a juicio de la actora resulta falso que no reunía los requisitos para el desempeño del nuevo cargo porque aún si en gracia de discusión fuere cierto, por ley no pueden exigirse requisitos nuevos para el desempeño de los cargos a quienes vienen vinculados en carrera administrativa.

Ilegalidad de la opción de incorporación e indemnización propuesta a la demandada : Sostiene la actora en el proceso que resulta ilegal el haber dado la opción citada pues el cargo no fue suprimido. Frente a la opción de incorporación no se cumplió con la misma y por el contrario se generaron dentro del Instituto tantos contratos de prestación de servicios como cargos fueron suprimidos creándose una nómina paralela.

Fuero de la actora: Además de aducir que la actora tenía la experiencia y requisitos necesarios para el desempeño del cargo, el acto de la administración desconoció el Fuero Sindical que amparaba la actora.

De las pruebas del proceso el Consejo de Estado encontró demostrado lo siguiente:

La actora estaba efectivamente inscrita en Carrera Administrativa.

La actora gozaba de la garantía de fuero Sindical.

La actora no fue incorporada a la nueva planta de personal del Instituto.

La actora fue desvinculada enunciándole que no reunía los requisitos del cargo para ser incorporada y que en consecuencia podía optar por la indemnización.

La entidad no enunció de cuales requisitos carecía la actora y por ende incurrió en FALSA MOTIVACIÓN.

La entidad desconoció la garantía de fuero y la normatividad que establece un proceso previo reglado a la desvinculación de un servidor de carrera administrativa amparado por fuero.

El Consejo de Estado valoró los hechos probados por el actor y con base en ellos realizó las siguientes consideraciones:

Textualmente se afirma en la sentencia :

COMO BIEN SE APRECIA, LA ENTIDAD NO LE DIO A CONOCER A LA ACTORA LOS REQUISITOS DE LOS CUALES CARECÍA; ES DECIR, OMITIÓ PARCIALMENTE LA EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE SU DECISIÓN, CONFIGURÁNDOSE AL RESPECTO UNA FALSA MOTIVACIÓN. EN ESTE SENTIDO CONVIENE RECORDAR QUE, TAL COMO LO HA VENIDO SOSTENIENDO ESTA CORPORACIÓN:

.....se tiene como un axioma jurídico en nuestro derecho que no basta la existencia de

un motivo para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o suficientemente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas.

En otro de los apartes señala la sentencia:

PUES BIEN PARA EL CASO DE AUTOS RESULTA EVIDENTE QUE LA ENTIDAD NOMINADORA DESATENDIÓ EL FUERO SINDICAL QUE AMPARABA A LA DEMANDANTE, RETIRÁNDOLA DEL SERVICIO SIN ARRAIGO ALGUNO EN LA RITUALIDAD EXIGIDA PARA SU DESVINCULACION, ESTO ES, SIN CONTAR CON LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y LO QUE ES IGUAL CON FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.

Art. 6 de la C.P.: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión del ejercicio de éstas.

Art. 90 de la C.P. El Estado responderá, patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

Art. 77 del C.C.A. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.

Art. 63 del CC. La Ley distingue tres especies de culpa y descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo... El dolo consiste en la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La ley 678 de Agosto 3 de 2001 reglamenta LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN estableciendo lo siguiente:

Art.2 .ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Art. 4. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las autoridades públicas ejercitar las acciones de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El Comité de Conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

Art. 5. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Art. 6. CULPA GRAVE. La conducta del agente del estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta o inexcusable de normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable .

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación de los términos procesales con detención física o corporal.

Manual de Funciones :

El Manual de Funciones del IDCT establece que el Director debe cumplir con las siguientes :

Nombrar y remover los empleados públicos del Instituto. Contratar los trabajadores oficiales que requiera la Entidad, teniendo en cuenta las normas legales, estatutarias y reglamentarias vigentes.

Someter a consideración de la Junta Directiva las modificaciones a que haya lugar en la planta de personal y el régimen de salarios y funciones de las diferentes dependencias, así como la modificación de los estatutos que considere convenientes para el normal funcionamiento de la Entidad.

Las consideraciones del tribunal hacen evidente la existencia de los supuestos de hecho que permiten dar aplicación a la normatividad contenida en la Constitución Política, el Código Civil y como criterio auxiliar y reglamentario de aplicación e interpretación de las anteriores la ley 678 de 2001 de la siguiente manera:

El Consejo de Estado consideró que el acto declarado nulo en la sentencia proferida por el Instituto fue expedido con desviación de poder al haberse omitido incluir en él, los requisitos que faltaban a la actora para el ejercicio del cargo. Dadas las consideraciones hechas por el Consejo de Estado y la causa que provocó la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho de la actora con la consecuente condena a cargo del IDCT, se presentan los hechos consagrados en los arts. 5 y 6 de la ley 678 de Agosto 3 de 2001 a saber:

El agente obró con desviación de poder. La anterior consideración que se encuentra en la parte motiva de la Sentencia del Consejo de Estado coloca al servidor público en la situación descrita en el art. 5° de la ley 678 de 2001, presumiéndose que su conducta fue dolosa, presunción que inicialmente nos exonera de la carga de la prueba pues será el servidor el que deba desvirtuarla.

El agente obró omitiendo las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. Dada la manifiesta omisión en el cumplimiento de los requisitos que debía reunir el acto de comunicación de desvinculación de la actora consistente en no haber enunciado los requisitos que no reunía para el desempeño del nuevo cargo de la planta de personal, se incurrió en un hecho omisivo que hace presumir en el servidor público CULPA GRAVE, tal como lo establece el art. 6 de la ley 678 de 2001.

El contenido de la Ley 678 es de carácter reglamentario y desarrolla el artículo 90 de la Carta Política, razón por la cual sustenta la fuente de responsabilidad del servidor público sin que con ello se esté aplicando rectroactivamente tal contenido normativo. Su aplicación responde entonces a la vigencia de la norma en el momento de iniciar las acciones de repetición, siendo la fuente normativa de la misma el precepto contenido en el artículo 90 de la Carta Política.

RECOMENDACIÓN :

En atención a los hechos, normas reguladoras de la responsabilidad de los funcionarios, manual de funciones y hechos en que se sustentó la decisión del Consejo de Estado, es procedente iniciar la acción de repetición con cargo al Director del IDCT que se desempeñaba al momento de desvinculación del actor.

Para el caso que nos ocupa el cargo de Director del IDCT lo desempeñaba el Dr. PAUL BROMBERG ZILBERSTEIN, quien de conformidad con el manual de funciones vigente para la fecha tenia la facultad de nombrar y remover los empleados públicos del Instituto y ejercer la representación legal.

La acción bien podría extenderse a la Coordinadora de Recursos Humanos, Dra. ELSA MARTÍNEZ SUESCUN, quien firma el acto de comunicación de la extrabajadora reintegrada, porque de acuerdo al manual de funciones debía asistir a las directivas de la Entidad en la adecuada aplicación de las normas y procedimientos referidos al ámbito de su competencia.