RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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Bogotá D.C., 21 de
julio de 2006 En Bogotá, D. C., a
los veintiún (21) días del mes de julio de 2006, siendo las 11.00 de la
mañana, en cumplimiento de lo dispuesto en auto de 18 de julio del mismo año,
se continúa la audiencia pública en desarrollo del procedimiento verbal
disciplinario que se ha ordenado seguir contra el señor AGUSTÍN
GUTIÉRREZ GARAVITO en su calidad de Alcalde Municipal de
Villavicencio, Meta, dentro de la Radicación No 156-142445-2006. La audiencia
es presidida por MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ, Procurador
Segundo Delegado para la Contratación Estatal, así mismo están presentes: RODRIGO
GARCÍA CASTAÑO, Coordinador Unidad de Contratación Estatal, IRIANA
APONTE DIAZ, abogada asistente profesional adscrita a la Procuraduría
Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Secretaria Ad-Hoc ANA
SOFIA BOHORQUEZ PAEZ, igualmente adscrita a esta Delegada de la misma
forma. Están presentes el doctor AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, quien
se identifica con cédula No.17.089.308 de Bogotá, su apoderado el
Doctor JUAN DE JESÙS GALVIS GARCIA, identificado con cédula No
13.259.517 de Cúcuta y tarjeta profesional No. 29435 del Consejo Superior
de la Judicatura, así mismo está presente el quejoso señor PEDRO
JOSE OSPINA CAICEDO, con C.C. N° 17.304.437. Acto seguido el suscrito
Procurador Delegado al verificar que de conformidad con las actuaciones
procesales surtidas hasta ahora, se ha cumplido con la fase de alegatos de
conclusión, procede a proferir fallo de primera instancia, en los
siguientes términos: I. OBJETO Con fundamento en la
designación como "Funcionario Especial", que el pasado 12 de mayo de
2006, el Señor Procurador General de la Nación, hiciera en el Procurador
Segundo Delegado para la Contratación Estatal, este Despacho, asume el
conocimiento de las presentes diligencias en las cuales se investiga la
conducta del señor AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, relacionadas con
presuntas inhabilidades para el ejercicio del cargo como Alcalde Municipal de
Villavicencio, procediendo dentro de esta actuación, a proferir FALLO
DE PRIMERA INSTANCIA, como a continuación se indica: II. ANTECEDENTES 1. Mediante Auto de 29
de junio de 2006 se dispuso la pertinencia del trámite de la presente
investigación disciplinaria por el procedimiento especial previsto en el libro
IV, Título XI, Capítulo I, de la Ley 734 de 2002; convocando para el efecto
Audiencia Pública al investigado AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO;
ordenando la suspensión provisional del investigado por el término de tres
meses; decretando la práctica de las pruebas, y en aplicación del Artículo 157
de la Ley 734 de 2002, ordenó remitir la decisión suspensión provisional
adoptada a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación para
que allí su surta la consulta correspondiente.(Fs 224
a 254). 2. La anterior
decisión fue notificada en legal forma al investigado el 29 de junio de 2006 (Fs 257). 3. El día 4 de julio
de 2006, siendo las 10:00 a.m., se constituyó en Audiencia Pública el Despacho
dentro de la presente actuación y reconoció personería al doctor JUAN
DE JESUS GALVIS, como apoderado del investigado, se dio lectura al
acto de imputaciones, se recibió versión libre al investigado y por parte del
apoderado, se presentaron descargos respecto del segundo de los cargos
endilgados. Convocando para continuar la Audiencia el día 6 de julio de
2006 a las 8:00 a.m. (Fs 271 a 282). 4. El día 6 de julio de
2006 el Despacho da continuación a la Audiencia Pública adelantada y en la
misma el apoderado del investigado rinde sus descargos frente al primero de los
cargos formulados. Así mismo, solicita pruebas y dentro de la citada
Audiencia, el Despacho ordenando la práctica de pruebas, y recepcionando
dentro de la misma Audiencia, el testimonio del señor OMAR ANGEL
CAMARGO RODRIGUEZ, (Fs. 326 a 341). 5. El día 11 de julio
de 2006 el Despacho da continuidad al proceso verbal, dentro de la etapa
probatoria del mismo, recepcionando los testimonios
decretados correspondientes a: Coronel WILLIAM ORLANDO NUÑEZ
CORREDOR, Doctora MARIA CLAUDIA CABALLERO PRIETO y Doctora LINA
CAROLINA DIAZ JARAMILLO (folios 855 a 873). Dentro de la misma
Audiencia, una vez agotada la exhibición de los documentos allegados por
el señor PEDRO JOSE OSPINA CAICEDO, el apoderado del investigado
solicitó interrogar al quejoso, y el Despacho accedió a tal petición (Fs 855 a 873). 6. El día 13 de julio
de 2006, el Despacho recibe la declaración del señor PEDRO JOSE OSPINA
CAICEDO, quien es interrogado por la Defensa y por el Despacho. Dentro
de la Audiencia en mención se dispuso, teniendo en cuenta el informe
secretarial en el cual se indica que dentro del expediente se han recaudado
todas las pruebas solicitadas y aceptadas tanto en la Apertura de Audiencia,
como en el Auto de pruebas, cerrar el período probatorio, y convocar para el
día martes 18 de julio de 2006 para cumplir la diligencia de Alegatos de
Conclusión; autorizando las copias solicitadas; frente a esta última decisión,
el apoderado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto dentro de la
misma Audiencia de manera desfavorable, confirmando la decisión inicial. (Fs.
1158 a 1164.). 7. El día 18 de julio
de 2006, dentro de la presente actuación, una vez agotada la etapa de pruebas,
el Despacho se constituyó en Audiencia, Pública para escuchar los alegatos de
conclusión presentados por la defensa. (Fs. 1233-1242) III. DESCARGOS
PRESENTADOS Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente y en aplicación del artículo 177 de la Ley
739 de 2002, el apoderado del investigado AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, presentó
con relación a cada uno de los cargos, los siguientes argumentos como
exculpaciones de su prohijado, en su orden así: 1. Con relación a la
segunda causal de inhabilidad, dentro la audiencia el 4 de julio de 2006 (Fs.
271-282) manifestó lo siguiente: Que el investigado
consultó con anterioridad a quien él consideró podría advertirle orientándolo
respecto a presuntas inhabilidades que no solo él, sino el común de la gente
manifestaba que existían como impedimento, por lo cual considera que no hubo
dolo por parte del investigado, en razón a que él consultó a quien tenía el
conocimiento especializado para establecer si existía o no la inhabilidad. Acepta que está
probado dentro del expediente que la Dra. YANETH GUTIÉRREZ GRAVITO, ejerció
el cargo de Secretaria de Gobierno Departamental del Meta dentro del año
inmediatamente anterior a que su consanguíneo, el investigado AGUSTIN
GUTIERREZ fuera elegido alcalde municipal de Villavicencio. Manifiesta que la Dra YANETH GUTIERREZ GARAVITO, no ejerció
autoridad político administrativa y para el efecto retoma el artículo 189 de la
Ley 136 de 1996, señalando así que en el municipio ejercen autoridad política
el Alcalde, los Secretarios de la Alcaldía, los Jefes de Departamento
Administrativo, siempre y cuando actúen como representante legal del municipio. Así mismo señala que
las autoridades tiene reglada su competencia, para el caso del Secretario de
Gobierno del Meta, esta se establece en el manual específico de funciones y al
respecto manifiesta que dentro de las funciones atribuidas "No está
establecido que tal autoridad ejerza autoridad política o administrativa en el
ente territorial llamado municipio de Villavicencio, en este ente territorial
existe una Secretaría de Gobierno Municipal" Considera que en este
caso el ente territorial del Meta no puede ejercer autoridades un ente
territorial llamado municipio de Villavicencio, porque no se lo permite ni la
Constitución, ni la ley ni el reglamento y si esta se ejerce, se está incurso
en faltas disciplinarias y/o penales; como soporte de su dicho alude al
contenido del artículo 288 de la Constitución Política. Afirma que no es
cierto que la Secretaria de Gobierno del Departamento del Meta, hubiese
ejercido la autoridad política que le ha discernido el nombramiento y la
posesión en el cargo público. Retoma la definición
legal de autoridad administrativa y señala que la Dra. ROSARIO YANETH
GUTIERREZ GARAVITO, tampoco ejerció autoridad administrativa en
Villavicencio, que ella inspira respecto en la comunidad donde ejerce sus
funciones, sin que ello implique de modo alguno que ejerza sus competencias en
el ente territorial, donde no debe ejercerlas. Al referirse a la
certificación expedida por la Secretaria de Gobierno del municipio de
Villavicencio, obrante a folio 181, la tacha de falsa y solicita interrogar a
la funcionaria que la suscribe, pues considera que se confunden las actividades
de coordinación y colaboración, con el ejercicio político. Manifiesta que la
consanguínea del disciplinado, no ordenó, ni decidió, no dispuso, no
comprometió la responsabilidad del municipio, no permitió acto alguno con
manifestación de la voluntad del municipio, pues no usurpó funciones; que si
ejerció actividades de coordinación pero que ello no significa disponer de
autoridad. Considera que el hecho
de ser hermana del investigado y la Secretaria de Gobierno no configura la
causal de inhabilidad, toda vez que la prueba para endilgar tal cargo fue
cuestionada y para el efecto solicita que se llame a declarar a la Dra. LINA
CAROLINA DIAZ JARAMILLO, además en su opinión, ésta es la única prueba que
el Despacho tiene para endilgar responsabilidad al investigado con respecto al
segundo cargo. Como soportes de su dicho, allega documentos que posteriormente
son valorados por el Despacho. 2. Frente al primer
cargo, dentro de la audiencia de 6 de julio de 2006, (Fs. 326 -341) el
apoderado expuso los siguientes argumentos como defensa: Que mediante Decreto
Departamental No. 307 de 1 de agosto de 2003 se creó la ESE HOSPITAL
DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, encargada de prestar servicios médicos en
el departamento y en el municipio de Villavicencio, reiterando que la
prestación de los servicios corresponde a 2 entes territoriales distintos pese
a que se realicen en el mismo hospital. Acepta el apoderado,
que el disciplinado efectivamente contrató con el Hospital para atender el
servicio especializado de Neurología, y que de acuerdo con el artículo 95.6 de
la Ley 100 de 1993, el régimen jurídico aplicable a las ESEs,
corresponde al Derecho Privado, permitiendo la inclusión de las cláusulas de
Derecho Común, por lo que solicita que dentro del presente caso, se le dé
aplicación al artículo 1618 del Código Civil, donde se establece que "Una
vez conocida la intención de las partes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras" Acepta que el día
primero de diciembre de 2004, el disciplinado suscribió contrato con al ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO,
para ser ejecutado durante esa mensualidad, el cual en su opinión, jamás venció
porque antes de su vencimiento se suscribió una nueva orden de prestación de
servicios entre las entidades contratantes, y el objeto de las 10 OPS
suscritas, no modificó los elementos esenciales de todo contrato, simplemente
se modificó para permitir la continuación del servicio y las obligaciones siguieron
siendo iguales. Es decir que las partes tuvieron una única intención "la
de continuar con la prestación de los servicios modificando únicamente su plazo
antes de que venciera el de la mensualidad anterior" Concluye que en su
opinión el investigado, no celebró dentro del año inmediatamente anterior
contrato con el ente público en cualquier nivel, ni en interés propio ni de
terceros ya que la relación jurídica se estableció en la primera de las OPS
suscrita el 1 de diciembre de 2004 y continuó hasta el mes de octubre de 2005,
ejecutando el objeto en seguimiento de las prórrogas de los plazos acordadas en
cada una de las órdenes escritas. Como apoyo de su
dicho, retoma la Sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de agosto de 2005,
proferida por la sección quinta de esta corporación radicación No. 3171. Y con base en lo
expuesto afirma que aunque las partes hayan nominado los acuerdos de voluntad
entre ellas suscritos, los mismos son en modo alguno nuevos contratos, pues
solamente corresponden a las prórrogas del contrato inicialmente celebrado el
1° de diciembre de 2004, esto es 18 meses antes que el investigado fuera
elegido como alcalde y en este orden señala, que la inhabilidad estudiada para
el Tribunal Administrativo, solo se configura con la celebración de nuevos
contratos, y no con la prórroga de los mismos por lo cual considera que los
supuestos fácticos de la presente actuación no corresponden con la exigencia
legal que contiene la inhabilidad debatida. Por lo que solicita se declare la
inexistencia de la inhabilidad deprecada toda vez que los sustentos fácticos y
jurídicos que la sustentan están falsamente motivados. Así mismo manifiesta
que frente a estos hechos el investigado, previo a su inscripción, consultó al
Ministerio del Interior y éste le contestó que no existía ninguna inhabilidad
pues las OPS existentes, son prórrogas del primer contrato suscrito el 1° de
diciembre de 2004, esto es fuera del término previsto en la ley como causal de
inhabilidad y el investigado fue elegido el 7 de mayo de 2006. Finaliza
diciendo que no hubo dolo en el actuar del investigado, porque él previamente
consultó al Estado colombiano y a personas idóneas que despejaran la duda
y le despejaran a él la convicción de estar obrando conforme a la ley. De acuerdo con lo
anterior, señala el apoderado, que la relación entre el contratante y el
contratista fue una sola y no varios contratos. IV. PRUEBAS RECAUDADAS A. DOCUMENTALES: 1. Copia
del memorial del 27 de abril de 2006, suscrito por el ciudadano PEDRO
JOSÉ OSPINA CAICEDO, dirigido a la Procuradora Regional del Meta, con el
cual anexa, para conocimiento de la entidad, copia de solicitudes enviadas a
diferentes estamentos, dando cuenta de las presuntas inhabilidades que pesan
sobre AGUSTÍN GUTIERREZ GARAVITO, quien se inscribiera como
candidato a la Alcaldía Municipal de Villavicencio (Meta). (Folios 13 -46,) 2. Copia
de la Resolución No. 009 del 10 de abril de 2006 de la Registraduría
Nacional del Estado Civil de Villavicencio, por la cual resuelve la petición de
revocatoria directa incoada por PEDRO JOSÉ OSPINA CAICEDO contra
el Acto de Inscripción del Doctor AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO como
candidato a la Alcaldía Municipal de Villavicencio, Meta, por presunta
violación del artículo 83 Superior y por hallarse incurso en causales de
inhabilidad contempladas en la Ley 617 de 2000. Dicha solicitud fue despachada
desfavorablemente (Fs 48 a 52). 3. Copia
de la Resolución No. 011 del 26 de abril de 2006, proferida por los
Registradores Especiales del Estado Civil de Villavicencio, por la cual se
resuelve negativamente el Recurso de Reposición interpuesto por el señor PEDRO
JOSÉ OSPINA CAICEDO contra la Resolución No. 009 del 10 de abril de
2006 y se concede subsidiariamente el Recurso de Apelación. (Fs. 53 y 54) 4. Copia
de la Resolución N° 112 del 5 de mayo de 2006, por medio de la cual se resuelve
un Recurso de Apelación y resuelve confirmar lo dispuesto en las Resoluciones
N° 011 del 26 de abril d e2006, así como el contenido a alcance del proveído de
la Resolución N° 09 de10 de abril de 2006 (Folios 898 a 909). 5. Constancias
de notificación personal de la anterior Resolución, efectuadas a los
señores AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO y PEDRO JOSE OSPINA CAICEDO, de
fechas 10 de abril de 2006 y 22 de mayo de 2006, respectivamente, (Folios 910 y
912). 6. Registro
Civil de Nacimiento del señor AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO, expedido
por el Notario Único del Círculo de San Martín, Meta, válido para comprobar
parentesco (F. 119). 7. Registro
Civil de Nacimiento de ROSARIO YANETH GUTIÈRREZ GARAVITO, expedido
por la Notaría Única del Círculo de Acacías, Meta,
válido para acreditar parentesco (F.121). 8. Copia
auténtica del Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de
candidatos, formulario E -6AG, del investigado. 9. Copia
auténtica de los documentos que acreditan el aval dado por el Movimiento de
Salvación Nacional al doctor AGUSTIN GUTIERREZ, para inscribirse
como Candidato único por la Alcaldía de Villavicencio. 10. Copia
auténtica del Acta de Elección del Doctor AGUSTÍN GUTIÉRREZ
GARAVITO como Alcalde Municipal de Villavicencio para el período
atípico 2006-2007 (F. 129). 11. Copia
auténtica del Acta de Posesión de AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO como
Alcalde Municipal de Villavicencio, ante la Notaría Tercera del Círculo de
Villavicencio (F 128). 12. Copia
auténtica de la Credencial que acredita a AGUSTÍN GUTIÉRREZ
GARAVITO como Alcalde Municipal de Villavicencio, Meta (F. 130). 13.
Copia auténtica del concepto del 22 de diciembre de 2005, emanado del Consejo
Nacional Electoral, con el cual se absuelve consulta elevada por AGUSTÍN
GUTIÉRREZ GARAVITO, en torno a la posible existencia de causal de
inhabilidad para inscribirse y ser electo Alcalde Municipal de Villavicencio,
en la cual la Corporación concluyó: "III-.
CONCLUSIÓN: Consideramos que el contrato de prestación de servicios celebrado
por el peticionario con el Hospital Departamental de Villavicencio podría
generar para éste una inhabilidad (Fs177 a 180). 14. Certificación
del 5 de mayo de 2006, expedida por la Secretaría de Gobierno Municipal de
Villavicencio, en la cual se consigna que la Doctora ROSARIO YANETH
GUTIÉRREZ GARAVITO, en su calidad de Secretaria de Gobierno del
Departamento del Meta, ejerció dirección administrativa coordinación ante
esa dependencia municipal, de las funciones que a ella le corresponden y que se
encuentran descritas en el Manual Específico de Funciones y Competencias
Laborales, hasta el 10 de abril de 2006, fecha en que le fue aceptada su
renuncia (F. 181 ). 15. Copia
del formato de hoja de vida del Departamento de la Función Pública del
señor AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO (Folios 206 a 213). 16. Poder
debidamente otorgado al doctor JUAN DE JESUS GALVIS GARCIA por
el investigado AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO. 17. Concepto
suscrito por el doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES, de fecha 30 de
marzo de 2006. (Fs. 342 -350). 18. Fotocopia
de la Decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta de
fecha 21 de junio de 2006, ponente Dr. ALFREDO VARGAS MORALES,
dentro del expediente No. 50-001-23-31-000-2006-590. (Fs. 351 -363) 19. Fotocopia
Simple de la providencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de
la Nación de fecha 16 de marzo de 2005, proferida dentro del expediente No.
161-02514. (Fs. 364-383). 20. Copia
Auténtica del Acuerdo No. 003 de 11 de abril de 2003, por el cual se adopta el
Estatuto Contractual en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO.
(Fs. 443- 473) 21.
Copia Auténtica con sus soportes de las órdenes de prestación de servicios Nos.
3546, 240, 1494, 1739, 3638, 4633, 4753, 4944, 5359, 5569, 5662,(Fs. 474 a 582) 22. Oficio
de 7 de julio de 2006, suscrito por el Secretario de Gobierno de Villavicencio,
con el cual se remiten los Decretos Municipales números 145 del 15 de junio de
2006; 144 de 15 de junio de 2006; 145 de 2006; 148 de 2006; 125 de 2006; 124 de
2006; 115 de 2006; 105 de 2006; 94 de 2006; 93 de 2006; 82 de 2006; 69 de 2006;
68 de 2006; 58 de 2006; 46 de 2006; 51 de 2006 45 de 2006; 44 de 2006; 26 de
2006; 34 de 2006; 52 de 2006; 009 de 2006. Decreto 312, Decreto 309, 255,
254, 237, 236, 206, 176, 107, 57, 32, 007 de 2005; 304 de 2005 (Fs. 585 al 600,
601 al 688.) 23. Copia
de las actas número 005 del 13 de junio de 2006 del Comité Local para la
prevención y atención de desastres; 006 del 15 de junio de 2006 del Consejo
Extraordinario de Gobierno; 007 del 19 de junio de 2006 de reunión
extraordinario del Comité de Prevención y Atención de Desastres; 001 del
18 de abril de 2006 de la reunión extraordinaria del Comité de Prevención y
Atención de Desastres; 002 del 18 de abril de 2006 de reunión
extraordinaria del Comité de Prevención y Atención de Desastres; 001 del 4 de
noviembre de 2005 de reunión extraordinaria el Comité de Prevención y
Atención de Desastres (Folios 689 a 717) 24. Copia
de los Decreto Departamental No. 325 de 2002 "Por el cual se adopta la
nueva estructura administrativa del nivel central y descentralizado del
Departamento del Meta y se modifica en consecuencia la planta de personal
desnivel central y descentralizado en lo pertinente. (Fs. 725 a 728) 25 Decreto
N° 343 de 2005 "Por medio del cual se ajusta la nomenclatura,
clasificación y código de los empleos de la planta de personal del Nivel
central" (Folios 329 a 336) 26 Decreto
N° 337 de 2002, Por el cual se señalan, entre otras las funciones de la
Secretaría de Gobierno Departamental. (Fs 337 a 338) 27 Resolución
N° 036 de 2006 "Por la cual se ajusta el manual específico de funciones y
de competencias para los niveles directivo y asesor de la planta de personal de
la gobernación del Meta, de acuerdo con el Decreto 2539 de 2005". (Folio
739,) 28.
Ordenanza N° 559 del 2004 "Por la cual se establece la nomenclatura,
clasificación, y escala de remuneración salarial para el año 2005, de los
empleos de la administración departamental" (Folios 740 a 759) 29.
Ordenanza N° 585 de 2005 "Por la cual se determina la escala de
remuneración correspondiente a los distintos empleos de la administración
departamental para la vigencia del año 2006" Folios 760-767) 30. Decreto
N° 2615 de 1991 "Por el cual se estructuran los consejos departamentales
de seguridad y el consejo de seguridad del distrito capital, se crean los
consejos regionales de seguridad, y los consejos metropolitanos de
seguridad, se faculta a los gobernadores para autorizar y ordenar la
conformación de consejos municipales de seguridad y se crean los comités de
orden público" (Folios 768 a 774) 31.
Ordenanza N° 068 de 2002 "Por medio de la cual se otorgan facultades al
gobernador del Departamento" (Folio 775) 32.
Decreto N° 0371 "Por el cual se crea el fondo de protección y seguridad
ciudadana del departamento del Meta" (Folio 776 a 781) 33.
Decreto N° 177 de 2005 "Por medio del cual se nombra delegado del
señor Gobernador para la Prevención y la atención de desastres y la delegación
departamental de Bomberos del Meta"(Folio 782 ) 34.
Decreto N° 551 de 2004 "Por el cual se modifica el Decreto 0512 de 2001,
de la gobernación del Meta que dicta normas para el funcionamiento y operación
del comité regional para la prevención y atención de desastres" (Folios
783 a 786) 35.
Ordenanza N° 523 de 2003 "Por medio de la cual se constituye la DELEGACION
DEPARTAMENTAL DE BOMBEROS DEL META" (Folios 788 790) 36.
Decreto N° 0512 de 2001 "Por el cual se dictan normas para el
funcionamiento y operación del Comité Regional para la Prevención y Atención de
Desastres" (Folios 791 a 793) 37.
Decreto N° 340 de 1998 "Por el cual se reestructura el Comité Regional
para la Prevención y Atención de Desastres" (Folios 794 a 795) 38.
Ordenanza 053 de 1990 "Por la cual se crea el Fondo Regional de
Calamidades y se dictan normas par su organización y
funcionamiento" (Folios 796 a 799) 39.
Decreto N° 735 de 1983 "Por el cual se crea el comité de emergencia par el departamento del Meta" (Folios 800 a 801) 40 Copia
simple del concepto emitido por el Ministerio del Interior y Justicia de fecha
15 de marzo de 2006, el cual posteriormente fue remitido al expediente en copia
auténtica. (Fs. 812 -819) 41 Copia
simple del documento aportado por la defensa dentro de la audiencia de 6 de
julio de 2006, "Pronunciamiento acto de Inauguración de la Casa del
Abogado. (Fs. 292 -293) 42.
Certificado de Antecedentes disciplinarios del investigado AGUSTIN
GUTIERREZ GARAVITO (F. 295) 43.
Copia auténtica de las Resoluciones 024 de 2006 y 030 de 2006, aportadas en
documento simple por la Dra. LINA CAROLINA DIAZ, emitidas por el
comando de la Sétima Brigada. (F. 889 892) 44 Copia
del Decreto No. 203 de 2006, proferido por el Gobernador del departamento del
Meta, por el cual se suspende provisionalmente al Disciplinado y se efectúa el
encargo correspondiente. (F. 940-943) 45.
Ejemplar del diario LLANO SIETE DIAS, de fechas 20 a 22 de junio de 2006 aportado por el quejoso con su
declaración de 13 de junio de 2006. (F. 1165 1180) B. TESTIMONIALES: Obran dentro del
expediente los siguientes testimonios recepcionados
en Audiencia: 1. Del señor OMAR
ANGEL CAMARGO RODRIGUEZ. (Fs. 335-338) 2. Del Coronel de la Policía
Nacional WILLIAM ORLANDO NUÑEZ CORREDOR. (FS. 855 -859) 3. De la señora MARIA
CLAUDIA CABALLERO PRIETO. (FS. 860-864) 4. De la señora LINA
CAROLINA DIAZ. (Fs. 865- 870) 5. Del Quejoso PEDRO
JOSE OSPINA CAICEDO (f. 1161-1163) V. ALEGATOS DE
CONCLUSION Dentro de la audiencia
del día 18 de julio del año en curso, (Fs. 1233-1242) señalada por el Despacho
para la presentación de los Alegatos de Conclusión, el apoderado del
investigado AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, manifestó como conclusiones
del proceso las siguientes: En primer lugar
solicitó la modificación de la calificación inicial de las conductas señaladas
como faltas gravísimas dolosas, por cuanto en el momento en que este Despacho
asumió el conocimiento de estas diligencias, no se tenía ningún conocimiento de
las pruebas evacuadas dentro del proceso; las cuales en su opinión demuestran
que el investigado, de manera previa a su inscripción como candidato a la
alcaldía municipal de Villavicencio, evaluó la situación relacionada con las
presuntas inhabilidades "que el común de la gente argüía por tener
parentesco, con quien fuera la secretaria de gobierno departamental del Meta
dentro del año inmediatamente anterior a su elección y por el hecho de haber
celebrado contratos con una entidad pública del orden departamental, los cuales
debían ejecutarse en la ciudad de Villavicencio". Manifiesta el
apoderado, que durante el curso de las audiencias, se logró demostrar que el
investigado actuó con la responsabilidad de un buen padre de familia y con
diligencia propia de persona madura y de capacidad cultural y personal,
procuró dilucidar no solo para él sino para la comunidad, para tener
mayor claridad sobre la inexistencia de las inhabilidades que grupos políticos
de la región le endilgaban. Considera que está
demostrado que el investigado consultó con fuentes de reconocida idoneidad en
el manejo de los temas y que no solo consultó a uno sino a más de cuatro
personas idóneas y que los conceptos que obtuvo, aunque fueron solicitados por
él en ejercicio del Derecho de Petición, en procura de la información
particular, él no la guardó para si, sino que la puso
en conocimiento de la comunidad sometiéndose a cuestionamientos aún de los
medios de comunicación. Señalando al respecto que tiene en su poder un casete
que contiene la rueda de prensa en la cual el Dr. CARLOS ARIEL SANCHEZ
TORRES, explica la inexistencia de las causales de inhabilidad
endilgadas al investigado, al respeto, el Despacho decide no incorporar el
medio de prueba aludido por el apoderado, teniendo en cuenta la extemporaneidad
del mismo, y que lo que se pretende probar ya obra dentro del expediente a
través de otros medios documentales y testimoniales en el expediente. Decisión
notificada en estrado a los sujetos procesales, y aceptada por el apoderado el
investigado. Así mismo, señala el
apoderado que al inicio de este proceso, no se encontraba acreditado el
concepto emitido por el Ministerio del Interior, que ahora obra en el
expediente en donde refiere la inexistencia de las causales de inhabilidad que
el Despacho endilga a título de faltas gravísimas dolosas. Manifiesta de la
existencia de otro concepto emitido por el Ministerio del Interior, relacionado
con el mismo tema, el cual fue solicitado a esa entidad, por un Concejal de
Villavicencio, fue presentado dentro de la audiencia por el apoderado, y al
respecto el Despacho aceptó su incorporación, hecho del cual se dejó constancia
dentro del acta correspondiente. Además de los
anteriores conceptos, señala el apoderado que el investigado solicitó concepto
al Consejo Nacional Electoral pero que el fundamento de esa solicitud, se hizo
con base en una de las órdenes de prestación de servicios, suscrita en
septiembre de 2005 con lo cual en opinión de la defensa se demuestra el ánimo
desprevenido del consultante quien " no obstante tener pleno conocimiento
de que su acuerdo de voluntad con el Hospital Departamental de Villavicencio,
para prestar sus servicios como médico neurólogo, se habían elevado a escrito
en el mes de diciembre de 2005", pasó por alto tal situación y de ahí se
desprende la conclusión del Consejo Nacional Electoral sobre la inhabilidad
habida cuenta de la fecha en que se realizarían los comicios electorales,
señalando el concepto del Consejo Electoral que la inhabilidad sobreviene si en
el año inmediatamente anterior a las elecciones se ha suscrito o celebrado a
contrato con entidad pública alguna. Considera que si la
solicitud de concepto se hubiese elevado, no como se hizo, sino solo con base
en la orden de prestación de servicios suscrita el primero de diciembre de
2004, muy seguramente, la conclusión a la que hubiera llegado el Consejo
Nacional Electoral, habría sido otra, pues el fundamento fáctico habría sido
distinto. No obstante, manifiesta que pese a que ese concepto no era favorable
también lo hizo público y de conocimiento de la opinión pública con lo cual
según el apoderado, se demuestra que el investigado no buscaba ocultar o
impedir que se conociera el fondo en relación son las supuestas inhabilidades
endilgadas. Por lo que insiste en
que el investigado nunca quiso sustraerse al cumplimiento de la ley ni a los
procedimientos que regulan el Derecho a postularse como candidato a elecciones
populares. Insiste que en este
momento procesal, es posible afirmar la inexistencia de Dolo en el actuar del
investigado, frente a las dos conductas investigadas lo cual solicita al
Despacho que considere al momento de fallar dentro de la presente actuación. Verificado lo
anterior, el apoderado manifiesta con relación a los fundamentos fácticos
de la primera de las imputaciones, relacionada con la causal de inhabilidad del
artículo 37.4 de la Ley 617 de 2000, que: *Los contratos se
perfeccionan al momento en que las partes acuerdan sus voluntades y las llevan
a un escrito y allí se incorporan los elementos fundamentales de los negocios
jurídicos. *Que el contrato
celebrado entre el investigado y el HOPSITAL DEPARTAMENTAL DE
VILLAVICENCIO, contemplaba un plazo de un mes para su ejecución, sin
embrago antes del vencimiento del mismo, la contratante, que Dr. GUTIERREZ
GARAVITO, continuara con la prestación de sus servicios por un mes más
proyecta una nueva orden y otra posterior, antes del vencimiento de la segunda,
y así sucesivamente mes a mes sin que existiera solución de continuidad. Como
apoyo de su dicho retoma manifestaciones de la Dra. MARIA CLAUDIA
CABALLERO PRIETO, quien según el apoderado, ella manifestó "la
intención del ente hospitalario como contratante desde el inicio de la
relación sostenida con el doctor GUTIERREZ GARAVITO, había
sido la de continuar mes a mes con sus servicios existiendo la necesidad
unilateral del ente contratante para poder tramitar los pagos acordados con su
contratista.", situación que se presentaba por las limitaciones presupuéstales
de la entidad; pero que sin embrago, los elementos básicos del acuerdo de
voluntades permanecieron incólumes desde aquel 1 de diciembre de 2004, cuando
las partes celebraron la primera orden de prestación de servicios. Retoma lo
expresado por la testigo señalando que en su dicho ella manifestó que mes a mes
el hospital tenía pleno conocimiento de la necesidad. *Que la relación
persistió desde el primero de diciembre de 2004 hasta el 20 de noviembre de
2005, cuando el médico GUTIERREZ GARAVITO manifestó no ser
posible la continuación de esta relación por causas muy particulares suyas. *Considera que la
necesidad de adaptar a su relación sostenida con el médico neurólogo los
procedimientos presupuéstales, no implicaron en modo alguno que tal relación
hubiese sido interrumpida mes a mes con la necesidad de celebrar nueva relación
contractual. *Nuevamente, el
apoderado retoma los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la
Sentencia de 24 de agosto de 2005, C. P. DARIO QUIÑONES, para concluir que la
prestación de los servicios profesionales por parte del investigado fue una
relación de tracto sucesivo que se celebró con el Hospital Departamental de
Villavicencio, desde el 1 de diciembre de 2004 y el mismo se fue prorrogando
hasta el 20 de noviembre de 2005, a solicitud del contratista. *De acuerdo con lo
anterior, considera el apoderado que el investigado, no está incurso en la
causal de inhabilidad, toda vez que no se celebró el contrato durante los 12
meses anteriores a la elección, y de otra parte que la norma no hable de
ejecución, sino de celebración. *Insiste que de manera
inicial, el Despacho tomó como fundamento la existencia de varios contratos,
atendiendo el aspecto formal de los mismos, pues era un formato idéntico con
varios certificados de disponibilidad presupuestal, pero que además de tales
aspectos, considera que se debe analizar el aspecto material, observando el
contenido de todos los actos, presentados como prueba de la existencia de los
múltiples actos pues los mismos corresponden al mismo objeto, y la intención de
las partes siempre fue la misma permitir la continuidad ininterrumpida de la
prestación de los servicios. Con relación a esta
causal, el apoderado concluye manifestando que solicita al Despacho, se dé
seguimiento a la tesis del Consejo de estado y permita al investigado,
continuar en el ejercicio del cargo al considerar la inexistencia de la falta
gravísima dolosa, de acuerdo con las pruebas obrantes. Frente a la segunda de
las faltas, el apoderado manifestó: Que durante el transcurso
de este proceso, se estableció que ROSARIO YANETH GUTIERREZ
GARAVITO, es hermana del disciplinado AGUSTIN GUTIERREZ
GARAVITO, de acuerdo con la prueba respectiva. Lo que el apoderado
considera no probado, es el ejercicio de la autoridad civil, política y /o
administrativa, por parte de ella en el municipio de Villavicencio. Basa su defensa en lo
que el denomina una total independencia y autonomía
de los entes territoriales en nuestro país, de acuerdo con el artículo 1 de la
Constitución Política, mandato que no se podría garantizar, sino se garantiza
la autonomía de las autoridades territoriales. Así mismo manifiesta
que no existe cargo sin funciones previamente asignadas, para el efecto se
refiere al manual de funciones correspondiente al cargo, el cual obra en el
expediente, no sin antes advertir que por tratarse de un cargo de naturaleza
departamental, tiene su domicilio en la capital del departamento, y pueda esta
autoridad ejercerlas como si se tratara de una autoridad municipal, señala que en
el municipal de Villavicencio, existe un secretario de gobierno municipal, que
atiende funciones de autoridad civil, política y administrativa en su
jurisdicción, pero quien ejerce las funciones del cargo de secretaria de
gobierno departamental, no puede hacerlo en el municipio de Villavicencio,
porque habría una colisión de competencias, sobre lo cual hasta el momento no
se a ocupado proceso alguno, y para evitar estas
situaciones, el artículo 287 de la Constitución Política, establece que los
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales, serán ejercidas
a los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiaridad en los términos
que establezca la ley". Manifiesta el
apoderado que no comparte las razones del cargo endilgado, en razón a que de
acuerdo con el manual de funciones, las asignadas a la hermana del investigado,
no eran para el ejercicio de autoridad política, administrativa o civil, sino
para entrar en colaboración con las autoridades municipales en el departamento
y desarrollar los fines del Estado. Como pruebas de su
dicho, alude al testimonio del Coronel WILLIAM ORLANDO NUÑEZ CORREDOR, quien
coordina varios de los comités en donde tiene asiento autoridades de diferentes
entes territoriales, tanto departamental como municipal, señalando según él que
lo dicho por el testigo corresponde a que las decisiones allí adoptadas, no so
impuestas por ninguna autoridad, sino por concertación. Que la doctora YANETH
GUTIERREZ GARAVITO, jamás declaró una emergencia regional, y quien
toma la decisión es el gobernador por encima de las demás autoridades que
integran el comité, por ende la secretaria de gobierno no ejerció autoridad
política, administrativa o civil en los citados comités, a los cuales concurrió
en representación del gobernador. Manifiesta que dentro
del expediente no está probado el ejercicio de autoridad política, civil o
administrativa, ejercida por la Dra. GUTIERREZ GARAVITO, que
ella si ejerció coordinación pero que nunca tomó decisiones. Retoma nuevamente lo
manifestado, sobre la Ley 136 de 1994, y considera que el ejercicio de poder
político, administrativo o civil en el municipio, por parte del ente
departamental configura tipificación de conductas penales, o la inexistencia de
los actos por vicios de competencia. Recuerda y reitera lo
manifestado en audiencia del 11 de julio de los corrientes, respecto a la
certificación expedida por la secretaria de gobierno municipal Dra. LINA
CAROLINA DIAZ, a quien tuvo la oportunidad de interrogar tal como consta en
la audiencia de la fecha en mención. Y de la cual considera que dentro de su
declaración no se indicaron cuales actividades que impliquen ejercicio de
dirección administrativa fueron ejercidas por la hermana del investigado. Que
si ello hubiese sido así estaría incursa en extralimitación de funciones. Manifiesta que la
Dra. YANETH GUTIERREZ GARAVITO, no tomó decisiones que impliquen
ejercicio de poder, solamente adelantó actividades de coordinación, la falta de
prueba no permite estructurar el tipo definido en la ley, pues la autoridad que
conlleva el ejercicio del cargo por parte del Secretario departamental, es
independiente y autónomo del ejercicio de los servidores públicos en otros
niveles. Finaliza concluyendo
que para la defensa tampoco existió esta falta disciplinaria. VI. CONSIDERACIONES
DEL DESPACHO Como ha quedado
establecido, el proceso verbal que se consolida con la presente actuación,
tiene origen en la imputación que se ha formulado al Doctor AGUSTIN
GUTIERREZ GARAVITO, por haberse inscrito, sometido a elección, posesionado
y actuado como Alcalde de Villavicencio no obstante hallarse incurso para ello,
en las causales de inhabilidad contemplados en los numerales 3º y 4º del
artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Metodológicamente el Despacho se ocupará de
analizar el acervo probatorio que se ha recaudado frente a cada una de las
causales invocadas en la imputación con el consecuente análisis jurídico, a fin
de establecer en cada caso la responsabilidad del disciplinado. Previo a lo anterior,
encuentra el Despacho que efectivamente el Dr GUTIERREZ
GARAVITO, se inscribió, se sometió a elección, se posesionó, y actuó hasta
la fecha de la suspensión provisional como Alcalde de la ciudad de Villavicencio
según las pruebas documentales que se mencionan así: 1. Obra a folio 215
del expediente Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de
candidatos, en cuyo texto se observa que el día 4 de abril de 2006 a las 3:51
del día el Dr. GUTIERREZ GARAVITO, se inscribió ante la
Organización Electoral por el Movimiento Nacional como candidato a Alcalde del
Municipio de Villavicencio para el periodo 2006/2007. 2. Conforme se aprecia
a folio 215 en la aceptación de la candidatura a la Alcaldía de Villavicencio,
el mencionado remite oficio pertinente a los registradores especiales de
Villavicencio. Consta en el Acta de inscripción y constancia de aceptación que
el candidato presentó el programa de gobierno en 29 folios. 3. A folio 216 obra documento
suscrito por GUSTAVO RODRIGUEZ VARGAS como representante legal
del Movimiento Nacional constituyendo aval para la inscripción de candidato
único a la Alcaldía de Villavicencio a realizarse el 7 de mayo en beneficio del
aquí disciplinado Dr. GUTIERREZ GARAVITO. 4. En consecuencia con
lo anterior, obra a folio 217 un documento denominado Alianza Política y
acuerdo programático entre el Partido Conservador Colombiano y el Dr.GUTIERREZ GARAVITO, candidato a la
Alcaldía de Villavicencio por el Movimiento Nacional, folios 217 a 219. 5. A folio 220 se
encuentra copia del formulario E-24 de la Organización Electoral concerniente a
los escrutinios para Alcalde de Villavicencio 2006 en donde figura en primer
lugar el disciplinado con un total de 34.529 votos. Suscribe el documento la
comisión escrutadora y el secretario de la misma. 6. A folio 221 se
encuentra el acta del escrutinio parcial de votos para Alcalde de la ciudad de
Villavicencio conforme a la fecha del 7 de mayo 2006, confirmando el anterior
resultado, suscrito por los miembros de la comisión escrutadora y
debidamente certificado por los registradores especiales. 7. A folio 130 obra
texto de la credencial suscrita por la comisión escrutadora municipal y por los
registradores especiales del Estado Civil, en cuyo texto se declara la elección
de AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO con cédula No. 17.089.308, como
Alcalde del Municipio de Villavicencio para el periodo 2006- 2007 por el
Movimiento Nacional. Texto de este documento aparece también a folio 199. 8. A folio 201,
aparece texto del Acta de posesión, del disciplinado como Alcalde de
Villavicencio, de fecha 9 de mayo de 2002. En consonancia con lo anterior, a
folio 1186 obra constancia conforme a la cual se certifica que el disciplinado
prestó sus servicios como Alcalde Municipal de Villavicencio desde el 9 de mayo
a 30 de junio de 2006. Así mismo, dentro de
las pruebas obrantes en el expediente figuran actuaciones del mencionado
Alcalde que no dejan duda que el mismo actuó en dicha calidad durante tal lapso
de tiempo, así por ejemplo se deduce de los folios 587, 591,596, 602 y 696
entre otros. Todo lo anterior hace
indubitable que efectivamente el disciplinado se posesionó y actuó como Alcalde
del Municipio de Villavicencio, actividades que se cumplieron entre el día 9 de
mayo y el día 30 de junio de 2006. Dado lo anterior,
respecto de lo cual no hay duda de ninguna naturaleza, procede el Despacho al
estudio de cada una de las causales de inhabilidad invocadas en el auto de
imputaciones, con fundamento en las pruebas que en su texto se indican, en las
recaudadas durante el proceso de audiencia pública y en atención a las
alegaciones formuladas por los sujetos procesales. I. EN RELACIÓN CON LA
CAUSAL DEL NUMERAL 3º ARTÍCULO 37 DE LA LEY 617 DE 2000 Se endilga
al disciplinado estar incurso en la causal del numeral 3º del artículo 37 de la
ley 617 de 2000, en la hipótesis de haber celebrado contrato con una entidad
estatal, para desarrollar su objeto en el municipio de Villavicencio, dentro
del año anterior a la fecha de la elección, es decir, al 7 de mayo de 2006. Visualizados los
elementos de juicio aportados al expediente en el curso de las presentes
diligencias disciplinarias, frente al supuesto fáctico imputado con respecto a
la mencionada causal 3º del mencionado artículo está probado y es
incuestionable lo siguiente: 1. Que efectivamente
el disciplinado de la presente causa celebró las siguientes órdenes de
prestación de servicios con el Hospital Departamental de Villavicencio, para
prestar sus servicios al Hospital como Médico Especialista Neurólogo, así: *Orden
de Prestación de Servicios No. 3546 del 1 de diciembre de 2004 (folios
482-483). *Orden
de Prestación de Servicios No. 0240 del 1 de enero de 2005 (folios 487-488). *Orden de Prestación
de Servicios No. 967 de 31 de enero de 2005, (fs
496-497) *Orden
de Prestación de Servicios No. 1439 del 25 de febrero de 2005 (folios 502-503). *Orden
de Prestación de Servicios No. 1932 del 31 de marzo de 2005 (folios 511-512). *Orden
de Prestación de Servicios No. 2411 del 25 de abril de 2005 (folios 520-521). *Orden
de Prestación de Servicios No. 2887 del 31 de mayo de 2005 (folios 529-530). *Orden
de Prestación de Servicios No. 3378 del 20 de junio de 2005 (folios 539-540). *Orden
de Prestación de Servicios No. 3888 del 21 de julio de 2005 (folios 548-549). *Orden
de Prestación de Servicios No. 4361 del 23 de agosto de 2005 (folios 557-558). *Orden
de Prestación de Servicios No. 4875 del 27 de septiembre de 2005 (folios
567-568). *Orden
de Prestación de Servicios No. 5362 del 28 de octubre de 2005 (folios 577-578). 2. Que dichas órdenes
de prestación de servicios fueron celebradas entre el disciplinado y el
Hospital Departamental de Villavicencio, entidad Estatal en la categoría de
Empresa Social del Estado, adscrita al Departamento Administrativo de Salud del
Meta, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa y financiera conforme se contempla en el Decreto Departamental
895 de 1994 que obra a folios 936 a 938 del expediente. Se trata pues de una
Empresa Social del Estado que conforme al artículo 38 de la Ley 489 de 1998
forma parte de la categoría de las Entidades Estatales. Es decir no cabe la
menor duda que dentro del año anterior a la fecha de inscripción, elección,
posesión y actuación como Alcalde, el disciplinado celebró contratos en la
modalidad de órdenes de prestación de servicios con una entidad que como se ha
señalado, dada su calidad de Empresa Social del Estado, goza de la naturaleza de
entidad estatal. Entidad estatal que
como se ha señalado forma parte del nivel Descentralizado del Departamento del
Meta. Sin embargo, conforme lo señala la certificación de cumplimiento que
aparece en folio 162 y 176 en su calidad de contratista el disciplinado, prestó
sus servicios en el Municipio de Villavicencio. Además así lo confirmó en su
testimonio la DraMARIA CLAUDIA CABALLERO
PRIETO cuando sostuvo que el investigado prestaba sus servicios
"En la Unidad funcional de Servicios ambulatorios, que está localizada en
el mismo Hospital en la parte externa, en Villavicencio" (folios 860 a
864). 3.- De los objetos de
cada uno de los contratos celebrados, por el disciplinado con el Hospital en
los mencionados periodos, así como de los soportes que figuran a folios 474 a
582 se deduce que se trataron de negocios o contratos en provecho o interés
propio pues como se deduce de su objeto se trataba de la prestación de
servicios especializados como médico a cambio de honorarios profesionales, lo
que permite evidenciar que los suscribió en interés propio. 4. Que como quedó
establecido el Alcalde de Villavicencio se inscribió como candidato para las
elecciones del 7 de mayo de 2006, se posesionó el día 9 del mismo mes y actuó
hasta el 30 de junio de 2006, como consecuencia de la suspensión provisional
emitida por este Despacho; y que por otra parte, durante el mes de mayo a
octubre de 2005 celebró las ordenes de prestación de servicios
siguientes: *Orden
de Prestación de Servicios No. 2887 del 31 de mayo de 2005 (folios 529-530). *Orden
de Prestación de Servicios No. 3378 del 20 de junio de 2005 (folios 539-540). *Orden
de Prestación de Servicios No. 3888 del 21 de julio de 2005 (folios 548-549). *Orden
de Prestación de Servicios No. 4361 del 23 de agosto de 2005 (folios 557-558). *Orden
de Prestación de Servicios No. 4875 del 27 de septiembre de 2005 (folios
567-568). *Orden
de Prestación de Servicios No. 5362 del 28 de octubre de 2005 (folios 577-578). Así las cosas, dados
los anteriores elementos, hasta esta parte del análisis, resulta probado que
dentro del año inmediatamente anterior a la elección del actual alcalde del
municipio de Villavicencio, que se llevó a cabo el día 7 de mayo de 2006, dicho
ciudadano celebró varios contratos en la modalidad de "contratos sin
formalidades plenas", esto es, órdenes de prestación de servicios con una
entidad del orden Departamental como es el Hospital Departamental de
Villavicencio pero con la condición establecida en el clausurado de dichas
órdenes de ejecutar sus obligaciones y por ende el objeto de las mismas en el
Municipio de Villavicencio, como que dicho objeto consistió en prestar en dicho
hospital y por tanto, en la sede del mismo, sus servicios profesionales en su
calidad Médico Neurólogo. Se trata pues, de actos consensuales celebrados en el
marco de la contratación de una Empresa Social del Estado del orden
departamental a ejecutarse en el municipio donde a la postre el contratista se
presentaría para ser elegido Alcalde con base en la cual posteriormente se
posesionó en dicha calidad. Si bien es cierto que
el nivel al que pertenece la Empresa Social del Estado en cuestión es al orden
departamental, no cabe duda y así está probado en las diligencias que los
servicios fueron prestados en la ciudad de Villavicencio. Igualmente está
probado que la figura del contrato sin formalidades plenas, fue el mecanismo
utilizado y que al mismo se acudió en varias ocasiones durante el año
inmediatamente anterior a la elección, siendo el último contrato de esta
naturaleza celebrado el día 28 de octubre del año 2005. Sea el momento de
recordar que de conformidad con la norma que tipifica la causal en estudio, la
misma se contrae a los siguientes elementos: 1. La celebración de
contratos (elemento objetivo) 2. Con entidades
públicas de cualquier nivel (elemento subjetivo) 3. En interés propio o
de terceros (elemento subjetivo) 4. Que deban
ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio. (Factor territorial) 5. Dentro del año
anterior a la elección. (Factor temporal.) Frente a lo anterior,
no se aprecia ni en el expediente ni el debate probatorio, que existan dudas
sobre el acaecimiento de los elementos contemplados en los numerales 2 a 5 que
se acaban de mencionar. El debate, que surge de lo formulado por la
defensa técnica y por el propio disciplinado, ha versado sobre el elemento
señalado en el numeral 1 esto es, frente al alcance de concepto de celebración
de contrato dentro del año anterior a la fecha de la elección de 7 de mayo de
2006. En efecto, los sujetos
procesales han estructurado su defensa en las siguientes premisas (folios 326 a
341; 855 a 873; y 1233 a 1242) 1. Que en
consideración al régimen de derecho privado aplicable al Hospital Departamental
de Villavicencio, como empresa social del Estado, la relación fue una sola
desde el 1 de diciembre de 2004 a noviembre de 2005, pues tuvo el mismo objeto,
fue entre las mismas partes y en el mismo lugar. Afirmó que cada una de las OPS
existentes, son prorrogas del primer contrato suscrito el 1° de diciembre de
2004, esto es fuera del término previsto en la ley como causal de inhabilidad y
el investigado fue elegido el 7 de mayo de 2006. 2. Que el Consejo de
Estado ha señalado que cuando no hay solución de continuidad entre contratos,
se considera que el siguiente es prorroga del anterior, y que por ello solo
cuenta como origen de la relación contractual, el primer contrato suscrito. 3. Que pudo tratarse
de una relación laboral, pues dada la continuidad en la prestación del
servicio, así como la forma de cumplimiento del mismo, que implicaba un horario
es posible considerar que la prestación de servicios conllevó a la existencia
de un contrato de trabajo entre las partes. 4. Que era la forma de
contratar del Hospital, a través de OPS mensuales, pues la planeación de las
necesidades se presentaba cada quince días mes a mes y que esto tenía una
justificación adicional, correspondiente a la disponibilidad de recursos para
la atención de las necesidades de la entidad. El punto de partida
del planteamiento formulado por la defensa técnica, estriba en el régimen de
derecho privado que para las empresas sociales del Estado, ha determinado la
Ley 100 de 1993, lo que en su opinión les permite contratar en las mismas
condiciones que los particulares, sin otro punto de referencia distinto que las
normas civiles y mercantiles. Para comenzar el
estudio del tema el despacho considera necesario, de una parte, consultar la
normativa aplicable; y, de otra, la doctrina del Consejo de Estado, sobre
el particular a los efectos de verificar el aserto de los descargos. De conformidad con el
artículo 39 de la ley 489 de 1998 la administración pública está integrada por
los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos
los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente
tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o
la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La rama ejecutiva
del poder público está definida por el artículo 38 de la misma ley la cual incluye
a las empresas sociales del Estado. A su vez el artículo 83 del mismo
ordenamiento señala que las empresas sociales del Estado creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de los
servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la ley 100 de 1993, la ley
344 de 1996 y demás disposiciones que las complementen, sustituyan o adicionen.
Según el artículo 194 de la ley 100 de 1993, las empresas sociales del Estado
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley o por las asambleas o concejos, sometidas al régimen jurídico previsto
en el capítulo III de dicha ley. Su objeto consiste en la prestación de
servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades
territoriales, como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud que
establece la mencionada ley 100. Por su parte, al
disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, que la
contratación de las empresas sociales del Estado se regirá por el derecho
privado con la posibilidad de utilización discrecional de las cláusulas
excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley
80. En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la
contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas
exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del
Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas
empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas
mencionadas. Sin embargo en este punto es preciso citar expresamente la
reiterada jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado, sobre la contratación
de las empresas sociales del Estado, al sostener1: "II. La
naturaleza jurídica de los contratos de la Empresas Sociales del Estado La ley 100 de 1993 al
definir el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, señala en el
numeral 6 de su artículo 195, que en materia contractual se regirán por el
derecho privado, pero con la facultad de incluir en los mismos
discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general
de contratación de la administración pública, caso en el cual sus controversias
deberán dirimirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La pregunta que cabe
formular aquí, es si las empresas sociales del Estado son entidades estatales y
por lo tanto, los contratos que celebran tienen esa misma naturaleza, evento en
el cual la competencia para conocer de sus controversias, incluidos los
procesos ejecutivos, está radicada en esta jurisdicción. Ya la Sala al resolver
un asunto similar en relación con los contratos celebrados por las
universidades, definidas por la ley 30 de 1992 como entes universitarios
autónomos y respecto de cuyos contratos establece que se rigen por las normas
del derecho privado, sostuvo¹: ""(...) 4.1.3. A juicio de la
Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre
contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes
categorías de actos contractuales: 1ª Contratos
estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas
a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por
el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter
en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de
vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de
los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la
jurisdicción contenciosa administrativa. 2ª Contratos
especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a
quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón
de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es
el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82
del C.C.A. antes referido. "contratos
estatales" no puede quedar exclusivamente referida a los actos
contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80
de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y
técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud
de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado,
ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o
que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar
genéricamente de dos tipos de contratos: 1º Contratos estatales
regidos por la ley 80 de 1993. 2º Contratos estatales
especiales." " Así mismo a
través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, al expresar que2: "Con
todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas
excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no
significa que los administradores y encargados de la contratación en las
empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo
[sic] 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. ...
Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los
principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores
de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual
forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales
-asociados al interés general-, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados
con los fines de la contratación estatal (art. 3°), con los derechos y deberes
de las entidades estatales y de los contratistas (arts. 4° y 5°), la capacidad
(6°), así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la
contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la
moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y
con la garantía de los derechos de los administrados usuarios. Del mismo modo,
la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado,
se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge
parcialmente los alcances del precepto constitucional... En punto al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad
pública, como lo previene el artículo 42 del Código Único Disciplinario -
"se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e
inhabilidades previstas en la Constitución y la ley" , a los servidores de
estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos
concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras
incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que
fuere menester. "Es sabido que el
efecto típico de los contratos es crear obligaciones entre las partes. Dentro
del amplio campo del principio de la autonomía de la voluntad pueden pactarse
obligaciones distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos
y, por tanto, el tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y
condiciones que en cada caso se estipulen. Sin embargo, debe precisarse que la
aplicación de las normas del derecho privado a la contratación de las empresas
sociales, en ningún caso entraña renuncia de los fines del Estado,
necesariamente ligados al interés general. Así, el concepto de autonomía de la
voluntad, en tratándose de personas de derecho público, no tiene el mismo
alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada, esto es, a los
negocios jurídicos celebrados entre particulares, precisamente por estar de por
medio el interés general y el patrimonio público, cuando una de las parte [sic]
del negocio es una entidad estatal. Si bien el negocio jurídico, como declaración
de voluntad, crea los efectos jurídicos queridos por la parte [sic] que
concurren al mismo, los poderes de la administración están supeditados
indefectiblemente al logro del interés general y al cumplimiento de los fines
del Estado, dentro de los cuales se incluyen, claro está, los de la entidad
estatal contratante. Pudiera decirse que mientras
el particular al contratar dispone de lo suyo, la administración al hacerlo
persigue fines de interés general y compromete el patrimonio público, con todas
las consecuencias que de ello se derivan en un Estado social de derecho. De
esta manera, la libertad negocial de los entes
estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden
aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las
necesidades del servicio, sin perder de vista que la naturaleza del contrato
celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los
principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del
derecho privado (negrilla fuera de texto). Criterio que
coincidente con el de la Sección Tercera cuando asume que3: "Una
interpretación sistemática de las disposiciones aludidas, conduce a la Sala a
determinar que los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado,
para cumplir con la finalidad estatal de la prestación del servicio público de
salud, si bien en su forma y celebración se sujetan a las disposiciones del
derecho privado, no por ello dejan de ser contratos de la administración
pública...” (Negrilla fuera de texto). Posición institucional
que viene sostenida desde 1993 cuando a través de la Sala de Consulta sostiene
que4: "Las Empresas
Sociales del Estado, cuando celebran contratos regidos por el derecho privado,
pueden seleccionar a sus contratistas de acuerdo con el criterio que tenga la
administración, claramente expuesto en su reglamento interno". Con base en los
anteriores criterios de autoridad, no hay duda y, por consiguiente, no está en
discusión que la naturaleza de la contratación del Hospital Departamental del
Meta se rige por las normas del derecho privado conforme lo dispone el artículo
de la Ley 100 de 1993, pero tampoco está en discusión que por la naturaleza de
ente público que ostenta dicha entidad hospitalaria se aplican, en las
actuaciones que ella despliegue particularmente en el ámbito de la
Contratación, los principios rectores de la Función Administrativa del Estado.
Es decir que no obstante el régimen privado que aplica a este tipo de
Entidades, ello encuentra restricciones frente a la aplicación de los
principios de la función Administrativa del Estado. Aspecto que tampoco estaría
en discusión doctrinal o académica en el punto que analizamos, puesto que el
Hospital Departamental de Villavicencio mediante Acuerdo 003 de 2003, adoptó el
sistema de Contratación al cual se sometieron los sucesivos contratos
celebrados entre el disciplinado y esa empresa social del Estado, según se
aprecia en el texto de cada uno de los actos consensuales. En efecto, a folios
442 a 473 del expediente aparece texto del acuerdo 003 de 2003 Estatuto de
Contratación del Hospital Departamental de Villavicencio. En su artículo 3º
dicha disposición contempla los principios que rigen las disposiciones
contractuales a cargo de la institución conforme a los principios de
transparencia, economía, responsabilidad, educación financiera y selección
objetiva, así como los principios propios de la función administrativa del
Estado, pues expresamente los incorpora. En su artículo 7º
señala cuales son los trámites a seguir según la cuantía del contrato. En su artículo 8º
contempla tres rangos de contratación: la mínima, la menor y la mayor cuantía.
La mínima cuantía se define por valores iguales o inferiores a 30 salarios
mínimos legales vigentes; la menor cuantía por los rangos que van de 30
salarios mínimos al rango igual o inferior a 1000 salarios mínimos legales
vigentes; y la mayor cuantía que se extiende cuando el contrato es superior a
1000 salarios mínimos. En su artículo 12,
cuales son contratos de prestación de servicios, y los define como aquellos
celebrados para desarrollar actividades relacionadas con la administración y
funcionamiento del hospital, los cuales pueden celebrarse con personas
naturales o jurídicas, cuando las actividades no puedan realizarse con personal
de planta o requieran conocimientos especializados; en ningún caso estos
contratos generan relación laboral con el contratista ni prestaciones sociales
y se celebran por el término estrictamente indispensable. Es decir, que acoge fórmula
similar a la del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. La misma norma, señala
entre las clases de contratos que se celebran bajo esta modalidad, entre otros
el de Prestación de servicios de salud. A renglón seguido, se enuncian los
contratos de consultoría. Por su parte el
artículo 28 señala lo concerniente a la contratación sin formalidades plenas
cuando sostiene: "No requerirán de
formalidades plenas los contratos cuya cuantía sea igual o inferior a Treinta
(30) salarios mínimos mensuales legales vigentes pero en todo caso se deberá
invitar a ofertar por lo menos a dos personas idóneas de conformidad con la ley
y se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado. "En estos casos,
el ordenador del gasto de la empresa, o el funcionario en quien se hubiese
delegado esta facultad, expedirá previamente y por escrito una orden de compra,
de suministro, de servicios o de obra, en la cual indicará el nombre del
contratista, el objeto de la orden, el plazo, el valor, y la forma de pago de la
misma, Adicionalmente el contratista deberá manifestar que no se encuentra
incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución o ley y dará cumplimiento a todos los requisitos
que exige la legislación colombiana para el perfeccionamiento y
legalización de los contratos sin formalidades plenas." En este orden de
ideas, es preciso verificar que de conformidad con el Estatuto de Contratación,
vigente para la época en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO
ESE, la forma de celebración de los contratos, en la modalidad de
contratos sin formalidades plenas, fue establecida en el artículo 42 del
Acuerdo No. 003 de 2003, donde se señala para esta forma de contratación que
"El contrato se perfeccionará cuando se logre el acuerdo de voluntades,
sobre el objeto y la contraprestación, este se eleve a escrito y obtenga el
registro presupuestal." Señalando a renglón
seguido, la misma norma, que el contrato como tal se materializa con el acuerdo
escrito donde se exprese el objeto, plazo, o término de duración, valor y forma
de pago, terminación anticipada, sanciones, garantías, y en general todas las
demás cláusulas que de acuerdo con este reglamento y con las normas legales
aplicables se deban incluir. La norma en mención, señala
que una vez sea suscrito el contrato por las partes, se le entregará al
contratista para que él dé las garantías correspondientes y acredite el pago
del impuesto de timbre si la ley así lo exige; igualmente para su publicación
en el diario oficial, posteriormente se dá trámite a
los requisitos de legalización presupuestal a través de la expedición del
registro correspondiente y se aprobará la póliza de garantía debidamente
constituida. De acuerdo con lo
anterior y revisada la norma en armonía con el artículo 28 del mismo acuerdo,
en donde se establecen cuáles son los requisitos para que un contrato sea
considerado sin formalidades plenas, vemos que el artículo señala como criterio
fundamental para hacer la distinción entre contratos con formalidades plenas y
sin formalidades plenas la cuantía del negocio, lo cual
conlleva a que el proceso de selección del contratista sea de mayor o de menor
complejidad, sin embargo, en punto de CELEBRACION del contrato como tal, es
decir cuando NACE EL CONTRATO a la vida jurídica, o COMO SE MATERIALIZA LA
VOLUNTAD DE LAS PARTES, no hace diferenciación alguna, pues en ambos eventos
debe elevarse a escrito, y debe contener los siguientes elementos: a). Identificación de
las partes. b). Objeto del
contrato c).
Valor del contrato d). Forma de pago y
sujeción a las apropiaciones presupuestales. e). Obligaciones del
contratista. f). Garantías. g). Multas Es decir que en cada
oportunidad en que se celebra un acuerdo de voluntades,
dentro del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE, se deben expresar los
elementos contemplados. Con base en los
anteriores elementos, el Despacho hace las siguientes consideraciones: 1. Que frente a los
planteamientos que esgrimió en su momento el distinguido consultor de quien
fuera candidato a la Alcaldía del Meta, doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ,
como los expresados en el curso de las presentes diligencias por el abogado
defensor, no pueden ser analizados de manera absoluta. En efecto, si bien es
cierto que en el ámbito de la Contratación Estatal rige el derecho privado,
tanto en el Estatuto General de Contratación, como en los regímenes especiales,
también lo es, que, como se dispone tanto en el Estatuto General como en
el régimen especial aplicable al caso, el Derecho Privado rige prioritariamente
en todo aquello que no esté expresamente regulado por la norma imperativa de
derecho público establecida expresamente en la Ley o reglamento de la entidad. Según la
jurisprudencia y doctrina señalada del Consejo de Estado y que se han reseñado
en esta providencia, el que una entidad estatal bajo un régimen especial se
someta a Derecho Privado no significa una absoluta sujeción sin formula de
juicio a Derecho Privado, significa que tiene menos restricciones para acudir
al Derecho Privado que aquellas Entidades Públicas que por su naturaleza están
vinculadas al Estatuto Contractual derivado de la Ley 80 de 1993. Que
significa lo anterior. Que no hay una absoluta aplicación de Derecho Privado en
el caso de las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales y que,
entonces, en últimas el criterio diferenciador entre los regímenes especiales y
el régimen general, frente al criterio del Derecho Privado es que en los
primeros éste aplica con mayor ámbito y con las menores restricciones
posibles definidas en el estatuto correspondiente; y que, en el segundo caso,
en el Estatuto Contractual existe un mayor nivel de restricciones. En ambos casos la
fórmula que rige es una sola: en los contratos estatales rige las normas
civiles y comerciales aplicables a éstos salvo lo dispuesto por las
disposiciones derivadas del régimen aplicable a la respectiva entidad. Lo que
ocurre es que en el caso de las entidades sujetas a la Ley 80 el nivel de restricción
es mayor, comenzando por los procedimientos de escogencia del contratista, por
la solemnidad en el perfeccionamiento de los contratos, por la aplicación de
normas presupuestales, por la restricciones para la adición del contrato, por
las restricciones para pactar anticipos o pagos anticipados, por las
restricciones para aplicar cláusulas excepcionales, etc. Por el contrario en
los regímenes especiales el ámbito de aplicación del Derecho Privado es mayor
con todo a que existe un mínimo de restricciones que como en este caso se
derivan del Estatuto Especial que adopte la respectiva empresa social del
Estado o la respectiva Universidad Pública o las Entidades del sector de
Hidrocarburos para no mencionar sino tres casos. Pero en todo caso en
aquellos mínimos ámbitos de aplicación de las normas de carácter público
imperativo que generan potestades regladas para estas entidades sujetas a
normas especiales, dichas limitaciones restringen el ámbito de la voluntad de
las partes. 2. En ese orden de
ideas, y en lo que atañe al caso que nos ocupa, si lo que las partes querían
era mantener una relación sin solución de continuidad en el tiempo, pues
debieron haber acudido a los procedimientos contemplados en el Acuerdo 003 del
2003, normas de imperativa aplicación por parte del Hospital y de debido
acatamiento por parte del contratista. Estamos pues frente a potestades
regladas que restringen la autonomía de la voluntad de las partes y en cuyo
marco, la prevalerte aplicación de las reglas provenientes del derecho privado,
deben ser matizadas en este caso por el régimen legal aplicable a la entidad
contratante, como desarrollo de los principios que rigen la función
administrativa del Estado, aspectos que no están en discusión en el presente
proceso, puesto que el Hospital cuenta como Empresa Social del Estado con un
Estatuto de Contratación que además invoca en cada uno de los textos de las
ordenes aquí cuestionadas como lo es el acuerdo 003 del 2003. Recuérdese que de
conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, para obligarse válidamente
y, por ende, celebrar contrato se requiere que la persona sea legalmente capaz,
que consienta en dicho acto o declaración, que su consentimiento no adolezca de
vicio, que recaiga sobre un objeto lícito y que la causa del mismo sea también
lícita. Así mismo, téngase en cuenta que la causa de los contratos, que
está definida en el artículo 1524 del C. C., como el motivo que induce al acto
o contrato, y se considera ilícita aquella que está prohibida por la ley o la
que es contraria a las buenas costumbres o al orden público. Es decir que
la causa debe estar amparada por la ley, lo que en este caso concreto
significa que no podrá estar en desacuerdo con lo preceptuado en el
Acuerdo 003 de 2003, como estatuto de contratación del Hospital Departamental
de Villavicencio. 3. Según el argumento
de la defensa técnica, puede inferirse entonces que las partes decidieron
fraccionar varias órdenes de trabajo para disfrazar una sola relación jurídica,
lo que constituiría sin duda un fraude a derecho. Ese asunto que por
supuesto no es objeto de la presente investigación, se trae a colación
porque aun así confirmaría la presencia de la causal que se invoca (art.37.3
ley 617 de 200), pues el instrumento del tal fraccionamiento, justamente, sería
la celebración autónoma de varios y sucesivos contratos con los mismos objetos
entre las mismas partes, modalidad inveterada, tristemente en Colombia, para
eludir los trámites que los diversos estatutos de contratación establecen aún
en los casos de las empresas sociales del Estado. Así las cosas, no se puede
asumir en términos tan absolutos y asistemáticos, que prevalezca la voluntad de
las partes por encima de normas de imperativo cumplimiento como lo eran, para
el caso, las restricciones derivadas del estatuto de contratación del Hospital. Aún en los casos de
las Entidades sometidas a regímenes especiales y aún en los casos en que los
regímenes especiales admiten la aplicación de las normas de Derecho Privado,
cuando por disposición de la misma Ley o de la Constitución éstas Entidades
cuentan con estatutos de Contratación Especial como ocurre en el caso que nos
ocupa, la libre autonomía de la voluntad está restringida o delimitada por el
marco de dicho estatuto. Extender ese ámbito de la libre autonomía de la
voluntad más allá de ese marco constituye un quebranto a la voluntad del
legislador. 4.- No es posible
tener en cuenta las consideraciones que tanto el consultor como el apoderado
del disciplinado en su momento hacen frente a la Sentencia de la Sección
5º del Consejo de Estado radicada con el número 3171 de 2005, por cuanto, en
este caso concreto objeto de la presente causa, las normas del Acuerdo 003 de
2003 estatuto de contratación del Hospital Departamental de Villavicencio,
establece normas que claramente permiten apreciar que cada una de las ordenes
de prestación de servicios celebradas por el disciplinado GUTIERREZ
GARAVITO, constituye un contrato autónomo. Que, dado que se trata de normas
de imperativo cumplimiento, si las partes querían una relación distinta a la
que normalmente se deduce de los contratos sin formalidades plenas, las normas
de imperativo cumplimiento contempladas en el estatuto, debían ser acatadas. En
ese orden de ideas los elementos que se tuvieron en cuenta por la mencionada
sentencia resultan ser muy parciales frente a los elementos de juicio que deben
ser tenidos en cuenta en el presente caso, como a continuación se verá. En efecto, una de las
premisas de la citada decisión judicial, lo es la naturaleza del contrato de
arrendamiento. Así la sentencia al analizar el plazo de este tipo de
contratos, su posibilidad de renovación automática, verifica que en los
clausulados de los contratos suscritos entre las partes, inequívocamente se
expresaba la voluntad de una relación permanente y si se quiere indefinida.
Advierte la sentencia que dentro de las cláusulas reiterativas de todos los
consensuales se encontraban las siguientes: "a. En la
segunda, después de señalar en cada caso la duración del contrato, se agrega
los siguiente: ". y podrá ser prorrogado si las
partes lo consideran conveniente y su incremento será de acuerdo al índice de
precios al consumidor (IPC)" b. En la cuarta,
numeral 2, relativa a obligaciones del arrendador, se estipuló la de
"Garantizar la continuidad en el arrendamiento como mínimo tres (3)
años". No hay duda que en el
caso sometido a juicio por la mencionada Sección Quinta, que culmina con la
sentencia de 24 de agosto de 2005, la vocación de permanencia de la relación
estaba invocada por las partes desde el principio. Tal situación le
permite razonar a la mencionada Sección Quinta de la siguiente manera: "Es
decir que por razones presupuestales no se pactó inicialmente un plazo más
amplio que justificara los gastos que hizo el SENA para la adecuación del
edificio tomado en arrendamiento, aunque se pacto, de un lado, la posibilidad
de prorrogar el contrato y, de otro, la obligación del arrendador de garantizar
el arrendamiento por un término mucho más amplio, el de tres años." Por otra parte, en la
sentencia comentada, la justificación de las prórrogas prevista desde el inicio
de la relación contractual, contaba con un ingrediente adicional y era la
naturaleza del contrato celebrado, pues en el caso de la sentencia en estudio,
se refería a un contrato de arrendamiento de inmueble, sobre el cual se debían
hacer una inversiones y adecuaciones para el funcionamiento posterior, pero en
el caso que nos ocupa, estamos hablando de una orden de prestación de
servicios, para la atención de los pacientes en la unidad funcional de
servicios ambulatorios del Hospital y, es claro, de acuerdo con lo manifestado
por la Dra CABALLERO PRIETO, que los
recursos para atender esta necesidad, solo se lograban mes a mes no habiendo
posibilidades de comprometerse de manera incierta para contratar por un plazo
mayor. Adicionalmente, el
juicio de la citada sentencia versa sobre una relación estructurada mediante
contratos celebrados las plenas formalidades y con vocación de permanencia, no
sobre simples órdenes de prestación de servicios profesionales que debían
celebrarse con estricta sujeción a lo previsto en el estatuto contractual
especial de una empresa social del Estado. Ahora bien, el
contrato estatal de arriendo, por el cual una entidad estatal toma un inmueble
para su uso y goce, es de aquellos que por su naturaleza permite seleccionar
directamente al contratista. Todo lo concerniente a su celebración y ejecución
están reguladas por las normas civiles. En cambio, los contratos
estatales de prestación de servicios profesionales, en cualquiera de sus
modalidades, tanto en el estatuto general, como en los estatutos especiales y,
dentro de éstos, en el estatuto del Hospital Departamental de Villavicencio, se
catalogan como contratos típicamente administrativos, sujetos a las
restricciones de verificar personal existente o especializado en planta, a las
restricciones de excepcionalidad de la actividad y a restricciones
de temporalidad. En esencia el contrato de prestación de servicios, bien
en su modalidad de contrato con formalidades plenas o de orden de trabajo, no
puede tener vocación de permanencia. A esta figura acude la respectiva
entidad estatal para cubrir actividades extraordinarias y temporales
relacionadas con su funcionamiento, so pena de incurrir en la modalidad de
nómina paralela. Así las cosas, dada la
modalidad de contratación escogida por el hospital y el disciplinado, no cabe
duda que ambas partes tenían pleno conocimiento de tales condiciones propias
del contrato de prestación de servicios profesionales así como de lo
puntual e incierto de la actividad que integraba su objeto. Además en
este caso las partes nunca acordaron, conforme a derecho, prorrogas de ninguna
índole, como sí lo hicieron en el supuesto analizado por el Consejo de
Estado en la radicación 3171 de 2005. Pues como se ha
indicado frente a la necesidad de contratar por parte de las Empresas Sociales
del Estado, por el Consejo de Estado, cuando éstas requieran personal para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, sólo podrán
celebrar por el término estrictamente indispensable los contratos de prestación
de servicios.5 Máxime si se tiene en cuenta la definición que
hemos relatado del artículo 12 del Acuerdo 003 de 2003, el cual tiene los
mismos supuestos restrictivos, de temporalidad, excepcionalidad e independencia
del contratista, que también contempla el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Las consideraciones
que se hacen de la mencionada radicación 3171 de la Sección Quinta, frente al
caso en estudio, son enteramente aplicables al fallo de la Sala Disciplinaria
de la Procuraduría General de la Nación, radicado con el No. 161- 02514, de 16 de
marzo de 2005, invocado por la defensa técnica, decisión que
también tuvo como fundamento el estudio de un contrato de arrendamiento
que desde su celebración tenía contemplada expresamente la cláusula de prórroga
automática e indefinida. 5.- En cambio, la
Sección Quinta del Consejo de Estado, si ha tenido oportunidad de pronunciarse
frente a la aludida causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 37 de la
Ley 617 de 2000, cuando la misma que aquí se estudia estaba regulada por el
numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en un caso muy similar al que
ocupa las presentes diligencias. Se trata de la sentencia de 9 de noviembre de
2001, por medio de la cual se declaró nula la elección de un alcalde que
suscribió de manera sucesiva tres órdenes de prestación de servicios, la
primera en Agosto de 1999 y la última en diciembre del mismo año,
con los mismos objetos y, entre las mismas partes, caso en el
cual que el demandado alegó que se trataba de un solo contrato de prestación
de servicios. En esa ocasión, muy similar a la que ahora nos ocupa, el Consejo
de Estado sostuvo: ".Adujo el
demandado como excepción de fondo la que denominó de inexistencia de
inhabilidad, que sustentó diciendo que no celebró contrato estatal con el
municipio de Marmato con posterioridad al 10 de
agosto de 1999, sino que el 21 de julio de 1999 celebró un solo contrato de
prestación de servicio con ese municipio, sin formalidades plenas, y que las
fechas de las órdenes de pago no corresponden a la de celebración de contrato,
sino a los días en que le fueron pagados los honorarios convenidos... Aún
considerando, con base en el dicho de los declarantes, que en época anterior al
término establecido en el artículo 95, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, el
señor Trejos Pulgarin hubiera celebrado con Indexar
un contrato de prestación de servicios para el ejercicio de sus funciones como
director de esa entidad, tal actuación no sería la causa que lo inhabilitaría
para ser alcalde del municipio de Marmato, sino
los contratos de 2 de noviembre y 2 de diciembre de 1999, que celebró
directamente con ese municipio, con el objeto señalado." 6 (subrayado
fuera del texto) 6. Sin ningún rigor se
ha pretendido equiparar la noción de prórroga o adición a la suscripción de un
nuevo contrato sin reparar en que la causa del mismo está, en este caso
concreto, regulada por una disposición de imperativo cumplimiento para el ente
contratante, que implicaba la celebración de un nuevo contrato. Ni del
texto de las órdenes y ni de sus antecedentes obrantes particularmente en
los folios 774 y ss se deducen prórrogas
automáticas o permanencias indefinidas del contratista, puesto que como bien lo
señaló la declarante Dra. MARIA CLAUDIA CABALLERO PRIETO todo
ello estaba sujeto a la existencia de recurso y a la existencia de demanda. Es
decir ella confiesa que efectivamente se produjo fraccionamiento de contratos,
fraccionamiento que implica por supuesto celebrar varios contratos
dividiendo su objeto en un periodo definido, lo que para el caso no elimina la
tipicidad de la causal pues justamente tal fraccionamiento trae como
premisa básica la celebración sucesiva y/o concomitante de varios contratos con
el mismo objeto, que fue lo que en realidad aconteció en el presente caso. Si se mira el texto de
cada uno de los contratos celebrados por el disciplinado entre mayo y octubre
2005, encuentra el Despacho que, por una parte, dichos contratos dicen regirse
por el mencionado acuerdo 003 de 2003. Por otra parte al calificarse como
órdenes de prestación de servicios, al Despacho no le cabe la menor duda que la
voluntad expresa de las partes, era someterse a lo dispuesto en el artículo 28
del Estatuto de Contratación del Hospital y no a otro distinto, por lo
que ante el peso de tales potestades regladas puede concluirse que cada una de
las ordenes o contratos sin formalidades plenas, fueron objeto de una autónoma
celebración, esto es, el contratista concurrió en cada caso a
perfeccionar cada uno de los contratos en la modalidad antes señalada. 7. Ahora bien, dentro
de la información obrante a folios 477 a folios 582, el despacho encuentra que
para cada orden de prestación de servicios de las mencionadas el Hospital por
separado registra el pago correspondiente a cada una de ellas, los soportes de
cumplimiento social a cargo del contratista, la factura o cuenta de cobro del
contratista para cada orden, la aprobación de la póliza de seguro que como
médico debe constituir para el ejercicio de su profesión el aquí disciplinado y
también en cada caso, la certificación del cumplimiento de sus actividades
durante el mes correspondiente; así: A folio 481 figura
certificación de los servicios prestados por el tiempo de 113 horas durante el
mes de diciembre/04; a folio 492 lo correspondiente al cumplimiento de sus
actividades durante el mes de enero/05; a folio 501 lo correspondiente al mes
de febrero/05; a folio 507 lo correspondiente al mes de marzo/05; a folio 516
lo correspondiente al mes de abril/06; a folio 525 lo correspondiente a las 88
horas prestadas en el mes de mayo/05; a folio 535 lo correspondiente al mes de
junio/05; a folio 544 lo correspondiente al mes de julio/05; a folio 555 lo
correspondiente al mes de agosto/05; a folio 563 lo correspondiente al mes de
septiembre/05; a folio 573 lo correspondiente al mes de octubre/05 indicando
que se prestaron 88 horas; a folio 582 lo correspondiente al mes de
noviembre/05 señalando que fueron 20 días los que se prestaron. La documentación
consignada tanto en las certificaciones de cumplimiento a satisfacción para
cada uno de los contratos señalados, así como, relacionada con la acreditación
de su afiliación o vinculación a la seguridad social, a los pagos
correspondientes, la aprobación en cada caso de la póliza que como médico para
su ejercicio profesional debe constituir el médico AGUSTIN GUTIERREZ
GARAVITO, prueba que efectivamente se trataba de actuaciones que en cada
caso implicaban una celebración autónoma de contratos. En norma que, se
insiste, restringe la discrecionalidad del gerente del Hospital y restringe el
ámbito del derecho Privado aplicable a dicha Entidad, dispone el Acuerdo 003 de
2003 en su artículo 42, que en el caso de las órdenes de prestación de
servicios éstas se perfeccionan con la orden escrita en la cual debe contener
fecha, lugar, plazo, término de duración, valor, garantías y sanciones que son
los requisitos que reúnen cada una de las contrataciones suscritas entre el
disciplinado y el Hospital Departamental de Villavicencio Lo anterior, se
confirma con leer el texto de cada orden en la parte motiva, que es justamente
en la cual se explicita la causa del contrato, esto es, la intención de las
partes. Allí se dice: "Hemos convenido
celebrar la OPS consignadas en las cláusulas que se pactan a continuación
previo el procedimiento establecido en el Acuerdo 003 de 2003 para la
contratación directa sin formalidades plenas y con base expedida por el Jefe
del Departamento de Personal según la cual para realizar la actividad objeto
del presente contrato no existe personal de planta" Situación que
expresamente y en los mismos términos confirma quien fuere la supervisora de
las órdenes, en su declaración que obra a folio 862. De otra parte, si bien
es cierto que las condiciones de todas y cada una de las 10 órdenes sucesivas de
prestación de servicios, son similares, no es menos cierto que cada una de
ellas cumplió en su momento con la función económico social que le
correspondía, desde el punto de vista objetivo de la causa que las irradia. En su declaración la
Dra. CABALLERO señalo que la modalidad de prestación de
servicios del médico GUTIERREZ GARAVITO se prestaba en la
manera de consulta externa, la misma se prestaba en la sede de la unidad
funcional de servicios ambulatorios (folio 860 y ss
del expediente), así mismo señaló que dicha forma de contratación obedecía a
los distintos controles de demanda y oferta, sin embargo no estuvo en
condiciones de señalar porqué se quebrantó el Estatuto Contractual, al celebrar
sin solución de continuidad las OPS con el investigado, las cuales sumadas,
superan el valor de la cuantía establecida en el artículo 28 del acuerdo 03 de
2004. Sin embargo, en su declaración son reiteradas y explícitas las
manifestaciones sobre que cada OPS tenía una duración de un mes, "se
contrataba mes a mes". 8- Frente a las
premisas del régimen de contratación aplicable al Hospital, no puede aceptarse
el argumento según el cual se acudió a fraccionar mes a mes la vinculación del
disciplinado, como contratista de dicha entidad, por la necesidad de esta
entidad, de acomodar su gasto a los ingresos recibidos mes a mes y a las
disponibilidades presupuestales, argumento que se funda en la declaración
de MARIA CLAUDIA CABALLERO PRIETO. Tal situación a parte de
comportar una quiebra de los principios de transparencia y economía
contemplados en el estatuto de contratación del Hospital Artículo 3°,
confirma que la relación no podía ser permanente ni tener vocación de
continuidad y evidencia que cada mes con el propósito de cumplir lo específico
para dicho periodo se CELEBRÓ un contrato. No es posible en
consecuencia, frente a las potestades regladas de la contratación en el
Hospital mencionado, como empresa social del Estado, ni frente a los
requerimientos de demanda del mismo, aceptar una relación ajena a los
principios señalados, que acompaña a toda entidad estatal, ni considerar
como simples prórrogas, actuaciones estrictamente reguladas en aquél estatuto,
como formalidades sustanciales para la celebración de contratos sin
formalidades plenas, según Artículo 28 del mismo. Falta de planeación
que acepta en su declaración la Dra. CABALLERO cuando sostiene
que para las órdenes de prestación de servicios, el plan se elaboraba cada 15
días (f. 864). Aceptar que como se
acudió a una simulación, elusión o ficción con quebranto del Estatuto de
contratación del Hospital Departamental de Villavicencio, para realizar
sucesivas órdenes de prestación de servicios, se trató de una sola celebración
de contrato, no sólo es contrario a formalidades ab substanciam
de imperativo cumplimiento para la entidad estatal involucrada, sino suponer
que sólo cuando se celebran contratos ajustados a la ley o al reglamento
aplicable, tiene lugar la inhabilidad, pero no así cuando el contrato se
celebra de manera irregular o con el fin de hacer juego a normas de imperativo
cumplimiento como en ocurrió en la presente causa. En consonancia con lo
anterior, resulta inadmisible considerar que la celebración de órdenes mes a
mes, constituyó una mera formalidad instrumental de la vinculación del
disciplinado al Hospital Departamental de Villavicencio, cuando normas de
imperativo cumplimiento para su Director o Gerente, erigen tal celebración en
modalidades de perfeccionamiento de los contratos, esto es, en condiciones de
la existencia y validez de los mismos y en este aspecto el Despacho se remite a
las normas ya citadas de los artículos 28 y 42 del Acuerdo 003 de 2003 a cuya
regulación se sometieron expresamente las órdenes de marras. 9. Ahora bien, en
relación con la supuesta sujeción del contratista a unos horarios y a unos
mecanismo similares al contrato laboral para el Despacho es claro que la
prestación de servicios profesionales cuando se trata de consulta externa,
necesariamente debe realizarse allí donde se cuenten con los mecanismos
apropiados logística y científicamente para su optimización. En otras palabras
la naturaleza de la prestación de servicios de salud, máxime tratándose de
servicios especializados como corresponde a los de los contratos celebrados por
el disciplinado, exige la presencia del profesional allí donde están los
equipos. De manera que no es posible pretender extrapolar las condiciones que
ordinariamente regularían el contrato laboral, a este caso en concreto puesto
que la consulta especializada implicaba la presencia del médico allí donde se
contaba con los elementos logísticos y tecnológicos o científicos del caso, lo
que se confirma en lo dicho por la declarante cuando afirma que los servicios
los prestaba en la unidad funcional de servicios ambulatorios. Además la Sala plena
de lo contencioso administrativo, en atención a la excepcionalidad de los
contratos de prestación de servicios excluye la posible configuración de
contratos de trabajo en entidades estatales (Sentencia de sala plena de 18 de
noviembre de 2003 Rd IJ0039). Por lo demás, el
propio disciplinado despeja cualquier duda sobre su autonomía como contratista
cuando menciona que no sólo prestaba sus servicios en el Hospital, sino en la
Clínica Meta y en su consultorio particular donde acababa de inaugurar un
Centro de Estudio (f. 273). 10. Finalmente y como
si los anteriores planteamientos no fueran suficientes, basta un simple
análisis de la descripción normativa de la causal en estudio para que
confrontada con las pruebas del plenario, se concluya que la misma ha tenido
ocurrencia en el presente caso. En efecto, la norma
del numeral 3º del artículo 37 de la ley 617 de 2000, no hace distinción en
torno a si la inhabilidad la genere el hecho de que el contrato celebrado
corresponda o no a una relación anterior entre las mismas partes. Tan sólo y
escuetamente, hace referencia a que se haya celebrado dentro del año anterior a
la elección. El Despacho destaca, en consecuencia, que la motivación en torno a
la inegibilidad del alcalde, por la celebración de
contratos, en la causal invocada, es un razonamiento que viene previamente dado
por el legislador, sin que corresponda al operador disciplinario hacer otra
interpretación extensiva o restrictiva, dada la meridiana claridad del supuesto
de inhabilidad, siempre que se celebre contrato en el periodo referido en dicha
norma, sin que la misma establezca distinciones, excepciones o tratamientos
diferenciales en función de identidad de las modalidades de contrato, de los
objetos contractuales o de las partes contratantes implicadas en el caso. Ni
por asomo, la norma permite este tipo de artilugios. No corresponde al
intérprete jurídico entrar a hacer distinciones que el legislador no ha
incluido en el precepto aplicable al caso. Así las cosas, no es posible acudir
a ningún criterio de interpretación extensiva que por la vía de asimilar
celebración con adición o prórroga, permita eliminar la disposición legislativa
en estudio, esto significaría invadir la órbita del legislador con clara
responsabilidad para el operador disciplinario. Para el Despacho por
consiguiente no hay duda que se ha configurado la causal contemplada en
el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617/00, con base en el acervo
probatorio allegado al expediente. II. EN RELACIÓN CON LA
CAUSAL CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 37 DE LA LEY 617/00: Dentro de la
imputación formulada al Doctor AGUSTÍN GUTIERREZ GARAVITO, se
le endilgó estar incurso también en la causal del numeral 4º del citado artículo
37 de la Ley 617 de 2000, pues su consanguínea en segundo grado, ocupó el cargo
de Secretaría de Gobierno Departamental dentro del año anterior a la elección
del disciplinado como Alcalde de Villavicencio, y en tal calidad ejercicio de
autoridad civil, política, administrativa en dicha ciudad. Antes de
realizar el análisis del material probatorio y a las alegaciones de los sujetos
procesales que versan sobre la citada causal, el Despacho, en aras, de una
mayor claridad sobre el concepto de ejercicio de autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo municipio. En relación con el
concepto de autoridad, este Despacho reitera y acoge lo que sobre el
particular ha dicho Consejo de Estado, así: "La autoridad es
el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de
conformidad con la Ley, dentro de los límites de la respectiva competencia. La
autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de
mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los
particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la
compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es
gozar del ius imperii,
estar revestido del Imperium. Y ciertamente
no todos los empleados o funcionarios públicos, ni todos los que ejercen una
función pública están revestidos del poder del Estado para decir el derecho u
obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la
fuerza pública"7 En relación con los
cargos con autoridad administrativa, la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esa Corporación, estableció lo siguiente: "b). Los
cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a
la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos
electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o
imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los
cargos de Directores o Gerentes de Establecimientos Públicos y Empresas Industriales
y Comerciales del Estado, de los Departamentos y Municipios; Gobernadores y
Alcaldes; Contralor General de la República, Contralores Departamentales y
Municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del
Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil". 8 No obstante lo
anterior, por vía de la jurisprudencia que ha elaborado esa alta Corporación, a
través de su Sala Plena, se dijo que el concepto de autoridad civil comprendía
el de autoridad administrativa: "... Con esta
perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino
comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades
del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por
lo general es al mismo tiempo autoridad civil. En otros términos, si
bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos
precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil
y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y
se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el
nivel nacional, no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la
autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos
existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta
conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil,
pues si ella excluye lo que debe entender por autoridad militar,
jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna
función para atribuirle la condición de autoridad civil." Por consiguiente, la
determinación de si un servidor público ejerce o no autoridad civil debe partir
del análisis del contenido funcional que tenga su cargo". 9 Posteriormente el
Consejo de Estado10 precisó el concepto de autoridad
administrativa, que es la que nos interesa en los siguientes términos. "(...) La
autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política
y la administrativa. El ejercicio de autoridad civil no sólo esta referido a las facultades que tiene el empleado
público respecto de sus subalternos sino también en relación con los
particulares sobre los que ejerce función de mando para exigir el cumplimiento
de la ley y la Constitución". "A diferencia del
concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido
expresamente por el legislador. Sin embargo la sala Plena de lo Contencioso
administrativo ha dicho que "es aquella que ejercen quienes desempeñen
cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los
órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o
imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa,
comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación
como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa
importancia". "En el mismo
sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha aclarado que la autoridad
administrativa se ejerce para "hacer que la administración funcione,
también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato
administrativo, nombrando y removiendo agentes, celebrando contratos, súper
vigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento,
etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa". Por las anteriores
razones, esta Sala manifestó que "corresponde al juez determinar en cada
caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en
consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe
estudiarse el carácter funcional del cargo, o dicho de otro modo, debe
averiguarse qué tipo de funciones tiene asignadas y de otro lado, debe
analizarse, el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la
estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño
jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y
autonomía decisoria se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad
administrativa (...)". Nótese, como en esta
última parte, los criterios jurisprudenciales solo imponen verificar el
tipo de función y la autonomía para la toma de decisiones en punto a definir el
ejercicio de autoridad. Es decir, que basta con examinar la investidura o
titularidad de las funciones sin necesidad de ir más allá. Por lo demás, el
concepto legal de autoridad civil, se consagró en el artículo 188 de la Ley 136
de 1994, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 188.
AUTORIDAD CIVIL: Para efectos de lo previsto en
esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria
que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder
público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga
al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con la facultad
de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover
libremente los empleados de su dependencia por sí o por delegación. 3. Sancionar a los
empleados con suspensiones, multas o destituciones. En cuanto al concepto
de autoridad política, también citado por el apoderado en la intervención de
descargos, el artículo 189, ibídem dispone: "ARTÍCULO 189.
AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde
como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes
de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen
con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también
se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este
artículo". Finalmente, el
artículo 190 ibídem, en relación con la noción de Dirección
Administrativa, indicó: "ARTÍCULO 190.
DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA: Esta facultad
además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de
departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades
descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como
superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a
los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios;
ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias
no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o
verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular
personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los
funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal
o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas
disciplinarias" De conformidad con la
normativa anterior, la que rige en el nivel municipal, se tiene que la
autoridad civil se predica de los empleados oficiales; la dirección
administrativa corresponde alcalde y de igual manera la ejercen los secretarios
de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes
de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas
especiales, como superiores de los correspondientes servicios
municipales. Normativa que de acuerdo con providencia de 17 de marzo de
2005, Sección Quinta del Consejo de Estado, ".por analogía legis pueden ser empleados para tener una aproximación a lo
que por dichos conceptos ha de entenderse en el plano departamental."11, Al acoger el reiterado
criterio de la alta corporación de lo Contencioso, en el sentido que "debe
averiguarse qué tipo de funciones tiene asignadas" el funcionario y, por
otra parte, "el grado de autonomía en la toma de decisiones", procedemos
a examinar el caudal probatorio que reposa en el expediente y, particularmente,
las funciones desempeñadas por la hermana del Disciplinado, como
funcionaria del nivel directivo del departamento del Meta. Para comenzar debe
precisarse que la inhabilidad invocada en el presente caso como imputación al
disciplinado exige como premisas básicas de su configuración de manera conjunta
y sin excepción los siguientes elementos: 1. La existencia de un
vínculo o parentesco en los términos señalados en la Ley entre el elegido y un
funcionario 2. Que el funcionario
del cual se predica el vínculo o parentesco ejerza autoridad administrativa
civil, política o militar. 3. El ejercicio de la
autoridad se presente en el respectivo nivel para el cual se presenta el
elegido, para este caso el Municipio donde el disciplinado resultó ser Alcalde. 4. Que tal situación
se halla suscitado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de
Alcalde. Frente a lo anterior,
ha tenido en cuenta el Despacho lo siguiente: 1. Que a folios del
plenario 119 y 121 se encuentran los registros civiles de nacimiento
debidamente autenticados de los señores AGUSTIN GUTIERREZ
GARAVITO Y ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO quienes son hermanos
entre sí hijos de AGUSTIN GUTIERREZ y de ROSARIO GARAVITO. Relación
de consanguinidad que es confirmada por los sujetos procesales en la versión
libre, en los descargos y en los alegatos rendidos en audiencia. 2.- El carácter de
Secretaria de Gobierno Departamental de la Dra ROSARIO
YANETH GUTIERREZ GARAVITO, conforme obra a folio 126, de donde se infiere
que la mencionada, identificada con cédula No.21.175.538 prestó sus servicios
como Secretaria de Gobierno Departamental en el periodo comprendido del 18 de
julio de 2005 al 2 de abril 2006. Certificación que también se observa a folios
182 y 126 del expediente. Así se encuentra establecido el carácter de
funcionario público de la señora ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO,
quien prestó sus servicios al Departamento del Meta en calidad de Secretaria de
Gobierno Departamental en las fechas señaladas. 4. De igual manera se
halla probado y no admite duda de la naturaleza jurídica del Departamento
del Meta como Entidad Territorial. 5. Que a folios 124-
185; 183 y 184; y 139 aparece el manual de funciones de la mencionada
doctora ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO, funciones que además se
encuentran claramente definidas en el Decreto 337 de 2002 obrante a folios 737
y ss. De los anteriores documentos se destacan funciones relacionadas con el
orden público, la seguridad ciudadana, la atención y prevención de desastres,
la participación ciudadana, la coordinación con los municipios. Para
mayor claridad se mencionan las siguientes (ver las certificadas en folio 126),
aparte de otras más específicas que se mencionarán más adelante: "1. Ejecutar las
políticas tendientes a la prevención, control, conservación, y restablecimiento
del orden público., 2. Asegurar en
coordinación con las autoridades competentes la realización de los comicios
electorales. 3.- Formular programas
que promuevan la conciliación y concertación en la solución de conflictos con
el desarrollo de programas y proyectos que tiendan a fortalecer la seguridad
ciudadana en el Departamento. 4. Asesorar al
Gobernador para que, como agente del Presidente de la República en
materia de orden público, dé cumplimiento a las directrices por él señaladas. 5. Ordenar y coordinar
el envío de información sobre el orden público en la jurisdicción del
Departamento al Ministerio del Interior. 6. Fortalecer la
articulación del sector público, privado y comunitario, para consolidar el
proceso de prevención, atención y recuperación de desastres en el departamento
del Meta. 7. Asegurar la
comunicación radial con todo el Departamento. 8. Asesorar a los
municipios para la conformación y funcionamiento de los comités locales de
emergencia, coordinando en el Departamento el Comité Regional de Prevención y
Desastres. 9. Fortalecer las
acciones tendientes a la buena marcha del Consejo Departamental de Seguridad
para restablecer la confianza entre los organismo que la componen". Es evidente que el
tipo de funciones generales de quien ocupa la Secretaría de Gobierno de Meta,
confiere a su titular potestades de mando con la autonomía suficiente para
adoptar decisiones concretas. También lo es que inequívocamente tales funciones
se ejercen en todo el ámbito territorial del departamento del Meta, sin
exclusión de municipio alguno. 6. Que en su artículo
56, el Decreto 337 de 2002, señala para la Secretaría de Gobierno la misión de:
"Coordinar con los organismos competentes las acciones tendientes a lograr
la estabilidad del orden público y la preservación, atención y recuperación de
las zonas de desastres" 7. Dentro del ple nario
obra texto del Decreto 2615/91 folio 769 y ss, cuyo
artículo 1º establece que en el Consejo Departamental de Seguridad, figura
entre sus integrantes el Secretario de Gobierno Departamental, quien además de
miembro de dicho consejo hace las veces de Secretario. 8. A folio 776 y ss del expediente figura el Decreto Departamental 371 al
parecer de 1993, por medio del cual se crea el Fondo de Protección y Seguridad
Ciudadana del Departamento del Meta, dicho Fondo, señala el artículo 3º del
mencionado Decreto, tiene radio de acción en todo el territorio del
Departamento del Meta y para su funcionamiento y desarrollo de sus objetivos,
planes y programas podrá asesorarse de otros entes de igual o similar trabajo
social tanto en el sector estatal como en el sector privado; señala además que
podrá establecer oficinas en cualquier lugar del Departamento. Dispone en su artículo
5º que el Fondo se reunirá por lo menos una vez al mes según citación del
Gobernador para determinar la necesidades prioritarias en materia de
infraestructura y dotación, a fin de fijar las inversiones que deban efectuarse
dentro de cada periodo para solucionar las necesidades y fortalecer de
estrategia de orden público y seguridad civil. En su artículo 2o
señala, que la dirección del Fondo estará a cargo de una Junta Directiva dentro
de la cual figura el Secretario de Gobierno Departamental. El señalado artículo
3º dispone expresamente que el radio de acción del Fondo es todo territorio del
departamento del Meta y establece cuáles son los bienes y servicios que deben
contemplar para efectos del apoyo al objetivo de dicho Fondo. 9. A folio 779 obra el
Decreto 1261 de 1994 por medio del cual se delega en el Secretario
Departamental del Meta el manejo de los ingresos y egresos del Fondo de
Protección y Seguridad Ciudadana. Documento que no deja duda sobre el
alcance de las determinaciones en cabeza de la Secretaria de Gobierno
Departamental, sobre todo el territorio del departamento a los efectos de
contribuir con bienes y servicios para la seguridad ciudadana. 10. El 7 de mayo de
2005 como obra a folio 782, es decir dentro del año inmediatamente anterior a
los comicios electorales de Villavicencio celebrados el día 7 de mayo 2006, el
Gobernador del Departamento mediante Decreto 177 2005, nombró al Secretario de
Gobierno Departamental como Delegado del Gobernador ante el Comité Regional
para la Prevención y Atención de Desastres y ante la Delegación Departamental
de Bomberos del Meta. 11. A folio 783 obra
texto del Decreto 551 de 2004, por medio del cual la Gobernación del Meta dicta
normas para el funcionamiento y operación del Comité Regional para la
Prevención y Atención de Desastres que a su vez modifica el Decreto 512 de
2001, este último obrante a folios 591 a 793 del expediente. En su artículo 7,
por otra parte, señala como Coordinador Administrativo de dicho Comité a quien
ejerza las funciones de Secretario de Gobierno Departamental y se le atribuyen
las siguientes funciones. "a). Velar porque
las diferentes instituciones involucradas en la prevención y atención de desastres
así como de las comisiones de que tratan los artículos anteriores actúen en
forma articulada a fin de tener una mayor racionalidad de esfuerzos y recursos
y puedan garantizar el bienestar y seguridad colectivas dentro del marco de sus
competencias. b). Convocar al comité
regional para la prevención y atención de desastres. c).
Procurar que las comisiones técnica, operativa, de educación y salud
establecidas mediante el presente Decreto se reúnan periódicamente y cumplan
sus funciones. d) Dirigir la acción
administrativa necesaria para que las funciones relacionadas con el Plan de
Prevención y Atención de Desastres, los Planes de Emergencia y Contingencias,
los planes de atención inmediata en situación de desastre y los Planes
operativos se cumplan de manera eficaz. e) Las demás que
considere necesarios para lograr la acción interinstitucional dirigida a la
prevención y atención de desastres dentro del Departamento". 12. En el Artículo 8
del Decreto 512 de 2001, folio 791, señala que el Secretario de Gobierno si es
el responsable de atender las funciones relacionadas con el plan de Prevención
y Atención de Desastres, los planes de contingencia, los planes de atención
inmediata de situación de desastre, los planes preventivos de subsidiariedad y
complementariedad de la gestión municipal. 13. A folios 946
a 948, 951 a 961, 963, 968, 972 a 973, 975 a 986, 997 a 1004, 1013 a 1024, 1026
a1032, 1034 a 1035, obra copia de los Decretos por los cuales se conceden
permisos a los notarios en círculos notariales de varios municipios, dentro de
éstos al notario primero de Villavicencio, al notario único de Granada, y al
notario único de Puerto López; los cuales acompaña la firma del
Gobernador, la del Secretario de Gobierno y en particular la doctora YANETH
GUTIERREZ GARAVITO, como se aprecia en folios 958 a 986, suscritas
entre el 2 de agosto de 2005 a 23 de marzo de 2006 14. A folios 1005 a
1012, el Decreto 0370 de 2005, "Por medio del cual se adoptan alguna
medidas tendientes a la preservación del orden público en el Departamento del
Meta" y a Folios 987 a 995, el Decreto 0482 de 2005 "Por medio del
cual se adoptan algunas medidas tendientes a la preservación del orden público
en el Departamento del Meta"; así mismo a folio 996 con fecha 23 de noviembre
de 2005, mediante Decreto 481 se derogó el citado decreto departamental 370 de
2005. Los tres actos administrativos mencionados fueron elaborados en la
Secretaría de Gobierno y suscritos por el Gobernador y la hermana del
disciplinado ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO en calidad de
Secretaria de Gobierno Departamental. Se destaca de estas
medidas, determinaciones que no dejan duda, involucraban y sometían a todos los
municipios integrantes del Departamento; se restringía el tránsito de
vehículos, se conferían mandatos a los alcaldes para adoptar medidas de orden publico; se establecían obligaciones a todos los
parqueaderos y talleres públicos y privados, localizados en todo el territorio
del Departamento de Meta; se imponía a las autoridades municipales, deberes de
concertación con los dueños de estos establecimientos, así como adoptar medidas
preventivas y sancionatorias respecto de establecimientos públicos y abiertos
al público; se emitían mandatos a las autoridades municipales de tránsito, en
fin como puede apreciarse en el texto de los mismos, se adaptaron medidas que
materialmente afectaban a todos los municipios del Meta, incluido el de
Villavicencio, a través de una medida que al ser suscrita por el Gobernador y
suscrita y elaborada por la Secretaria de Gobierno, configuraba un acto de
Gobierno Departamental. Para el Despacho, no
hay duda alguna que el cargo desempeñado por la doctora ROSARIO YANETH
GUTIERREZ GARAVITO, como Secretaria de Gobierno Departamental en el
periodo del 18 de julio de 2005 a 3 de abril de 2006, lleva implícito el
ejercicio de autoridad civil y administrativa no solo por tratarse de una
funcionaria perteneciente al orden departamental como obra a folios 651 a 799 y
935 a 1035 del expediente, sino por que como se han señalado los manuales de
funciones y en los decretos mencionados así lo confirman. Sentados los
anteriores elementos de juicio, respecto de los cuales no existe discusión, se
ocupará el Despacho de analizar el inconformismo principal de la defensa
técnica, de si resultó probado o no en el presente proceso que la Dra ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO, hermana
del Alcalde de Villavicencio disciplinado en la presente causa, haya ejercido
autoridad, civil, política, administrativa o militar, en dicho municipio dentro
de los doce meses anteriores a la elección y posesión de su hermano Alcalde,
pues justamente es la autoridad que ejercía aquella, el fundamento fáctico de
la imputación. Del análisis conjunto
de las pruebas reseñadas, para el Despacho no hay duda que quien cumple las
funciones de Secretario de Gobierno del Meta, como en cualquier Departamento
del País al tener dentro de las funciones inherentes al cargo materias
directamente relacionadas, entre otras, con el orden público, la seguridad
ciudadana, la atención de emergencias y desastres, el desarrollo territorial,
la participación ciudadana, la administración de recursos para la seguridad, la
subsidiariedad y complemento en estas mismas materias, con los municipios, para
solo mencionar algunas de las más importantes, cumple funciones administrativas
que involucran a todo el territorio del Departamento y, por ende, a los
Municipios que lo integra. Para corroborar el
anterior aserto, el Despacho se ocupa de atender los argumentos de la defensa
para solicitar la absolución del disciplinado: 1. Al aceptar que la
hermana del disciplinado ejercicio en el último año como Secretaria de Gobierno
Departamental la defensa se funda en que la citada no ejerció
autoridad en el municipio de Villavicencio, ni por lo que se establece en su
manual de funciones, ni por las pruebas aportadas al expediente.
Manifiesta que no está probado que en dicho periodo la mencionada haya ejercido
autoridad en el municipio de Villavicencio. 2. Que de conformidad
con los principios constitucionales que sustentan el ordenamiento territorial,
como el de la autonomía de las entidades territoriales en un Estado Unitario,
Villavicencio tiene, en el marco de la misma, a su propio un secretario de Gobierno
municipal y que si la hermana del disciplinado hubiera tomado determinaciones
en dicho municipio, hubiera incurrido en el tipo penal de usurpación de
funciones. Situación que no aconteció pues en sus determinaciones la
consanguínea del disciplinado no tomo decisiones que sustituyeran a las
autoridades del municipio ni comprometió éste con sus actuaciones como
Secretaria de Gobierno. 3. Al insistir en que
los niveles territoriales ejercen sus competencias conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Señala que la susodicha Secretaria
de gobierno departamental, ejercicio funciones de coordinación que nunca pueden
implicar ejercicio de autoridad en el nivel municipal. Al respecto el
Despacho hace las siguientes consideraciones: 1. Justamente por la
condición de República Unitaria que ostenta Colombia, esto es, con
centralización de la función constituyente, de la función legislativa y
de la función jurisdiccional, la autonomía territorial es un concepto
relativo, pues atiende a la descentralización de la función
administrativa. Esto significa que la autonomía no es absoluta, pues
depende del marco constitucional y del desarrollo que el legislador pretenda
imprimirle al ejercicio de la función administrativa en los distintos niveles
territoriales. Así todas las garantías constitucionales derivadas del principio
de autonomía territorial, están restringidas a la función administrativa y de
acuerdo a los alcances que para ello otorgue el legislador. En ese contexto,
entonces, es posible establecer a partir del título XI de la Constitución, del
Estatuto Orgánico del Presupuesto, de la Ley Orgánica de Planeación, de la Ley
de Distribución de competencias y recursos, para no citar sino algunos de los
marcos normativos incidentes en la problemática que nos ocupa, que existen
funciones administrativas prevalentemente nacionales, otras prevalentemente
municipales y otras, de nivel intermedio, prevalentemente departamentales. Sin
duda el constituyente de 1991, quiso profundizar en la descentralización
territorial tomando como eje y piloto de la misma al municipio. De allí que lo
considerara, al decir del artículo 311 constitucional, como "entidad
fundamental de la división político-administrativa". De allí que le
confiriera amplia capacidad normativa en el ámbito del ordenamiento del
territorio, del presupuesto, de la planeación y de la participación
comunitaria. Y es en función del municipio, como el constituyente define el
papel de los departamentos. En efecto, reza el
inciso 2º del artículo 298 de la Constitución que "Los departamentos
ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la
acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios."De
allí que la doctrina defina al departamento como una entidad de intermediación
o entidad "bizagra", para remarcar que la
razón de ser de los departamentos es definitivamente la suerte de los
municipios. Por lo tanto, no es
posible afirmar que autonomía territorial sea igual a independencia de las
entidades territoriales y de las autoridades que las detenta. En primer
término, porque una situación semejante es contraria al concepto de República
Unitaria; en segundo lugar, porque entratándose de
funciones netamente administrativas, siempre estará el hilo conductor de la
legislación nacional, para el desenvolvimiento unidimensional de tales
entidades; y, finalmente, porque como lo ha puesto de presente el propio
apoderado del disciplinado, las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que defina el legislador. Coordinación, es
decir, que logren conciliar hasta dónde va la competencia administrativa de una
entidad frente a las determinaciones competenciales de otra, bien sea de modo
vertical o de modo horizontal. Concurrencia, es
decir, que en ejercicio de sus competencias acudan a tomar decisiones
conjuntas, a desarrollar obras conjuntas a prestar los servicios a su cargo con
el uso de ventajas comparativas. Subsidiariedad, es
decir, que lo que no pueda realizar el nivel territorial inferior, lo pueda el
nivel o los niveles territoriales superiores. 2. En ese orden de
ideas, el departamento tiene como núcleo esencial de su misión, el desarrollo
del territorio que lo integra que a su vez, está integrado por el de los
municipios que hacen parte del mismo. De modo que los funcionarios
departamentales, tienen como ámbito de sus atribuciones ese mandato
constitucional que erige al departamento como entidad de coordinación y
complementariedad de la acción municipal y de intermediación entre Nación y
municipios. Sus funciones no pueden tener otro norte que el que la Constitución
misma determina. Puede sostenerse que,
dada la función constitucional y legal del departamento como entidad
territorial, la labor de coordinación es esencial en la configuración de
competencias de los funcionarios departamentales, pero no puede sostenerse que
coordinar sea una actividad funcional que excluya la toma de decisiones y de
ejercicio de autoridad civil. Es posible que la coordinación en unos casos, se
agote en una simple actividad de verificación, sin que se afecten situaciones
jurídicas preexistentes. Pero también es posible que, en el escenario de la
coordinación se adopten decisiones que impliquen el uso de potestades
administrativas y el ejercicio de autoridad. Es el caso de las decisiones que
se adopta en el marco de los Consejos de Seguridad, de la atención de
desastres, desplazados, control de minas antipersonales, etc., que se traducen
en verdaderas determinaciones administrativas, como se precisa inferir de las
funciones que ya se han mencionado del Secretario de Gobierno, por ejemplo,
como miembro del Consejo de Seguridad Departamental (folio 769); de la dirección
colectiva y la administración del Fondo de Seguridad del Departamento, que
financia bienes y servicios para todo el territorio del Meta (folio 777 y
siguientes); de la delegación del Gobernador en el Comité de Atención de
Desastres (f. 782) y de su función de dirigir la función administrativa del
Comité de Desastres (folio 786). Así también lo confirma, por ejemplo, la
declaración del Comandante de la Policía Meta, al aludir a casos concretos como
el del Municipio de Monfort, o al reciente caso de
los desplazados del municipio de El Calvario que deben ser ubicados en
Villavicencio (folio 855). 3. Así las cosas, si
el Gobernador y los Secretarios de Despacho, según las menciones
jurisprudenciales ejercen autoridad civil y política en el Departamento,
y si el departamento tiene su razón de ser en la acción municipal y en la
intermediación entre Nación y municipios, según mandato del artículo 298 de la
Constitución, fuerza concluir que tal ejercicio de autoridad tiene incidencia
directa en los municipios que lo integran, sin que implique la usurpación de
funciones de los funcionarios de orden municipal, ni el desplazamiento de su
autoridad. 4. En consonancia con
lo anterior, es preciso señalar que el Consejo de Estado en su Sala Plena de lo
contencioso - administrativo, no tiene reparo alguno en acoger como
criterio para definir el alcance de la causal de inhabilidad hoy por hoy
regulada en el numeral 4º del artículo 37 de la ley 617 de 2000, que el
ejercicio de autoridad puede provenir no necesariamente del mismo nivel
municipal afectado, sino de niveles con un ámbito más amplio de competencia, en
cuanto ésta comprenda el ámbito municipal así esté en un nivel superior.
Dijo sobre el particular: "En efecto a
nadie escapa el hecho de que el gobernador de un Departamento está en mayor
capacidad de inclinar la voluntad de los electores en determinado sentido que
la que puede tener un alcalde, pues su competencia incluye a todos y a cada uno
de los municipios." "(...)" ".De tal manera
que atendiendo el criterio finalistico estima la Sala
que la norma en estudio tiene incluido dentro de sus supuestos fácticos con
mayor razón, al funcionario a nivel departamental o nacional. Es
decir que está implícito en la disposición el supuesto de que un funcionario
con mayor comprensión territorial de autoridad puede hacer incurso en
inhabilidad a su compañero o compañera permanente o a un pariente en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y sobre
todo si sus funciones se desarrollan directamente en el mismo territorio de la
jurisdicción donde su cónyuge o pariente aspira la
cargo de elección popular. "Para la Sala el
efecto útil que debe atribuirse a la expresión "respectivo municipio"
no puede ser otro que el de entender que el legislador se limitó a no extender
la inhabilidad controvertida a aquellos eventos en los que los familiares del
candidato ejerzan el cargo con autoridad, en las categorías descritas por la
norma, en un municipio distinto independientemente que se
halle o no dentro del mismo Departamento. Verbigracia, cuando se aspira a ser
Alcalde en Palmira (Valle) y los parientes desempeñan cargos de autoridad en
Buga (Valle), o en Montería (Córdoba). Tal es el propósito del respectivo
enunciado normativo, sin que el quepa el alcance que el juzgador de segunda
instancia le atribuyó.”12 Con fundamento en las
anteriores consideraciones, la Sala Plena determinó, en este caso, que una
Alcaldesa incurrió en inhabilidad, pues su esposo se había desempeñado con
Director Seccional de la Corporación Autónoma Regional que comprendía el
territorio en donde se localizaba el municipio y le bastó, al Consejo de
Estado, verificar el manual de funciones. Es que en efecto, la
norma legal que establece la inhabilidad no exige que el funcionario haya
ejercido autoridad mediante el desempeño de un cargo del nivel distrital o
municipal, en forma tal que los servicios se hayan prestado de manera exclusiva
en el municipio. En realidad exige que el funcionario consanguíneo del
candidato a Alcalde haya ejercido autoridad en el respectivo municipio, la cual
puede provenir del desempeño de un cargo del nivel departamental como se
observa en la presente causa13. 5. Que la competencia
de los funcionarios del nivel directivo departamental comprende el ámbito de
los municipios que integran el respectivo departamento y que, por consiguiente,
se verifica la inhabilidad por parentesco con quien ejerza autoridad civil en
respectivo departamento, cuando se pretende ser elegido como concejal o
alcalde de un municipio que pertenezca al mismo, ya es una posición asumida,
también por el Consejo de Estado a través de su Sección Quinta, Sentencia de 17
de marzo de 2005, C. P. Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON EXP. 02963-02. En esta sentencia del
máximo tribunal de lo Contencioso - Administrativo, al confirmar la nulidad de
la elección de un Concejal de Tunja cuyo hermano era gerente de un Instituto
departamental de Boyacá, le basto verificar su manual de funciones para llegar
a la conclusión que efectivamente éste si ejercía autoridad civil y
administrativa. Por otra parte, le bastó confirmar que se trataba de una
dependencia Departamental y, por ende, con funciones departamentales para
concluir que dadas sus funciones las mismas se desarrollaban en el ámbito
de todo el territorio Departamental y, consiguientemente, en el Municipio de
Tunja, así dentro de la estructura administrativa de este municipio existiera
una entidad similar con similares funciones. La citada Corporación no
reparó en el hecho de si el titular de la competencia departamental ejerció o
no el cargo de manera efectiva con determinaciones que involucraran en concreto
al municipio de Tunja. Le bastó con revisar el manual de funciones conforme los
criterios jurisprudenciales ya mencionados. Como simple elemento
de análisis cabe señalar que en la mencionada sentencia de la Sección 5º la
Entidad Departamental el pronunciamiento correspondía al Instituto de Deportes
de Boyacá, una entidad con objeto social muy especializado, mientras que
en el caso que nos ocupa estamos ni más ni menos frente a la Secretaría de
Gobierno Departamental, en cuya área misional según quedó establecido en
párrafos anteriores, se ejercen actuaciones que involucran a todo el territorio
del Departamento y por ende al de sus municipios. Así pues, no se trata
de usurpación de funciones, como lo ha sostenido el Apoderado, sino el
ejercicio de autoridad, como Secretario de Gobierno del Departamento del Meta,
que necesariamente se ejerce en un ámbito espacial integrado fundamentalmente
por los municipios. En ese contexto de funciones, desde las que el
constituyente concibió la función del departamento, es evidente que los
funcionarios del mismo, deben actuar en el estricto marco de sus atribuciones,
sólo que desde ese marco que se desenvuelve en los confines territoriales que
le son propios del departamento, se afecta indefectiblemente el nivel
municipal, dada la naturaleza de intermediación que cumple por mandato
constitucional. No se trata que la
Secretaria de Gobierno Departamental, haya usurpado, sustituido, o ejercido
funciones asignadas en el contexto de la autonomía territorial, a las
autoridades municipales, sino que desde sus competencias estaba investida de
autoridad en todo el departamento y, por ende, sobre los entes que a este
pertenecen. Así las determinaciones de los comités y fondos a los que asiste y
administra, las decisiones que en materia de orden público adoptó con el
Gobernador y que involucran directamente obligaciones para los alcaldes de los
distintos municipios que integran el Meta, son evidencias de su poder a nivel
departamental y de su capacidad de influencia en las entidades territoriales de
menor nivel territorial, según las referencias normativas a las que hemos
aludido. Por lo demás, ni en el
marco constitucional ni el ordenamiento legal actualmente vigentes, puede
desprenderse que Villavicencio ostente un régimen de municipio o distrito
especial, que lo aísle o inmunice de las decisiones que adopten las autoridades
departamentales del Meta, respecto a todos los municipios del departamento. 6. Frente al alegato
del apoderado, en cotejo con la literalidad de la norma, la misma no distingue
entre el ejercicio real y efectivo de autoridad en el ámbito espacial
municipal. Para el Despacho basta el simple hecho de la vinculación como Secretaria
de Gobierno Departamental y, por ende, la investidura que con la posesión
adquiere su titular de la atribución de funciones públicas para
configurar el supuesto fáctico de funcionario en ejercicio de autoridad sin
entrar a hacer mayores elucubraciones sobre si las ejerció o no. Otra manera de
considerar las cosas implicaría que los servidores públicos podrían asumir los
cargos para no hacer nada, para omitir el ejercicio de sus funciones, en
una interpretación que no es conforme a derecho. Quien se vincula a un cargo
público jura cumplir fielmente las funciones que le atribuyen la Constitución y
las leyes y los reglamentos y en caso de ostentar autoridad, queda investido
desde la posesión misma. En efecto, cuando un
servidor público conforme al artículo 123 de la Constitución se posesiona del
cargo queda investido de las funciones que le corresponden o que se derivan del
manual de funciones que para el mismo cargo contempla la Constitución, la Ley o
el Reglamento. Significa lo anterior que los funcionarios que por la calidad de
sus funciones ejercen la autoridad civil, política, administrativa o militar,
quedan investidos de dicha autoridad desde el momento mismo de la posesión del
cargo y asumen con ello todos los efectos derivados del ejercicio potencial o
actual de la misma. En consecuencia la responsabilidad por sus acciones y
omisiones con la plenitud autoridad civil o administrativa tiene plena
aplicación dichos efectos cuando la Ley y en este caso la Ley 617 en su
artículo 37 numeral 4º toman como punto de referencia dicho concepto de
autoridad. En otras palabras no
es posible distinguir entre autoridad potencial y autoridad actual respecto de
un funcionario revestido de tales calidades cuando una vez este se halla
posesionado del cargo. Lo contrario llevaría a hipótesis absurdas como que el
policía uniformado no es policía hasta tanto no persiga al ladrón; o el Juez no
está investido de autoridad hasta tanto no emita sentencias. No, ese no puede
ser el análisis ni la consecuencia del concepto de autoridad, porque de ser así
estaría por vía general autorizada la omisión de funciones para todos los
funcionarios públicos. Así las cosas
pretender elaborar un argumento sofistico en el sentido de que no concurra
inhabilidad no obstante que el pariente de segundo grado esté posesionado en el
cargo mientras ésta no haya tomado decisiones resulta ser contrario a derecho
y, en concreto, a los artículos 6º y 123 de la Constitución. Insistentemente se ha
sugerido que el concepto emitido por el Asesor del Ministerio de Interior y de
Justicia, persuadió al disciplinado de considerar que no se hallaba
inhabilitado para ser elegido. Sin embargo, respetuosamente, el Despacho
considera que tal opinión profesional, como lo calificó expresamente quien
suscribe el concepto, es anfibológica pues, por una parte expresa, que no basta
la titularidad sino el ejercicio efectivo de autoridad; pero, por otra, funda
tal aserto en lo sostenido en una sentencia del Consejo de Estado (exp. 2804 de 2002), en cuyo texto, se considera que para
determinar si un determinado cargo implica ejercicio de autoridad basta con
verificar el tipo de funciones y el grado de autonomía para la toma de
decisiones, sin que por asomo dicha Corporación aluda al ejercicio efectivo del
cargo. Por lo demás, es evidente que el concepto no asume en toda su
complejidad el caso. 7. Ahora bien, ha
manifestado la defensa técnica, frente a los decretos departamentales, 370, 481
y 482, por los cuales se adoptan medidas en materia de orden público en el
Meta, y frente a los que afectan una situación administrativa del Notario
de Villavicencio, de Granada y de Puerto López, que en los mismos quien adopta
las decisiones es el Gobernador del departamento; que el hecho de que
un Secretario de Gobierno suscriba cualquier acto expedido por el Gobernador no
indica en modo alguno que el mismo no tenga valor sin la firma del Secretario,
pues, en su opinión, éste no es requisito de ley para la existencia y
validez del acto; y, que a la luz de la Constitución de 1991 tales firmas de
los secretarios de despacho departamental no son necesarias para configurar
actos de Gobierno, por cuanto se estableció una total y clara autonomía
territorial (ver acta del 13 de julio de 2006). Por tal razón, manifestó que no
encontraba la conducencia de tales documentales que obran a folios 858 a 1535. El despacho disiente,
respetuosamente, de tal aseveración si se tiene en cuenta que, por una parte,
ni la Constitución de 1886 ni la de 1991, hace pronunciamiento específico sobre
el particular y que, en cambio, con el principio de autonomía territorial, la
función constitucional del departamento y la elección popular de gobernadores,
entre otras, innovaciones del constituyente de 1991, al disponer que la
entidades territoriales contarían con la garantía de "gobernarse
por autoridades propias", establecía las bases para la existencia
de un gobierno departamental, un gobierno distrital o un gobierno municipal,
titulares en cada nivel, de la autoridad política. Una interpretación, como la
que alude el apoderado, es negar la existencia del concepto de Gobierno
departamental, en todos los departamentos del país, integrado por el
Gobernador, sus secretarios de Despacho y los Jefes de Departamentos administrativos
departamentales, quienes responden políticamente ante la Asamblea
Departamental. Lo anterior es
consonante con lo establecido en el artículo 189 de la ley 136 de 1994,
ampliamente citada por la defensa técnica, cuando define el concepto de
autoridad política como "la que ejerce el alcalde como jefe del
municipio. Del mismo modo, los secretarios de la Alcaldía y jefes de
departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal".
Norma que de acuerdo al entendimiento la Constitución y de lo admitido por el
Consejo de Estado, en providencia ya citada, es aplicable al nivel
departamental, pues al igual que el municipio, el departamento es una entidad
territorial de carácter constitucional, al igual que el alcalde en el
municipio, el gobernador es elegido popularmente, y, al igual que en el
municipio, en el departamento existen secretarías de despacho y departamentos
administrativos, como, por ejemplo, en el caso del Meta, se tiene noticia en
los folios 725 y siguientes. Para el Despacho por
consiguiente no hay duda que en los decretos 370, 481 y 482 la
Doctora, ROSARIO YANETH GUTIERREZ GARAVITO, consanguínea del
disciplinado, ejercicio autoridad política cuando elaboró y refrendó con su
firma medidas para la preservación del orden público que como ya se ha
señalado, impartían mandatos a los alcaldes de todos los municipios del Meta,
como por ejemplo, puede apreciarse si se da lectura a los artículos 6º
parágrafos 1º y 2º , 8º, parágrafo 3º, 9º parágrafo 2 y 15, del decreto 482,
último expedido el 23 de noviembre de 2005, y en cuyo artículo final
contemplaba una vigencia de las medidas hasta el 31 de julio de 2006. Acto de autoridad
política, que también implicaba medidas de autoridad administrativa, en cabeza
de la Doctora GUTIERREZ GARAVITO, pues como se ha observado, dentro
del manual de sus funciones se encuentra la de "ejecutar las políticas
tendientes a la prevención, control, conservación y restablecimiento del orden
público" (folio 739 anverso). Dice el citado decreto
en su parte motiva: "Que es deber del Gobierno Departamental tener
en cuenta las recomendaciones señaladas por la fuerza pública
adoptando las medidas de seguridad que el caso requiere, con el fin de mantener
la convivencia social y el bienestar general de los habitantes del Departamento
del Meta". Nótese que no se menciona la expresión Gobernador,
sino la noción de Gobierno departamental y nótese que se involucra a todos los
habitantes del meta sin distinguir municipios. En efecto, en la plenitud de
sus 17 artículos se restringían actividades de los particulares,
relacionados con el tránsito, los parqueaderos, los talleres, los
establecimientos de comercio, entre otras; y, en función de tales limitaciones
se establecían mandatos a las autoridades municipales sin exclusión expresa del
Municipio de Villavicencio. Disposiciones que también se dictaron en el
Decreto departamental 370, suscrito por la Doctora GUTIERREZ GARAVITO el
4 de octubre de 2005, el cual se derogó también con su firma, el 23 de noviembre
mediante el Decreto 481; que luego dio lugar al citado 482 de la misma
fecha. Es evidente que la
mencionada funcionaria, asumió responsabilidades concretas con la expedición de
normas como la que aquí se analiza, insistiendo el Despacho, en que bastaba la
titularidad de las funciones que se han reseñado, durante el año inmediatamente
anterior a la elección, para que se configure la causal en estudio, habida
cuenta de la función que prestan los departamentos y sus funcionarios en
relación con los municipios que los integran y en razón a que el municipio de
Villavicencio no tiene régimen especial respecto de los otros municipios del
Meta como para estar inmune a las decisiones del gobierno departamental. Siendo lo anterior
suficiente para confirmar que la causal mencionada del numeral 4º del artículo
37 de la Ley 617 de 2000, si se ha configurado en el presente proceso, al
Despacho no le cabe la menor duda de que conforme al Manual de Funciones
contemplado en las normas departamentales ya mencionados, la hermana del
disciplinado, como Secretaria de Gobierno del Meta, no sólo ostentaba autoridad
civil en todos los municipios del departamento, sino que efectivamente tomo
decisiones y avaló decisiones del Gobernador que materialmente implicaban su
acatamiento por parte de los alcaldes municipales incluido el de Villavicencio
y/o tenían plena ejecución en el municipio de Villavicencio. En síntesis, se
encuentra probado que el disciplinado es hermano de ROSARIO YANETH
GUTIÉRREZ GARAVITO; que la Doctora GUTIÉRREZ GARAVITO se
desempeñó como Secretaria de Gobierno Departamental, lo que implica, conforme
al Manual de Funciones y a la normativa del Meta, incorporada al expediente,
que la susodicha cumplió funciones que se inscriben en el ejercicio de
autoridad civil, política y administrativa incidentes en el departamento del
Meta y, por lo tanto, en tal calidad, en todos lo
municipios del departamento incluido Villavicencio. También está probado que
dicho ejercicio de autoridad lo desempeñó la Doctora GUTIÉRREZ GARAVITO en
el período comprendido entre el 18 de julio de 2005 al 3 de abril de 2006,
folio 821 es decir, dentro del año inmediatamente anterior a las fechas de las
elecciones en donde resultó electo como alcalde de la ciudad de Villavicencio
el señor AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO, pariente en segundo grado de
consanguinidad con la mencionada. Con base en lo
anteriormente expuesto, el Despacho concluye que de acuerdo con las pruebas
obrantes en el expediente, por parte del investigado, si se incurrió en la causal
de inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000,
pues su hermana ejerció dentro de los 12 meses anteriores a su elección un
cargo de autoridad civil, política y administrativa en el lugar en donde él fue
elegido para gobernar como alcalde municipal. III. CALIFICACION DE
LA FALTA Y DOSIMETRIA DE LA SANCION CONSIDERACIONES DEL
DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS Cumplido lo anterior,
corresponde a esta altura realizar el correspondiente análisis de los
fundamentos de la responsabilidad disciplinaria, referidos a las
particularidades propias del presente proceso. En primer lugar, para
la Delegada por las razones que se han formulado en párrafos anteriores, el
disciplinado incurrió en las causales de inhabilidad contempladas en los
numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, con lo cual infringió el
inciso 1º de numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En consecuencia y en
sentir de este Despacho, se han tipificado las conductas, configurándose la
tipicidad, como primer elemento fundante de la responsabilidad disciplinaria. En cuanto hace a la
antijuridicidad de la conducta, ha de precisarse que a la luz de lo dispuesto
en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, toda conducta típica, en cuanto
comporta una infracción del deber funcional, es antijurídica, pues, por tal, se
entiende la conducta que, sin estar amparada por una causal de exclusión de
responsabilidad, "afecta el deber funcional". En este caso la
conducta se concretó por parte del disciplinado al posesionarse y actuar como
Alcalde del Municipio de Villavicencio, no obstante hallarse incurso antes de
la elección en las inhabilidades de las que se ha rendido cuenta en la presente
providencia. Téngase en cuenta, a
propósito, que el primero de los deberes funcionales de un servidor público,
vinculado a la administración mediante elección popular, es cumplir con las
exigencias legalmente establecidas como habilitantes del ejercicio de su cargo.
En el presente proceso está demostrado que, el Disciplinado se posesionó y
actuó en el cargo de Alcalde de Villavicencio. Sin embargo, es en
sede de la culpabilidad, como categoría dogmática, que se da la discusión en
torno a la posibilidad de deducir responsabilidad disciplinaria: Tanto el disciplinado
como la defensa técnica, entorno al problema de la culpabilidad han sostenido
reiteradamente que el Doctor AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, antes de
postularse y someterse a la elección y, por ende, antes de posesionarse y
actuar como Alcalde, tomó las precauciones de consultar varias fuentes
autorizadas, en opinión de la defensa, respecto de la concurrencia de las dos
causales aquí juzgadas, y que de tales encontró allanado el camino para su
elección. Dentro del expediente está probado que: 1. En relación con la
primera causal endilgada en las presentes diligencias, el disciplinado obtuvo
con fecha 22 de diciembre de 2005, concepto emitido por el Consejo Nacional
Electoral con Ponencia del doctor ROBERTO RAFAEL BORNACELLI, (Fs 313 y ss), concepto en cuyo
texto se manifiesta, conforme a lo consultado que el disciplinado podría estar
inhabilitado para ser elegido alcalde. En el texto de la consulta, según puede
apreciarse en el documento mencionado, el doctor GUTIERREZ GARAVITO,
hizo referencia a todo el año 2005 hasta el mes de septiembre, manifestando que
suscribió órdenes de prestación de servicios por ochenta y ocho horas mensuales
e indagando si tales órdenes eran causa de inhabilidad. Con lo anterior, de
paso se prueba que no es cierto que en la consulta formulada al Consejo
Nacional Electoral se le hubiera puesto de presente a dicho organismo la
existencia de tan solo la última orden de prestación de servicios. El Consejo
tenía claro que se trataba de varias órdenes celebradas a lo largo del 2005. En
efecto la consulta rezaba así: "Durante el año
2005 y hasta septiembre pasado, el suscrito en su calidad de médico, suscribió
ordenes de prestación de servicios profesionales por 88 horas mensuales con
el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, EMPRESA Social del
Estado (...) la pregunta es si por causa de esas OPS se me configura alguna
inhabilidad para inscribirme y ser ELEGIDO Alcalde de Villavicencio, en
elecciones atípicas que pueden celebrarse en el primer semestre de 2006, ante
la falta absoluta que en tal cargo se pudiere configurar" 2. Con fecha 15 de
marzo de 2006, el disciplinado obtiene, como obra a folio 812, concepto emitido
por Asesor del Despacho del Ministerio del Interior y de Justicia, NESTOR
GUILLERMO FRANCO GONZALEZ, en cuyo texto el consultor se pronuncia sobre la
inhabilidad contemplada en el numeral 4° del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000,
al parecer único objeto de la consulta, para concluir que el disciplinado no
estaba inhabilitado frente a esta causal. 3. Que como obra a
folio 342, y con posterioridad al concepto rendido por el Consejo Nacional
Electoral, con fecha 30 de marzo de 2006, el doctor CARLOS ARIEL
SANCHEZ TORRES, en atención a la solicitud del disciplinado y
acogiendo básicamente lo establecido en la Sentencia de 24 de agosto de 2005,
radicado número 3171 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuyo texto
le manifestó básicamente que las ordenes constituían prórrogas y que por
consiguiente no está inhabilitado frente a la causal tercera que hemos
mencionado. 4. Como obra a folio
335 y ss, de conformidad con el dicho del
testigo, ANGEL CAMARGO RODRIGUEZ, la campaña del disciplinado en
fecha que no se precisa en el Expediente, convocó a una rueda de prensa en el
Hotel Galerón de Villavicencio, para que CARLOS ARIEL SANCHEZ, a
quien según el mismo declarante, lo presentaron como ex magistrado del Consejo
Nacional Electoral, emitiera sus opiniones sobre la inhabilidad del
doctor GUTIERREZ GARAVITO. En relación con el
contenido y alcance de los conceptos emitidos, el Despacho se remite a las
consideraciones ya expuestas en esta providencia. Igual ocurre con el
concepto que obra a folios 1243 y 1244 del expediente, que fuera aportado por
el apoderado en la Audiencia de alegatos de conclusión y que no se considera
para efectos de determinar la culpabilidad del doctor GUTIERREZ
GARAVITO, pues como en el mismo se indica y lo confirmó el doctor GALVIS en
su intervención, dicho concepto fue emitido al Concejal EDILBERTO
BAQUERO SANABRIA; y, por otra parte, también según lo afirmado por el
apoderado, de dicho documento, tuvieron conocimiento posterior. No obstante, debe
señalarse que ninguno de los dos conceptos allegados al expediente, aborda en
la temática correspondiente los pormenores de cada una de las causales que se
han endilgado. El apoderado del
disciplinado ha sostenido que su patrocinado consultó fuentes de reconocida
idoneidad y que los conceptos obtenidos fueron objeto de público conocimiento
por iniciativa propia. Así, hace referencia a la mencionada rueda de
prensa rendida por el doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ, y a los
conceptos emitidos por el Ministerio del Interior. También manifiesta el
apoderado que la opinión del Consejo Nacional Electoral sólo tuvo en cuenta la
existencia de la última orden de servicios. En este último aspecto ya el
Despacho ha mencionado que por el texto de la consulta, dicha Corporación
Electoral tuvo en consideración la existencia de varias órdenes de prestación
de servicios durante el año 2005. Con lo anterior, el
doctor GALVIS manifiesta que no existió dolo de su patrocinado
ni el ánimo de actuar por fuera de la Ley. Manifestación que coincide con
lo expresado por el doctor GUTIERREZ GARAVITO en sus
intervenciones. Presentadas las cosas
de esa manera, y sin que expresamente se haya invocado el error invencible, pues
lo que alegó la defensa fue la inexistencia de inhabilidades, encuentra el
Despacho que lo que corresponde luego de lo ya analizado en esta providencia,
es verificar si frente a tales alegaciones se configura el error como causal de
exclusión de la responsabilidad disciplinaria. La ley exige, para que
opere la causal en comento, que la persona obre "con la convicción
errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria"
(Ley 734, artículo 28, numeral 6). Así las cosas, al error, han de sumarse su
invencibilidad. Para esta Delegada, es
invencible un error, cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en
que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de
cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con
un criterio diverso que la aparte de la convicción errada que le asiste. La ética de la
responsabilidad, que el derecho disciplinario eleva a categoría normativa,
impone al servidor público, o a quien aspire a serlo, el proceder con el máximo
de prudencia y ponderación. Téngase en cuenta que aquello que se pone en manos
del servidor público, como agente del Estado, es lo más preciado de la
justificación axiológica de éste: la realización de sus fines (artículo 2
constitucional). Entonces, la persona
que aduzca haberse encontrado ante un error invencible de derecho, debe
demostrar que extremó las medidas de precaución tendientes a eludir el error,
justificando que tuvo la asesoría suficiente e ilustrada sobre el tema.
Lo que ocurrió en el presente caso es que el disciplinado, luego de
conocer el concepto del Consejo Nacional Electoral, se limitó a consultar,
respecto de la causal tercera, la opinión del doctor CARLOS ARIEL
SANCHEZ; respecto de la causal cuarta, la opinión del Ministerio del
Interior. Adicionalmente, a través de su campaña convocó una rueda de
prensa para que el doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ, en fecha que
no se precisó, difundiera sus opiniones sobre el particular, es decir entregó
su suerte a un tercero ilustrado, sin precisar de otras fuentes
distintas. Lo que, en manera alguna, equivale a extremar medidas de
precaución para salvar el error. La diligencia extrema
para disipar la duda, condicionante para establecer que se está ante un error
invencible, no se agota con publicitar la única opinión consultada para cada
causal para mitigar el efecto del concepto preliminarmente emitido por el
Doctor ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO, del Consejo Nacional
Electoral. La rueda de prensa, en la que, conforme al testigo se ventiló las
inhabilidades, sólo prueba que la campaña del en ese entonces candidato, quería
ventilar públicamente la opinión del único profesional consultado con
posterioridad al concepto del Consejo Electoral, pero ello por sí mismo no
satisface la exigencia extremar las medidas de precaución tendientes a
eludir el error. Es natural que una
campaña pueda verse afectada por las posibles opiniones entorno a inhabilidades
del candidato y que en el propósito de mantener sus adeptos, hagan propaganda
de lo dicho por el único consultor particular de quien se solicitó opinión.
Pero esa estrategia publicitaria de campaña, no desvirtúa la responsabilidad
del aquí disciplinado. Por consiguiente, no
considera el Despacho que el disciplinado estuviese ante un error de derecho
invencible, muy por el contrario, se encontraba ante un error de derecho
vencible, error que realmente no intentó superar debida y racionalmente, sino
se repite se atuvo a un concepto jurídico de un abogado particular, que hizo
público con la presencia y exposición de dicho profesional en rueda de prensa;
y se atuvo a un concepto del Ministerio del Interior, el cual le advertía que
las respuestas no comprometían la responsabilidad de las entidades ni era de
obligatorio cumplimiento y ejecución y además sin tener en cuenta los
pronunciamientos del Consejo de Estado, Sección Quinta, sobre el particular. Aclarado que no se
puede hablar de una causal de exclusión de responsabilidad, se adentrará la
Delegada a examinar el grado de culpabilidad con el que se cometió la conducta
irregular. En el auto de
imputaciones, esta Delegada consideró que las conductas pudieron
cometerse a título de dolo. Por el contrario, lo que se pone en
evidencia, es que al surgir la duda de estar incurso en inhabilidad, conforme
al concepto del Consejo Nacional Electoral, el disciplinado sin otra diligencia
adicional, se atuvo a los conceptos que esperaba, conformándose con ellos para
aludir, incluso ante la opinión pública, que desaparecía cualquier asomo de
duda sobre el particular. Lo anteriormente
expuesto, ciertamente demuestra una convicción errada, pero no descarta la
posibilidad de que fuera vencible. En efecto, la vencibilidad
del error no depende del grado de convicción que el sujeto pasivo de la acción
disciplinaria tenga, sino de las reales circunstancias que le permitan tener
otra visión del alcance de su conducta. Aceptar que el grado
de convicción libera al servidor público del deber de comprobar si su certeza
coincide con la realidad, equivale a desconocer que la eximente de
responsabilidad tiene, además, como elemento normativo, el que el error sea
invencible. Bastaría, entonces, argumentar que se tenía la convicción íntima de
estar procediendo conforme a derecho, para que el disciplinado pueda
escabullirse del imperio de la ley. No es admisible, para
esta Delegada, que en una ciudad capital, el aspirante a un cargo de elección
popular decida ajustar su conducta, conforme a los primeros criterios que
escucha, respecto de un tema, de tanta trascendencia, como la posibilidad legal
de ejercicio de la dignidad a que aspira. Máxime cuando en el caso
presente, obran pruebas documentales que evidencian que el doctor AGUSTIN
GUTIERREZ GARAVITO, no era la primera vez que hacía una campaña
electoral, ni era la primera vez que accedía a cargos públicos del nivel
directivo territorial. De su versión libre, se desprende que participó en
política y que por cuatro (4) años fue Jefe de Salud del Departamento del Meta
(f.273). Según información manuscrita por el mismo disciplinado en la
copia del formato de hoja de vida de la Función Pública, obrante a folios 206 a
211, se desprende que el disciplinado fue Representante a la Cámara por el
Departamento del Meta de 1998 a 2002, legislatura en la que hizo tránsito el
proyecto de ley que a la postre se convertiría en la Ley 617 de 2000. No se comprende cómo
un persona de la trayectoria pública del disciplinado quien cuya experiencia
política le permitió (según se observa a folios 486, 495, 510, 519 entre otros)
acceder a una pensión del Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, que aspiraba a la Alcaldía, no reparaba, a sabiendas que su hermana
era Secretaría de Gobierno del departamento del Meta, que a instancias de ella,
por ejemplo, se habían concebido y suscrito decretos por medio de los
cuales se adoptaban algunas medidas específicas tendientes a la preservación
del orden público en el Departamento del Meta, tan concretas que él luego iría
aplicar conforme puede deducirse de la vigencia de los mismos, que lo serán hasta
el 31 de julio de 2006. Cómo un excongresista,
no estaba en condiciones de saber que en la condición de su consanguínea, ésta
podría adoptar medidas, que por el manual de funciones, afectaban al municipio
de Villavicencio. Cómo no colocaba de presente en las consultas que
realizó, previas a su inscripción y elección, todos estos elementos de juicio
que una persona con toda la experiencia en asuntos públicos debería conocer si
pretendía administrar una ciudad como la capital del Meta. Desde la propia Constitución
Política, se está elaborando el perfil del servidor público, con una marcada
orientación por la exigencia de responsabilidad. Una responsabilidad que, si se
le compara con los particulares, es agravada, al extremo que permite afirmar la
existencia de una relación de sujeción especial, para con el Estado. Así se
infiere de la lectura del artículo 6 de la Carta Política. En conclusión, no
acepta esta Delegada, el argumento de defensa que pretende la exclusión de
responsabilidad, basado en la presencia de un error invencible. Forzoso es concluir,
frente a los hechos objeto de investigación, que si el error de percepción, en
torno al alcance de la norma inhabilitante, en el
caso particular del disciplinado, no era invencible, la censura que de su conducta
se haga debe fundarse en la culpa. Y en cuanto a esta se refiere, ha de
concluirse que es gravísima, que surge de la negligencia en inquirir aquello
que estaba obligado a conocer en razón de la función pública a la que aspiraba
o, en todo caso, es indicativa de una violación manifiesta de reglas de
obligatorio cumplimiento, como son las que establecen el régimen de
inhabilidades. De conformidad con lo
juzgado en las presentes actuaciones, queda establecido que el disciplinado
infringió dos disposiciones distintas, lo que tendrá efectos, para la
dosificación de la sanción correspondiente, teniendo en cuenta que nos
encontramos frente a una falta gravísima, de conformidad con el numeral 17 del
Artículo 48 de la Ley 734 de 2000, cometida con culpa gravísima, lo que de
conformidad con el numeral 1° del Articulo 44, en consonancia con el inciso
primero del articulo 46 ibídem, contempla la sanción de destitución e
inhabilidad general de 10 a 20 años. Así mismo, teniendo en cuenta que el
artículo 47.2.a) contempla que si la sanción más grave es la destitución e
inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin
exceder el máximo legal. Así las cosas, en
atención a los criterios contemplados en el artículo 43 del Código
Disciplinario Único, y teniendo en cuenta la trascendencia social de la falta,
la condición de máxima autoridad administrativa del municipio del disciplinado,
pero también la ausencia de antecedentes disciplinarios folio 295, en los
últimos y las acciones que alcanzó a desplegar para mitigar la conducta,
el Despacho impondrá al disciplinado la sanción de destitución del cargo de
Alcalde Villavicencio y le impondrá una inhabilidad general de 11 años,
teniendo en cuenta que infringió la Ley disciplinaria con pluralidad de normas. OTRAS DETERMINACIONES: De acuerdo con lo
señalado respecto de la causal 3º del artículo 37 de la ley 617 de 2000,
considera el Despacho que debe investigarse la conducta de los servidores
públicos, que tienen a su cargo los procesos de contratación en el HOSPITAL
DEPARTAMENTAL DEL META ESE, por lo cual compulsará copias de la presente Acta a
la oficina competente en materia disciplinaria. En mérito de lo
expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, como
funcionario especial, VIII. RESUELVE Primero: Declarar
fundado el cargo imputado y, en consecuencia, sancionar al Investigado,
Doctor AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, identificado con la Cédula de
Ciudadanía No.17.089.308 de Bogotá, en su calidad de Alcalde de Villavicencio,
con la sanción DESTITUCIÓN e INHABILIDAD para
ejercer funciones públicas por un término de ONCE (11) años,
con fundamento en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notificar
la presente decisión por estrados, al doctor JUAN DE JESUS GALVIS, defensor
de AGUSTIN GUTIÉRREZ GARAVITO, y al disciplinado mismo,
advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de apelación, el que
deberá interponerse en la presente audiencia, y se sustentarse dentro de
los dos (02) días siguientes ante la Sala Disciplinaria que la Procuraduría
General de la Nación, con fundamento en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002. Tercero:
Remitir copia de esta Providencia, una vez se encuentre en firme, con la
respectiva constancia de ejecutoria, a la División de Registro y Control de la
Procuraduría General de la Nación (artículo 174 de la Ley 734 de 2002), al
Gobernador del Departamento del Meta, para efectos de dar cumplimiento a los
artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002. Cuarto: Compulsar
copias de la presente acta, con destino a la Procuraduría Regional del Meta,
con el fin, que se investigue la conducta de los funcionarios encargados de la
contratación en el Hospital Departamental de Villavicencio, por presunta
violación al régimen de contratación que rige para dicha empresa social del
Estado. Quinto: Por
la Unidad Coordinadora líbrense TODAS las comunicaciones y anotaciones a que
hubiere lugar de conformidad con la ley. Notifíquese
Comuníquese Y Cúmplase MARIO ROBERTO MOLANO
LÓPEZ Procurador Delegado Notificada la anterior
providencia en estrados se da traslado a los sujetos procesales. Toma la
palabra el apoderado del disciplinado quien manifiesta: Señor Procurador,
conocido el pronunciamiento hecho en su Despacho, contenido en el fallo y
conocidos los fundamentos fácticos y jurídicos de los mismos, en aras de
cumplir mi deber profesional a fin de garantizar el ejercicio efectivo del
derecho de defensa, que por constitución Nacional le asiste al disciplinado,
manifiesto que interpongo el recurso de apelación de la providencia notificada
para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a fin
de que la misma sea revocada y se atienda en consecuencia tanto los
planteamientos de la defensa, como la solicitud que se presentara ante su
Despacho en el sentido de que se declarara la inexistencia de las faltas
disciplinarias investigadas exonerando de responsabilidad, al Dr. AGUSTIN
GUTIERREZ GARAVITO. Me reservo el derecho de presentar por escrito y dentro
del término establecido en la Ley los fundamentos de la impugnación que
solicito a su Despacho se sirva conceder para ante el Superior Jerárquico. El
Despacho al escuchar la solicitud del señor apoderado, DISPONE: Conceder
el Recurso de Apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación, exhortando al apoderado a sustentar el mismo en el plazo señalado
en el numeral segundo de la providencia que se acaba de notificar. Así
mismo se autoriza la solicitud que hace el apoderado de obtener copia de la
misma providencia. Siendo las 13:27 horas
del día 21 de julio de 2006 se da por terminada esta audiencia y se suscribe
por quienes asistieron a ella.
La Secretaria AD-HOC ANA SOFIA BOHORQUEZ
PAEZ NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 Sala de lo
contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia de cinco (5) de
abril de dos mil uno (2001). M. P.: Dr. Ricardo Hoyos. Expediente No.:
17784 2 Concepto de 2000
abril 06. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
Ponente: Rodríguez Arce, Flavio Augusto 3 Auto de 2000 agosto
31.Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera Consejero Ponente:
Rodríguez Villamizar, German 4 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1127 de 1998. 5 Consejo de Estado,
20 de agosto de 1993. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente Henao
Hidrón, Javier 6 Sentencia de 9 de noviembre
de 2001 Sección Quinta. M.P. MARIO ALARIO MENDEZ. 7 Consejo de Estado -
sentencia de diciembre 3 de 1.982. Expediente Número 872. Consejero Ponente Dr.
JOAQUÍN VANIN TELLO. 8 Consejo de Estado -
Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero Ponente Dr. HUMBERTO MORA OSEJO.
Concepto de noviembre 5 de 1.991. Radicación Número 413 9 Sentencia de la Sala
Plena del H. Consejo de Estado de 1 de febrero de 2000 citada por la H. Sección
Quinta. Consejero Ponente doctor ROBERTO MEDINA LÓPEZ. Radicado número 2634. 10 Sección Quinta,
sentencia de 29 de abril de 2005, Proceso No. 3182. 11. Sección Quinta.
Sentencia de 17 de marzo de 2005. Radicación 15001 12 CONSEJO DE ESTADO,
SENETENCIA DE 28 DE ENERO DE 2003, C. P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, EXP.
0283-01 13 En este sentido
consultar concepto del Consejo Nacional Electora,l rad. 2492 de 2005 el cual a su vez cita la
sentencia del Consejo de Estado Sección Quinta, de fecha 6 de octubre de 2005,
C. P. DARIO QUIÑONEZ PINILLA Exp. 3711. |