RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., mayo dieciséis (16) de dos mil cinco (2005)

APROBADA EN ACTA DE SALA EXTRAORDINARIA NO.17

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Con fundamento en la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, la Sala Disciplinaria revisa el fallo del 19 de marzo de 2004, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, imponiéndole sanción de multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar.

ANTECEDENTES

Con fundamento en copias del proceso disciplinario Rdo. 165-66772 (fls. 1 a 251 C. O. 1 y 252 a 347 C. OP. 2), el 13 de marzo de 2003 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria contra los señores JHONY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE y ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en sus condiciones de Alcaldes Municipales de Valledupar, decisión notificada personalmente a los implicados (fls. 348 a 350 C.O.2 y 11-12 Anexo). El 23 de octubre de 2003 se archivaron las diligencias respecto al señor JHONY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE y se formuló cargos al señor ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar, quien se notificó personalmente de la decisión y presentó sus descargos (fls. 261 a 265, 274 y 276 a 287 C.O.3).

Mediante auto del 29 de enero de 2004, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fls. 292 C.O.3) y el 19 de marzo de 2004 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable al señor ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar, imponiéndole sanción de multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos (fls. 296 a 306 C.O.3). Notificado, el disciplinado interpuso recurso de apelación (fls. 313 a 316 C.O.3), el cual les fue concedido por la primera instancia (fls. 317 C.O.3).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La parte considerativa del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 19 de marzo de 2004 (fls. 271-281 C.O.3), podemos resumirla en los siguientes términos:

El implicado con su actuar infringió los preceptos contractuales señalados y los principios de la función pública, en la medida en que como director del proceso de contratación en el municipio de Valledupar, debía observar la regulación existente y no celebrar un acuerdo bilateral con una sociedad limitada de la cual hacía parte un servidor público, el señor Mauro Tapias Delgado, quien por ostentar el cargo de Representante a la Cámara de Representantes, se encontraba inhabilitado por mandato del artículo 127 de la Carta Política y los literales a) y f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

A diferencia de la manifestación del disciplinado, sí se vulneró el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que eludiendo los requisitos de la ley, actuó con desviación o abuso de poder al contratar con una persona jurídica de la cual hacía parte una persona sobre la cual pesaba la prohibición descrita.

El artículo 27 de la Constitución Política contempla la prohibición general para todos los servidores públicos, de celebrar por sí o por interpuesta persona ningún contrato con entidades públicas y prohíbe a los congresistas celebrar contratos en los mismos casos, con el fin de preservar la moralidad en la contratación y evitar el tráfico de influencias.

En forma similar la Ley 80 de 1993 prohíbe a las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución y las leyes contratar con entidades estatales, como el caso que nos ocupa.

Como exculpación no puede ser de recibo la consideración que la sociedad es legalmente independiente de sus socios, pues se trata de la celebración de un contrato con el Estado, donde la condición de sus socios sí influye en la capacidad para contratar.

No se hace una interpretación extensiva de la incompatibilidad porque legalmente se encuentra referida en el artículo 27 de la Constitución Política, cuando impide al servidor público contratar por sí o por interpuesta persona, constituyendo un abuso de poder suscribir un contrato con una persona jurídica de la cual hacía parte un servidor público inhabilitado para contratar, máxime cuando en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, se observa que Mauro Antonio Tapias Delgado aparece encabezando la lista de socios, persona que por su condición de Representante Legal no podía pasar desapercibido por la primera autoridad del municipio. La administración al celebrar un contrato con una persona jurídica tiene la obligación legal de verificar su existencia y representación, con el fin de establecer la condición de quienes intervienen como socios, precisamente en aras de evitar incurrir en conductas disciplinarias que desdicen de la garantía de transparencia, moralidad y demás principios garantes de la función pública.

No se discute el procedimiento en la contratación y ejecución del Contrato No. 038 de 2001, sino la irregularidad de contratar con un servidor público, sea directamente o a través de terceras personas; y si como se advierte por el disciplinado, la misma sociedad contrató con otras entidades estatales, se dispondrá compulsar copias para investigar tales hechos por la Procuraduría Regional de Valledupar. En cuanto, a la presunta responsabilidad del Representante a la Cámara se dispone compulsar copias al Despacho del señor Procurador General de la Nación.

Si bien es cierto que el disciplinado, mediante la Resolución No. 000005 del 5 de enero de 2001, delegó funciones en funcionarios de la Alcaldía el desarrollo de actividades precontractuales para la celebración de contratos de menor cuantía, lo hizo reservándose la facultad de ordenación del gasto, como se observa en el artículo segundo de la misma resolución. Igualmente, en la Sentencia C-372 de 2002, la Corte Constitucional señaló que la delegación no exime en forma absoluta de responsabilidad al delegante, a quien le corresponden los deberes de dirección, orientación, seguimiento y control del ejercicio de la delegación. Siendo así, el disciplinado como ordenador del gasto debía estar pendiente y vigilante de todas las fases de preparación, ejecución y liquidación del Contrato No. 309, esto es, de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones otorgadas e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las mismas funciones.

Igualmente, el disciplinado violó el principio de responsabilidad contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en tanto que la dirección y manejo de la contratación radica en cabeza del jefe de la entidad, cuando su deber de conocer y cumplir la Constitución y la ley lo obligaba a conocer las condiciones en que se constituía la sociedad con la cual se contrató, a efectos de establecer si sobre su representante legal o algunos de sus socios pesaba una inhabilidad para contratar.

Respecto a la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, se considera que la misma no puede configurarse por la misma condición de servidor público del Alcalde investigado, quien al tomar posesión del cargo juró cumplir la Constitución y la ley, partiendo del conocimiento que de la misma debía tener, independientemente de la profesión que ostenta, y la convicción de documentarse con la normatividad vigente o asesorarse en debida forma para no incurrir en irregularidades.

Bajo los entendimientos anteriores no existe duda para la Delegada que frente al disciplinado debe predicarse responsabilidad disciplinaria porque le correspondía la dirección de la actividad contractual, estando plenamente demostrado que el referido contrato se celebró con una sociedad limitada de la cual era socio el señor Mauro Tapias Delgado y que éste en ese entonces era servidor público, en su calidad de Representante de la Cámara de Representantes.

La falta disciplinaria se calificó como grave e imputó a título de dolo.

RECURSO DE APELACIÓN

El apelante manifiesta que no comparte la interpretación que hace el a-quo del artículo 27 de la Constitución Política, en el sentido que al suscribir un acuerdo bilateral con una sociedad limitada de la cual es socio un servidor público se está contratando con el servidor público, por si o por interpuesta persona o en representación de otro, porque de ser así se estaría desconociendo el artículo 98 del Código de Comercio, que señala que "La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados", por lo que reitera que el contrato en cuestión se celebró con una persona jurídica totalmente independiente de los socios que la componen, en ningún momento se celebró con un servidor público, pues esta calidad sólo la puede ostentar una persona natural y no una jurídica, como es el caso de la Ferretería Cesar Ltda. Además, afirma bajo la gravedad de juramento, que el señor Mauro Tapias Delgado no intervino para nada en los trámites de ese contrato y éste se desarrolló bajo los principios de la función pública, observando la regulación existente.

Sostiene que no es cierto que el señor Tapias Delgado aparezca encabezando la lista de socios en el certificado de existencia y representación legal, dado que según certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar el 20 de febrero de 2001, quien encabeza la lista de socios, en su calidad de socio mayoritaria, es la señora María Luisa Díaz de Tapias y ésta no tiene parentesco sanguíneo con el señor Tapias Delgado.

Adicionalmente, mediante la Resolución No. 000005 del 5 de enero de 2001 se delegó en funcionarios de la Alcaldía el desarrollo de las actividades precontractuales para la celebración de contratos de menor cuantía, por tanto era el funcionario delegado a quien correspondía verificar la inhabilidad, lo mismo que al Asesor Jurídico, quien en oficio O.J. 516 del 22 de marzo de 2001, recibido en el Despacho el 27 del mismo mes y año, expresó: "Enviamos a usted los contratos (2) de COMPRA VENTA por suscribir entre el Municipio de Valledupar y FERRETERÍA CESAR LTDA, manifestándole que se ajusta a los establecido en la Ley 80 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios". Además, se analizaron documentos como las disponibilidades presupuestales No. 633 del 2 de marzo de 2001 y No. 678 del 9 de marzo de 2001, certificado de antecedentes disciplinarios, fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal del contratista y el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio.

Sostiene el apelante que la documentación fue examinada por el funcionario delegado para adelantar la etapa precontractual y por el Jefe de la Oficina Jurídica, quien afirmó que los contratos se ajustan a la Ley 80 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, por lo que en su condición de ordenador del gasto mal podría haber dudado de lo que le informaban funcionarios en ejercicio de sus funciones y con reconocida experiencia, por lo que su actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, y su intervención se limitó a la firma del contrato en calidad de ordenador del gasto, "lo cual hice con el convencimiento invencible de no estar cometiendo violación alguna (artículo 23 Ley 200 de 1995)", y con el mismo convencimiento al revisar la documentación puesta a su consideración, no se percató que el señor Tapias Delgado apareciera como socio de la Ferretería Cesar Ltda.

Manifestó que no comparte la afirmación del a-quo cuando pone en tela de juicio su responsabilidad respecto del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, siendo que su actuar en el ejercicio público y privado ha estado rodeado de acciones transparentes, responsable y demás principios garantes de la función pública; como también discrepa de que como Alcalde con problemas disímiles y complejos, tuviera que ocuparse de revisar minuciosamente los socios de la empresa que aspiraba a contratar con el Municipio, sobre todo cuando esta función ha sido delegada para darle agilidad a la administración.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Cargos

Al señor ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en calidad de Alcalde Municipal de Valledupar, se le formuló el siguiente cargo:

"Haber celebrado el contrato de compraventa de bienes muebles 038 de 4 de abril de 2001 con la sociedad Ferretería Cesar Ltda., de la cual hacía parte como socio el servidor público Mauro Tapias Delgado, quien se desempeñaba como representante a la Cámara desde 1994 hasta el 2002, incurriendo, por tanto, en falta disciplinaria, por pactar con personas inhabilitadas de acuerdo con la Constitución Política y la ley".

Como normas presuntamente vulneradas se le señalan los artículos 6, 123 (inciso 2), 127 y 315 (numerales 1 y 3) de la Constitución Política; 8, 24 (numeral 8), 26 (numerales 1, 2, 4 y 5) y 51 de la Ley 80 de 1993; Decreto 126 de 1998, Manual de Funciones; artículo 40 (numerales 1, 2 y 21) y 38 de la Ley 200 de 1995.

La falta disciplinaria se calificó como grave y se imputó a título de dolo.

2. Análisis y valoración jurídica de la prueba y del recurso de apelación.

El cargo formulado al disciplinado se relaciona con los siguientes hechos, los que se encuentran debidamente demostrados dentro de la investigación:

El día 4 de abril de 2001, el Municipio de Valledupar, representado por el señor ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA, y la firma FERRETERÍA CESAR LTDA., representada por el señor GERMÁN TAPIAS DÍAZ, suscribieron el Contrato de Compraventa No. 038 de 2001, con el siguiente objeto: "El Contratista se obliga a vender al municipio de Valledupar: DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA METROS DE TUBERÍA PVC TB UZ RDE 51-4, con destino al programa de Saneamiento Básico del área rural del Municipio de Valledupar" (fls. 27-25 C.O.3).

Según reposa en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar el 20 de febrero de 2001 (fls. 243-245 C.O.3), como uno de los socios de la sociedad Ferretería Cesar Ltda. Aparece el señor Mauro Tapias Delgado, quien, según certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, fue elegido como Representante a la Cámara para el período 1998-2002 (fls. 33 C.O.1).

Al respecto, tenemos que el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política dispone que "Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". Así mismo, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que "Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (.) f) Los servidores públicos".

Así las cosas, se advierte que la norma constitucional no sólo prohíbe a los servidores públicos la celebración de contratos con entidades estatales de manera directa sino también a través de interpuesta persona, razón por la cual el señor Mauro Tapias Delgado, en su condición de Representante a la Cámara, estaba inhabilitado para contratar con el Estado a través de la sociedad Ferretería Cesar Ltda. y, por tanto, el disciplinado debió de abstenerse de celebrar el Contrato de Compraventa No. 038 de 2001 con la mencionada persona jurídica, cuyo uno de sus socios era servidor público inhabilitado a la luz de los mencionados artículos 127 de la Constitución Política y 8, literales a) y f), de la Ley 80 de 1993.

No se trata del desconocimiento de la persona jurídica como ente diferente a los socios que la conforman y titular de derechos y obligaciones, sino de impedir que los servidores públicos encubiertos por esa persona jurídica puedan contratar con el Estado, más aún tratándose de una sociedad limitada en la que la condición personal de los socios es relevante para su conformación y relación con terceros, quienes al contratar, si bien lo hacen con una persona jurídica diferente a sus socios, tienen la posibilidad y les interesa conocer sus integrantes y el capital hasta el cual responde cada uno.

En el asunto que nos ocupa, para la fecha de celebración del contrato la sociedad Ferretería Cesar Ltda. estaba conformada por miembros de las familias Tapias Delgado y Tapias Díaz, siendo el señor Mauro Tapias Delgado el segundo mayor accionista y por ende con poder destacado en la Junta de Socios, en razón de lo cual su condición de miembro de la Cámara de Representantes no debió pasar desapercibida al momento de contratar, a pesar que se estaba contratando con una persona jurídica diferente a sus socios, pues, como se ha señalado, es innegable su destacada participación e intereses en el desarrollo de la sociedad; por tanto, aunque el señor Mauro Tapias Delgado no hubiere gestionado la celebración del contrato, no puede desconocerse que el hecho que fuera socio y miembro de la Cámara de Representantes, hacía relevante a la sociedad Ferretería Cesar Ltda. Frente a los demás proponentes.

Para el caso, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"Pues bien, cumplido el trámite de rigor, estima la Sala que la petición está llamada a prosperar porque el Dr. (...), mientras se desempeñaba como servidor público, en su carácter de senador de la República (art. 123 de la Constitución), celebró contratos, por interpuesta persona, con dos entidades públicas, Ecopetrol y el Departamento de Antioquia. Fábrica de Licores de Antioquia (art. 127, en armonía con el art. 180 nl. 2).

Si bien es cierto no lo hizo directamente o a nombre personal, sí se infiere del acervo probatorio que los concertó a través de la sociedad Coltanques Ltda, de la cual, como se dijo, es el socio mayoritario con un 90% de su capital social, y pese a que el representante legal para la época de la celebración de los contratos era el Sr. (...), hermano del congresista.

Lo de interpuesta persona se infiere de las pruebas practicadas, porque la contratista "Coltanques" es una sociedad de responsabilidad limitada de familia; lo que quiere decir, en otros términos, que aunque su representante legal hubiera sido en ese entonces el Sr. (...), quien no tenía el carácter de socio, no por eso el demandado dejó de tener en ese mismo lapso el carácter de socio mayoritario con poder decisorio en la gestión social; lo que le permitía, de acuerdo con el contrato social, reasumir los poderes que el art. 358 del C. de Co. le confiere a todos y cada uno de los socios en cuanto a representación y administración de los negocios sociales.

La negociación por interpuesta persona, ordinariamente cumplida a través de sociedades de personas o de familia, constituye un subterfugio muy socorrido para ocultar la realidad de ciertos negocios o simularlos o para sacar ventajas de orden económico; y, en especial, cuando quien la hace busca por su medio eludir las inhabilidades o incompatibilidades que cobijan o puedan cobijar a sus socios.

La negociación en esa forma efectuada se cumple, como se dijo, a través de sociedades, con la creencia común de que el sólo hecho de que la sociedad constituya una persona distinta de sus socios individualmente considerados, será suficiente escudo para burlar la prescripción legal.

Y no es suficiente la maniobra para lograr tales fines, porque la identidad de los socios es factor preponderante o primordial en este tipo de sociedades (colectivas o de responsabilidad limitada), máxime cuando son de familia; y pone al descubierto fácilmente cuál de los socios se escuda en las mismas para obtener ciertas ventajas que de otra manera no podría lograr, por impedírselo el ordenamiento jurídico.

En el caso subjudice las pruebas recaudadas muestran que los contratos enunciados atrás fueron celebrados por Col tanques Ltda., eludiendo así la prohibición constitucional prevista, entre otros, en los arts. 127 y 180 nl. 2 de la Carta, porque si bien es cierto la mencionada sociedad es una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados (art. 98 del C de Co.), no es menos cierto que el Dr. (...) no sólo es el dueño del 90% de su capital y, por ende, el mayor beneficiario de las utilidades que podían reportar tales contratos, sino que él sólo posee el poder decisorio en la gestión social" (SENTENCIA DE NOVIEMBRE 11 DE 1997. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente AC-5061. M. P. Dr. Alier Eduardo Hernández).

El disciplinado argumenta que mediante la Resolución No. 000005 del 5 de enero de 2001, se delegó en funcionarios de la Alcaldía el desarrollo de las actividades precontractuales para la celebración de contratos de menor cuantía, por tanto era el funcionario delegado a quien correspondía verificar la inhabilidad, lo mismo que al Asesor Jurídico, quien en oficio O.J. 516 del 22 de marzo de 2001, le expresó que los contratos se ajustaban a lo establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y se analizaron documentos como el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio. Además, la documentación fue examinada por el funcionario delegado para adelantar la etapa precontractual y el Jefe de la Oficina Jurídica, por lo que como ordenador del gasto mal podría haber dudado de lo que le informaban funcionarios en ejercicio de sus funciones y reconocida experiencia, y su intervención se limitó a la firma del contrato en calidad de ordenador del gasto, por lo que actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria; con el mismo convencimiento al revisar la documentación puesta a su consideración, no se percató que el señor Tapias Delgado apareciera como socio de la Ferretería Cesar Ltda.

Ciertamente, mediante la Resolución No. 000005 del 5 de enero de 2001, el Alcalde Municipal delegó en los Secretarios del Despacho y en los Directores de cada Secretaría el desarrollo de las actividades precontractuales (fls. 272-273 C.O.1). Sin embargo y sin perjuicio de la responsabilidad que puedan tener esos funcionarios, el Alcalde como ordenador del gasto, al momento de suscribir el contrato, tenía el deber de revisar que se cumplieran las etapas previas señaladas en la ley y verificar los soportes de toda la actividad contractual, pues, sin perjuicio de la importancia de la etapa precontractual, es a través del contrato que se formaliza el acuerdo de voluntades y nacen los derechos y obligaciones de las partes, de manera que si se advierte alguna irregularidad de la etapa previa ese es el momento preciso para evitar su ocurrencia, de ahí la importancia del acto de suscripción del contrato, radicado por regla general, en el jefe o representante legal de la entidad estatal.

Si bien es cierto que la Oficina Jurídica remitió los contratos señalando que cumplían los preceptos legales contemplados en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (fls. 298 C.O.3), también lo es que el disciplinado, en su recurso de apelación, manifiesta que revisó la documentación puesta a su consideración muy a pesar de lo cual no se percató que el representante legal apareciera como socio de la Ferretería Cesar Ltda., lo cual no tiene justificación, pues habiendo revisado la documentación estaba en condiciones de advertir las implicaciones que el Representante a la Cámara, ampliamente conocido en la localidad, fuera uno de los socios mayoritarios de la sociedad contratista, por lo que debió examinar a fondo el punto concreto, junto con los funcionarios del caso, y solicitar a la Oficina Jurídica un concepto expreso al respecto. Por otra parte, el disciplinado manifestó que supuso que el Representante a la Cámara no era socio, sin embargo como ordenador del gasto, representante legal de la entidad territorial y director de la actividad contractual, no bastan simples suposiciones, pues se trata de la administración de bienes del Estado que exige el mayor cuidado por parte de los servidores públicos.

El disciplinado señala que de haberse percatado que el Representante a la Cámara era socio de la Ferretería Cesar Ltda. no le generaba inhabilidad, dado que el señor Tapias Delgado ostentaba la investidura de congresista por segunda vez sin que los organismos de control se ocuparan de él, a sabiendas que la ferretería venía contratando permanentemente con el Estado por más de treinta años. De esto lo que se establece es que el disciplinado sí conocía la relación del Representante a la Cámara con la Ferretería Cesar Ltda., pues manifiesta que sabía que el señor Tapias Delgado era congresista por segunda vez, sin que hubiere sido sancionado por venir contratando la Ferretería del Cesar Ltda. con el municipio, y el hecho que la sociedad viniera contratando con el Estado desde épocas atrás sin ningún problema, no es excusa, pues la recurrencia en conductas irregulares no convalida, legaliza o justifica actuaciones posteriores; por el contrario, era deber del disciplinado advertir la situación e impedir que la mencionada sociedad siguiera contratando con el municipio.

El disciplinado también sostiene que no era posible que con problemas tan disímiles y complejos, tuviera que ocuparse de revisar minuciosamente los socios de las empresas que aspiran a contratar con el Municipio; sin embargo, en el presente caso como el disciplinado conocía la relación del representante legal con la Ferretería Cesar Ltda., estaba en condiciones de plantear la inconveniencia que conllevaba esa situación.

En cuanto al principio de confianza debemos resaltar que la Constitución Política dispone, en su artículo 6, que los servidores públicos no sólo son responsables antes las autoridades por infringir la Constitución y la leyes, sino también por omisión o extralimitación de sus funciones; además, en el artículo 209, señala que la función administrativa se desarrolla, entre otros, con fundamento en los principios de eficacia, eficiencia y economía, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, de donde que el principio de confianza en los subalternos no desconoce el deber del superior jerárquico de cumplir diligentemente sus funciones y deberes constitucionales y legales, pues como lo señala la jurisprudencia, "... quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida que actúe diligente y cuidadosamente, tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio" (AUTO DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 1997. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación No. 12655. M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Por tanto, en cada caso deberá examinarse el comportamiento desplegado por el implicado en relación con el cumplimiento de sus funciones y deberes, y las circunstancias especiales bajo las cuales desempeñó los mismos.

Como se ha examinado, en el presente caso y sin perjuicio de la posible responsabilidad en que pueden verse incursos los demás funcionarios que intervinieron en el proceso de la contratación, el disciplinado no cumplió sus deberes de manera diligente y cuidadosa respecto de la responsabilidad a su cargo, razón por la cual no puede exculparse en el comportamiento de sus subalternos.

Tampoco puede sostenerse que la conducta estuviere justificada por actuar "Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria"(artículo 23.4 de la Ley 200 de 1995), pues la doctrina ha señalado que para que el error exima de responsabilidad debe ser invencible e inevitable, "Es decir, que no se vencible o evitable cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendiendo a las circunstancias concretas en las cuales actúa e invencible o inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiera podido comprender la antijuridicidad de su injusto" (Jaime Mejía Ossman, Código Disciplinario Único. Ed. Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 2003, página 134). En efecto, el presente asunto no se cumplen ninguno de los dos requisitos, puesto que tratándose de la máxima autoridad municipal, a quien le es exigible actuar con la debida diligencia y cuidado, más aun conociendo la relación del servidor público (miembro de la Cámara de Representante) con la Ferretería Cesar Ltda., estaba en condiciones de advertir las implicaciones que conllevaba la presencia de un servidor público como socio de la sociedad contratista, y remitir su estudio a la Oficina Jurídica para un pronunciamiento expreso y sustentado de tal situación. Así las cosas, la causal de eximente de responsabilidad sacada a relucir no concurre en la actuación del disciplinado.

En este orden de ideas, estando el señor Mauro Tapias Delgado, en su condición de Representante a la Cámara, impedido para contratar con el Estado a través de la sociedad Ferretería Cesar Ltda., a la luz de los artículos 127 de la Constitución Política y 8, literales a) y f), de la Ley 80 de 1993, el disciplinado debió abstenerse de celebrar el Contrato de Compraventa No. 038 de 2001 con la mencionada sociedad.

3. Adecuación típica y antijuridicidad

El disciplinado ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en su condición de Alcalde del Municipio de Valledupar y en virtud de su responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993) y del deber consagrado en el Manual de Funciones de "Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables" (fls. 317 C.O.2), tenía la responsabilidad de revisar la documentación anexa al contrato y advertir las implicaciones de suscribir el Contrato de Compraventa No. 038 de 2001 con la Ferretería del Cesar Ltda., más conociendo que uno de sus socios era miembro de la Cámara de Representantes, y solicitar para esos efectos un concepto en ese punto de la Oficina Jurídica, comportamiento con el cual desconoció el artículo 127 de la Constitución Política y los literales a) y f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; así como el inciso 2 de la artículo 123 y el numeral 1 del artículo 315 de la Constitución Política, según los cuales los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, ley y reglamento, y que dentro de la funciones de los Alcaldes está la de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, desatendió deberes consagrados en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, así: de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y la ley (numeral 1) y cumplir con diligencia y eficiencia el servicio que le sea encomendado (numeral 2), desconocimiento de deberes que se constituyen en falta disciplinaria de conformidad con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el artículo 6 de la Constitución, teniendo en cuenta que los servidores públicos son responsable por infringir la Constitución y las leyes y por omisión en el ejercicio de sus funciones; así como el numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual los servidores públicos responderán por sus omisiones antijurídicas, y el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, por el cual el servidor público responderá -entre otras- disciplinariamente por omisiones en la actuación contractual.

Por otra parte, en la medida en que los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron elegidos, nombrados o designados, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento, con miras a la correcta marcha de la administración puesta a su cargo, el incumplimiento de los deberes funcionales sin justificación alguna, como en este caso, genera la antijuridicidad de la falta cometida. Así, en la medida en que la conducta del señor ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, en su condición de Alcalde del Municipio de Valledupar, afectó el deber funcional de administrar el municipio de Valledupar (Cesar) al servicio de los intereses generales y desarrollarla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, entre otros, y no guiándose por intereses particulares, inmorales y parciales como lo hizo en este caso concreto, es claro que la falta en que incurrió es antijurídica.

4. Culpabilidad

El fallo de primera instancia, en concordancia con lo señalado en el auto de cargos, señaló en relación con la culpabilidad que el disciplinado actuó de manera dolosa, sin embargo, la Sala estima que no se cuentan con elementos de juicio para mantener esa forma de culpabilidad, toda vez que si bien es cierto que el disciplinado conocía la relación existente entre el Representante a la Cámara y la Ferretería del Cesar Ltda., ello no puede conducirnos a que consciente y voluntariamente dirigió su conducta a desconocer las normas señaladas como violadas, pues además que él ha argumentado a lo largo de su defensa que la misma sociedad venía contratando con el municipio mientras el señor Mauro Tapias Delgado ostentaba la calidad de Representante a la Cámara, tal como se encuentra demostrado dentro del expediente, la Oficina Jurídica le manifestó que la contratación se ajustaba a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, circunstancias que si bien no lo eximen de responsabilidad de conformidad con lo expuesto en precedencia, nos lleva a establecer que la actuación del disciplinado fue producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, en la medida en que conociendo la relación del Representante a la Cámara con la sociedad con la cual se iba a contratar, ante esa situación concreta debió requerir a los funcionarios pertinentes bajo su dependencia, un concepto jurídico respecto de ella.

Según el artículo 23 del Código Penal "La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo". En la medida en que el disciplinado inobservó su deber objetivo de cuidado de advertir las implicaciones de suscribir el contrato con una sociedad cuyo uno de sus socios era un servidor público, amparándose en que el municipio había contratado en años anteriores con la Ferretería del Cesar Ltda. Durante los cuales el señor Mauro Tapias Delgado fue Representante a la Cámara, no obstante que estaba en condiciones de impedir la infracción de las normas legales, para lo cual ha debido solicitar un concepto a la Oficina Jurídica en ese punto específico, su conducta encuadra en la modalidad culposa.

Por lo anterior, la Sala modifica la forma de culpabilidad de dolo a culpa.

5. Calificación de la falta disciplinaria.

De conformidad con los criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, como el grado de culpabilidad, antes analizado; la jerarquía y mando del disciplinado dentro de la entidad y el desconocimiento de normas que pretende garantizar la rectitud e imparcialidad en la celebración de contratos, se confirma la calificación de la falta disciplinaria como grave.

6. Dosificación de la sanción.

Al disciplinado se le impuso sanción de multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos, la cual se ajusta a los límites legales dispuestos por el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, según el cual las faltas graves como las que nos ocupan se sancionarán con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensión en el cargo o suspensión del contrato de trabajo.

Ahora bien, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad como quiera que se modificó la forma de culpabilidad de dolo a culpa, la Sala disminuye la sanción de multa de noventa (90) a setenta (70) días de salario básico devengado para la época de los hechos; esto último según lo establecido en el art. 46 de la Ley 734 de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad.

El a-quo determinó la equivalencia de la sanción con base en el salario de $4.290.000 (folio 363 C.O.2), sin embargo no se tiene certeza que el salario certificado por el Director Administrativo de Talento Humano del municipio de Valledupar (Cesar) sea el salario básico devengado por el disciplinado en el año 2001, motivo por el cual el funcionario competente para ejecutar la sanción de multa de setenta (70) días deberá liquidarla teniendo en cuenta el salario básico mensual devengado durante el año de 2001.

La multa aquí fijada será cancelada a favor de la Oficina del Bienestar Social del Municipio de Valledupar (Cesar), en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 20002.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

Primero: MODIFICAR parcialmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en el sentido de CONFIRMAR la declaración de responsabilidad disciplinaria deducida al señor ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12.719.733 de Valledupar, en su condición de Alcalde del Municipio de Valledupar, y DISMINUIR la sanción de MULTA a setenta (70) días de salario básico mensual devengado para el año de 2001, cuya liquidación será efectuada por el funcionario competente para hacer efectiva su ejecución, todo lo anterior de conformidad con lo plasmado en precedencia.

Segundo: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

Para efectos de la notificación, la dirección del disciplinado ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA es la Carrera 19 B 1 No. 9A-56 de Valledupar (Cesar).

Tercero: La multa aquí fijada será cancelada a favor de la Oficina del Bienestar Social del Municipio de Valledupar, en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de esta determinación al Gobernador del Departamento del Cesar, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta.

Quinto: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias

Sexto: Previos los registros y las anotaciones correspondientes, DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

Notifíquese Y Cúmplase

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

EXP. 161-02275 (165-080455/2002)

LDAR / DACR / KAM.