RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.,seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005).

Aprobado en Acta de Sala No. 41.

En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado José Gabriel Silva Riviere, quien es investigado dentro de las presentes diligencias en condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales para la época de los hechos, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 16 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable por los cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en multa de noventa (90) días de salario devengado al momento de comisión de la falta, equivalentes a la suma de $11´926.626,00.

La actuación disciplinaria se inició con fundamento en la comunicación de la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, mediante la cual se remitió a la Procuraduría General de la Nación el hallazgo disciplinario encontrado en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales referente a la comisión de presuntas irregularidades en el mes de enero de 2001, en relación con la celebración de los contratos números 11-0455-0-1, 11-0467-0-1, 11-0457-0-1, 11-0460-0-01, 11-0466-0-1, 11-0462-0-01, 11-454-0-01, 11-0463-0-0, 11- 0739-0-01, 11-0733-0-01 y 11-0742-0-01, cuyo objeto era el mejoramiento del camino Lame-Los Llanos- Las Guacas (folio 12 a 15 C.O. 3).

Con auto del 16 de abril de 2002, el Procurador General de la Nación creó una Comisión Especial Disciplinaria conformada por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública y el Director Nacional de Investigaciones Especiales, con el objeto que adelantaran las diligencias necesarias con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos denunciados por posible fraccionamiento de los proyectos eludiendo procesos licitatorios y de esta manera entrar a contratar directamente (fls. 5 y 6 C.O. 3).

Con fundamento en la comunicación remitida por la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, la Comisión Especial Disciplinaria dispuso avocar el conocimiento del caso e iniciar indagación preliminar mediante auto del 5 de julio de 2002, con el fin de verificar si las presuntas irregularidades detectadas eran o no constitutivas de falta disciplinaria, así como para identificar e individualizar a los presuntos responsables que hayan podido intervenir en la celebración y ejecución de los referidos actos bilaterales (fls. 16 a 19 C.O. 3).

Dentro del radicado No. 165-73246 y por los mismos hechos, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria mediante auto del 5 de noviembre de 2002 en contra de José Gabriel Silva Riviere, en condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por haber dividido artificialmente el objeto a contratar en algunos actos consensuales suscritos en el año de 2001, al utilizar la figura de la contratación directa cuando correspondía hacerlo a través de licitación pública, pretermitiendo la observancia y cumplimiento del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (fls. 56 a 62 C.O. 3).

Con auto del 10 de febrero de 2003, el Procurador General de la Nación ordenó desintegrar la Comisión Espacial creada mediante auto del 16 de abril de 2002, por cuanto los contratos investigados por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal eran los mismos que eran materia de indagación preliminar por la Comisión Especial, razón por la cual consideró el Despacho que era jurídicamente viable remitir a dicha Procuraduría Delegada, los documentos y diligencias practicadas bajo el radicado 156-73276-02 para que fueran incorporadas al expediente No. 165-73246-02 con el fin de guardar la unidad del proceso disciplinario y evitar de esta manera que por los mismos hechos o por hechos conexos se adelanten investigaciones separadas en perjuicio de las garantías del disciplinado, habida cuenta del estado procesal en que se encontraba la investigación disciplinaria adelantada en la mencionada Delegada (fls. 63 y 64 C.O. 3).

En cumplimiento de lo señalado por el Procurador General de la Nación y con el fin de evitar la duplicidad de trámites sobre unas mismas conductas, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal en auto del 23 de abril de 2003, dispuso la incorporación de las diligencias radicadas con el número 156-73276 al radicado número 165-73246 por tratase de los mismos hechos y para que fueran resueltos en una misma cuerda procesal. (fls. 65 y 66 C.O. 3).

Mediante Auto del 28 de noviembre de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos en contra de José Gabriel Silva Riviere, en su condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fls. 67 a 75 C.O.3), decisión que no pudo notificarse personalmente al disciplinado pese a la actividad desplegada por el funcionario de instancia (fls. 76 a 78 C.O. 3), razón por la cual en auto No. 2683 del 15 de enero de 2004 fue declarado disciplinado ausente, designándosele como apoderado al doctor Fernando Carvajal Calderón para que ejerciera en debida forma el derecho de defensa del investigado (fls. 79 C.O. 3), a quien se le notificó personalmente del auto de cargos (fl. 82 C.O. 3), ante lo cual presentó los descargos correspondientes solicitando la práctica de pruebas (fls. 80 a 149 C.O. 3), petición que fue resuelta mediante proveído del 1º de marzo de 2004, accediendo a la práctica de las pruebas solicitadas y ordenándose correr traslado para que se presentaran los alegatos de conclusión (fls. 159 y 160 C.O. 3).

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 16 de diciembre de 2004, profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable de los cargos formulados a JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, en su condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, imponiéndole multa de noventa (90) días de salario devengado al momento de comisión de la falta, equivalentes a la suma de $11´926.626,00 (fls. 233 a 251 C.O. 3).

Cabe señalar que en la decisión de instancia, el a quo resolvió remitir a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, los folios 186 a 189 del cuaderno 3, 319 a 438 del cuaderno 2, 453 a 512 del cuaderno 2 y de dicha providencia, con el fin que se investiguen por diferente cuerda procesal las presentas irregularidades de carácter contractual al interior del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por omitir la realización de estudios previos para la celebración de los contratos Nos. 0739-0-01, 0733-0-01, 0734-0-01 y 0735-0-01, al parecer por pretermitir lo establecido en el artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993 (fls. 249 y 250 C.O.3).

El fallo de instancia fue notificado al disciplinado y su apoderado mediante edicto dada la imposibilidad de hacerlo en forma personal (fls. 255 a 261 C.O. 3), presentando este último el respectivo recurso de apelación el 23 de febrero de 2005 (fls. 262 a 281 C.O. 3), el cual fue concedido en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria mediante auto del 14 de marzo de 2005 (fls. 282 C.O. 3).

El fallador de instancia describe en la providencia los hechos que dieron origen al proceso, el trámite procesal de la actuación, señala los cargos formulados al disciplinado, resume los argumentos de descargos presentados por el apoderado en su oportunidad y presenta los argumentos respecto de los cuales dedujo responsabilidad disciplinaria, los cuales se resumen así (fls. 233 a 251 C.O. 3):

El fallador de instancia trascribe la definición dada por el Consejo de Estado en Concepto del 14 de septiembre de 2001, respecto de la consulta realizada por el Ministerio de Justicia sobre el fraccionamiento de contratos, en el que señala que si bien la figura no aparece dentro del actual estatuto en los mismos términos de los estatutos de contratación anteriores, ello obedece a la estructura misma de la Ley 80 de 1993, por cuanto lo que pretendió el legislador fue acabar con la exagerada reglamentación y rigorismo, determinándose en el nuevo estatuto pautas, reglas y principios de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento de contratos , como lo describe el numeral 8 del artículo 24 ibidem.

Asevera el a quo que el estatuto de contratación y sus decretos reglamentarios establecen la obligatoriedad de la licitación o concurso público como mecanismo de escogencia o selección objetiva del contratista por regla general y los procedimientos reguladores de la contratación directa, por excepción, sin que exista duda alguna en cuanto la ley no otorga ninguna competencia discrecional.

En lo que tiene que ver con el primer cargo, relaciona los contratos suscritos indicando número, fecha, valor, contratista y objeto contratado, para concluir que los actos consensuales tienen un mismo objeto y causa cual es el "MEJORAMIENTO CAMINO LAME - LOS LLANOS - LAS GUACAS, MUICIPIO DE POPAYAN", corresponden a una secuencia lógica como quiera que fueron suscritos entre el 10 y el 29 de agosto de 2001, fueron suscritos en su totalidad con distintas personas, el valor total de los contratos ascendió a la suma de $751´005.520.03, suma que resulta superior a la menor cuantía que según el presupuesto para el año 2001 era de $171´840.000,oo y que en ese orden de ideas al desarrollarse los trabajos en una sola vía en el municipio de Popayán, existía unidad de obra y en consecuencia identidad del objeto contractual.

Conforme a lo anterior, el fallador de instancia concluye que en la celebración de los contratos investigados se presentó la figura del fraccionamiento del objeto contractual, por cuanto la suma de los actos bilaterales atrás mencionados fue de $751´005.520.03, suma que superó ampliamente el valor de la menor cuantía en el año 2001 que fue de $171´840.000, evento ante el cual el mecanismo para la selección del contratista debió realizarse por la licitación pública y no por la contratación directa, como finalmente ocurrió, vulnerándose de esta forma el principio de transparencia y el deber de selección objetiva contenidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

Respecto al segundo cargo, el a quo relaciona tres contratos celebrados el mismo día 25 de octubre de 2001 con distintas personas, todos con el mismo objeto "MEJORAMIENTO CAMINO LOS TENDIDOS SAN RAFAEL MUNICIPIO DE POPAYAN", por un valor aproximado para cada uno de $109´000.000,oo, y un valor total de $419´897.028.42, suma superior a la menor cuantía que de acuerdo al presupuesto para el año 2001 era de $171.840.000,oo, razón por la que en este caso igualmente el proceso de selección del contratista debió adelantarse por licitación pública y no por el mecanismo de contratación directa, como finalmente se hizo, contrariándose el principio de transparencia y el deber de selección objetiva descritos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

En lo que atañe al tercer cargo, se cuestionó la celebración de una serie de contratos fechados igualmente el 25 de octubre de 2001, con el objeto de "MEJORAMIENTO CAMINO IGLESIA CALIBIO - LA SABANA - MUNICIPIO DE POPAYAN", igualmente por un valor aproximada para cada uno de ellos de $109´000.000,oo para un valor total de $329´844.482,03 suma que sobrepasa la menor cuantía establecida para el año de 2001 en $171´840.000,oo, vulnerándose las disposiciones normativas señaladas en precedencia en cuanto el proceso para seleccionar al contratista debió adelantarse por licitación pública y no por contratación directa.

En cada uno de los casos atrás cuestionados el a quo concluyó la existencia de identidad de objeto y causa, las obras se contrataron con distintas personas en un mismo día en los dos últimos casos, para ser ejecutadas en un mismo corredor vial, sobrepasando la menor cuantía establecida para el año 2001, aspectos que llevaron al a quo a concluir que en la celebración de los contratos investigados se presentó la figura del fraccionamiento del objeto contractual, pues en todos los casos el procedimiento de selección a seguir era la licitación pública y no la contratación directa, lo cual debió observar y cumplir el disciplinado como Director de la contratación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, pues considera que no es discrecional que un ordenador del gasto de una entidad pública pueda variar los procesos contractuales aduciendo que un determinado proceso es más favorable para la entidad, en cuanto que la discrecionalidad lleva implícito mecanismos reguladores que le impiden a los servidores públicos acercarse a la arbitrariedad.

Afirma que todo servidor público, al posesionarse del cargo, es consciente de sus funciones y deberes y que sólo le está permitido realizar lo que la Constitución y la misma ley le permite, es decir, que sólo podrá realizar aquellos actos propios de su función en nombre del ente público que represente, además se indica como violado el canon 209 superior, se omitió el trámite de la licitación por cuanto hubo división artificial del objeto contractual con la suscripción de los mencionados contratos.

Asevera igualmente que si bien los proyectos fueron concebidos por una entidad territorial y por la propia comunidad, presentados a Planeación y ser debidamente viabilizados, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales no podía apartarse de la normatividad legal que regía la contratación al suscribir los contratos y ejecutar los proyectos; además, se encuentra demostrado que los contratos relacionados en el primer cargo fueron celebrados con muy poca diferencia de tiempo (entre el 15 y el 24 de agosto de 2001), solamente varían los sectores. Los contratos referidos en el segundo y tercer cargo fueron firmados el 25 de octubre de 2001, variando solamente los sectores y que independientemente de ser ejecutados por etapas pudieron haberse celebrado bajo una misma modalidad en aras de evitar mayores costos.

Para todos los cargos el a quo determinó que el disciplinado José Gabriel Silva Riviere quebrantó el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por cuanto infringió el deber de cumplir la ley al desconocer el principio de transparencia y el deber de selección objetiva establecidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

En lo que refiere al análisis del factor subjetivo de responsabilidad, el a quo dice que el disciplinado actuó a título de dolo por cuanto deliberada y conscientemente dividió en forma artificiosa los objetos de los contratos, eludiendo el trámite de la licitación pública, pues en su condición de representante legal y ordenador del gasto le imponía dominar con propiedad la regulación existente sobre la materia, además de ser el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, razón por la que debía enterarse de los requisitos legales indispensables que le permitieran cumplir adecuadamente con las funciones a él asignadas. Igualmente asevera que el disciplinado en su condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, debía conocer las normas sobre la materia y, en segundo lugar, por su condición de Director de la contratación, le obligaba saber a ciencia cierta que en realidad se trataba de un solo proyecto y que en ese orden de ideas debía adelantarse por el procedimiento de la licitación pública, lo cual no se hizo.

Las faltas fueron calificadas en el fallo de instancia como graves con fundamento en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 (hoy contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002) por las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la jerarquía y mando del servidor público, la obligación de cumplir con los deberes de trabajar protegiendo los intereses de la comunidad y en beneficio de esta y no de intereses personales, conclusión a la que llega la Delegada cuando se omite adelantar el trámite de la licitación pública como mecanismo de selección de los contratistas.

Con fundamento en lo considerado en los artículos 29, 30 y 32 de la Ley 200 de 1995, el fallador de instancia impuso sanción disciplinaria a José Gabriel Silva Riviere consistente en MULTA DE NOVENTA (90) DIAS DE SALARIO DEVENGADOS AL MOMENTO DE COMISIÓN DE LA FALTA, equivalentes a la suma de once millones novecientos veintiséis mil seiscientos veintiséis pesos M/CTE. ($11´926.626,oo).

El apoderado del disciplinado José Gabriel Silva Riviere, interpuso y sustentó el recurso de apelación el 23 de febrero de 2005, el cual fue sustentado en los siguientes términos (fls.262 a 281 C. O. 3):

El apoderado hace un recuento de las inconsistencias e imprecisiones contenidas en el texto de las consideraciones de la decisión adoptada en primera instancia, indicando que el mismo se refiere a la "mínima cuantía establecida para el municipio", "la menor cuantía para el municipio de Popayán", además se refiere en forma errónea al disciplinado que se investiga como "representante legal del departamento", "la jerarquía del mando en su condición de gobernador", sin que se haya tenido en cuenta que las conductas materia de investigación ocurrieron en la entidad Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el disciplinado se desempeñaba como Gerente General de dicha entidad.

Afirma que estos errores se constituyen en irregularidades sustanciales de la decisión que afectan el debido proceso, como lo señala el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2000 que alude a las causales de nulidad; trascribe apartes de la Sentencia del Consejo de Estado Sección II, Subsección A, dentro del expediente 13753 del 26 de junio de 1997, con ponencia del Consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora, para señalar que los motivos y argumentaciones con fundamento en los cuales se sancionó al disciplinado, no son reales ni serios, en la medida que no se deja en claro si lo sanciona en su calidad de alcalde, gobernador o representante legal de una entidad del orden nacional, indicando que carecen de consistencia al faltarles cohesión, ser imprecisos e inexactos, sin que puedan calificarse de errores particulares de digitación, sin trascendencia alguna para el proceso, como se indico en primera instancia, solicitando se declare la nulidad absoluta del fallo objeto de recurso de apelación.

No obstante la solicitud de nulidad, procede a sustentar el recurso de apelación indicando que el fallo al referirse a la menor cuantía para contratación señaló que era la del municipio de Popayán, sin tener en cuenta que el investigado contrató en nombre y representación de una entidad del orden nacional Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la cuantía mencionada para el año 2001 no corresponde con la real, con lo cual se acredita que en forma arbitraria se está sancionando con fundamento en información errónea.

Solicita se tenga en cuenta que los proyectos eran elaborados por las entidades territoriales o por la propia comunidad, sin que se diera la participación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y que en consecuencia los 8 proyectos objeto de reproche disciplinario tenían por objeto el mejoramiento del camilo Lame-Los Llanos-Las Guacas dentro de la jurisdicción del municipio de Popayán y fueron revisados por el Departamento Nacional de Planeación que formuló algunas observaciones que transcribe, así como los apartes correspondientes de las fichas en que consta la inscripción de cada uno de los proyectos que fueron aprobados individualmente.

La distribución de los proyectos en 8 obedece a la necesidad de cofinanciación por parte del ente territorial que en el caso del municipio de Popayán consistió en la cogestión de la comunidad beneficiada por las obras, siendo necesario estructurar el proyecto por etapas, el cual fue estudiado y aprobado por tres instancias diferentes del orden nacional: la oficina de Planeación del fondo Nacional de Caminos Vecinales, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, concluyendo que no fue la voluntad del disciplinado contratar la obra como efectivamente se hizo sino que esa era la estructuración del proyecto.

Asevera que no se ajusta a la verdad la afirmación del a-quo en el sentido que se desconoció el proceso de licitación pública al dividir el objeto contractual, sino que se acudió a este mecanismo para darle cumplimiento a la aprobación de los proyectos, así como tampoco existió la intención de eludir los requisitos del estatuto contractual, como tampoco se desconoció el principio de selección objetiva, en la medida que se garantizó el principio de transparencia tal como consta en los procesos de contratación directa adelantados para cada tramo del proyecto, así como tampoco es cierto que se haya desplazado a la Junta o Consejo Directivo o a ningún otro funcionario de la entidad la decisión de agotar el procedimiento de contratación directa.

Insiste se tenga en cuenta la argumentación expuesta en el escrito de descargos y reitera las afirmaciones hechas a lo largo del escrito de apelación a título de conclusión e indica que el investigado no hizo uso de sus facultades discrecionales en forma caprichosa, sino atendiendo la estructuración del proyecto; además solicita la aplicación del principio non bis in idem y del principio de la Cosa Juzgada por la existencia del radicado 165-53106 en cuanto en primera instancia no se atendió la petición de unir los dos radicados, razón por la cual reitera en que sea trasladada como prueba todo lo actuado en el radicado mencionado para que se aplique frente a los contratos investigados los principios aludidos, toda vez que se trata de un asunto ya juzgado sin que sea viable sancionar dos veces al mismo acusado por los mismos hechos, pues los contratos del radicado aludido tenían un objeto similar al investigado en el presente radicado, decidiendo el fallador de instancia que la contratación se había ajustado a la normatividad vigente.

Aclara que los contratos investigados en el radicado aludido si bien no son los mismos incluidos en el fallo objeto de recurso de apelación, se debe tener en cuenta que se refieren a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar y en cuya investigación se ordenó fuera archivada, debiendo aplicarse en el presente caso los mismos argumentos de hecho y de derecho y por ende no endilgar ningún tipo de responsabilidad disciplinaria al disciplinado.

En el acápite de peticiones solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado en la medida que la decisión de primera instancia adolece de graves inconsistencias e irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso de acuerdo al numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y en forma subsidiaria se declare que los cargos formulados carecen de todo fundamento y se proceda a archivar de manera definitiva la investigación disciplinaria.

El apoderado de José Gabriel Silva Riviere solicitó en el recurso de apelación se declare la nulidad de lo actuado con fundamento en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, argumentando que la decisión de primer instancia adolece de graves inconsistencias e irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Previamente al análisis de la petición de nulidad, la Sala Disciplinaria ha sido del criterio que las nulidades persiguen corregir las fallas protuberantes del proceso que no puedan ser corregidas por ningún otro medio y no como enmiendas aplicadas a cada uno de los vicios que se presentan en la actuación procesal, pues la misma Corte Suprema de Justicia ha dicho en varias sentencias que la nulidad "debe ser utilizada como una garantía que asegure el apego a la ley, por lo tanto, no toda irregularidad debe significar necesariamente su declaratoria, porque para ello es indispensable verificar la existencia los presupuestos (...)".

Ahora bien, las causales de nulidad se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estableciéndose en ellas como vicio de procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Es importante destacar que para que una irregularidad procesal genere la existencia de una nulidad se requiere que sea sustancial, es decir que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley y que para el presente caso la Sala observa fueron debidamente respetadas, razón por la cual no se advierte la presencia de nulidad alguna relacionada con el debido proceso.

Las garantías del debido proceso y del derecho de defensa contenidas en nuestra Carta Política como derechos fundamentales, no consisten solamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que exige, además como lo expresa el artículo 29 de la carta, el ajuste a las normas preexistentes a la conducta que se imputa; la competencia de autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características, etc.

El principio de congruencia o consonancia entre el fallo y la acusación, constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa y como tal impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal alude a la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La congruencia fáctica, a la identidad entre los hechos, conductas y las circunstancias definidas en la acusación y los que sirven de sustento al fallo y, la congruencia jurídica alude a la correspondencia entre la calificación o juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica que contiene la acusación y la que preside la sentencia.

Para la Corte Suprema de Justicia, la falta de congruencia entre la sentencia y la acusación, es un error que afecta el debido proceso, pues "La formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican".

Para esta Sala la situación es similar en tratándose del proceso disciplinario, pues conforme a las exigencias contenidas en el artículo 163 del C.D.U. (Ley 734 de 2002), de una parte, "la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener: 1.- La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta"; y de otra, el artículo 170 ibídem, describe que "El fallo debe ser motivado y contener: (.) 2. Un resumen de los hechos. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos 5. La fundamentación de la calificación jurídica", y aunque el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia por error en la calificación Jurídica o por prueba sobreviniente, resulta claro que dicha situación no puede trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central del auto de cargos, al igual que en materia penal (art. 165 Ley 734/2002).

De manera que evidenciada una irregularidad de tal naturaleza en el proceso disciplinario, la consecuencia no puede ser otra que invalidar la actuación procesal por violación al debido proceso y al derecho de defensa, con fundamento en lo previsto en el artículo 143 numerales 2º y 3º de la ley 734 de 2002, para retrotraer la actuación al estadio de la evaluación siempre que el asunto no haya hecho tránsito a cosa juzgada.

En el caso bajo examen la Sala observa una debida motivación del fallo de instancia, pues dentro del proceso existen suficientes elementos probatorios de orden documental y testimonial que acreditan la existencia de hechos y por ende el juicio de responsabilidad disciplinaria los cuales se condensaron en la providencia de primer grado, encontrándose que las conductas ejecutadas por el servidor público investigado y que fueron reprochadas como faltas disciplinarias en los cargos, se encuentran comprometidas con los medios probatorios legalmente allegados al proceso, como aparece claramente demostrado en el presente caso, así como el estudio o examen de la presunta responsabilidad de conformidad con el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 734 de 2002, analizando si la falta se cometió con dolo o con culpa, de manera que la integración de estos presupuestos, claramente plasmados en la providencia en mención permiten afirmar que la decisión se ajusta a los requisitos contenidos en Código Disciplinario Único, en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política.

Ahora bien, la Sala observa que en la decisión de primera instancia el funcionario de conocimiento utilizó en las consideraciones expresiones que no corresponden a la naturaleza de los hechos y al cargo del investigado al referirse a "mínima cuantía establecida para el municipio", "la menor cuantía para el municipio de Popayán", además se refiere en forma errónea al disciplinado que se investiga como "representante legal del departamento", "la jerarquía del mando en su condición de gobernador", sin que se haya tenido en cuenta que las conductas materia de investigación ocurrieron en le entidad Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el disciplinado se desempeñaba como Gerente General de dicha entidad.

Al respecto debe verificarse el soporte probatorio que obra en el plenario en el cual se puede observar que a folio 35 del cuaderno original 3 obra la certificación expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales contenida en el oficio 120-02457 del 22 de octubre de 2002 en la cual determina que de conformidad con la certificación suscrita por la Coordinadora de Presupuesto de la entidad, la menor cuantía para contratar desde el 1º de enero de 2001 al 4 de octubre de 2001 fue la suma de $114.560.000 y que al haberse adicionado el presupuesto mediante Acuerdo No. 009 del 5 de octubre de 2001, la menor cuantía para contratar se fijó en la suma de $171.840.000,00, cifras con fundamento en las cuales se concluyó que al celebrar los contratos objeto de investigación se había pretermitido el cumplimiento de la licitación pública, es así como el fallo determina que la suma de los contratos celebrados supera ampliamente la menor cuantía establecida en la suma de $171.840.000,00, según se observa a folios 239, 242, 244, 245 del cuaderno original 3.

Si bien es cierto el a quo incurrió en una ligereza al no haber verificado la denominación del cargo desempeñado por el disciplinado al referirse a él no como Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, sino como alcalde o Gobernador, es claro que el contenido del fallo refiere a la situación fáctica y jurídica de dicha entidad a tal punto que la menor cuantía para contratar se encuentra debidamente certificada en el plenario y es la misma a la cual se refirió el fallo de instancia, sin que las inconsistencias en las referidas expresiones en que se incurrió puedan constituirse en violación al debido proceso, pues con fundamento en las normas jurídicas vigentes para la época de los hechos investigados se realizó la imputación fáctica y jurídica, utilizando la trascripción de las normas que involucran las conductas descritas de manera correlativa a los cargos desempeñados en relación con las funciones que debió cumplir el disciplinado como bien lo entendió el apoderado en su defensa, al controvertir cada uno de los cargos y en la orientación que dieron al objeto de las pruebas solicitadas.

En este orden de ideas, en el presente caso no se advierten inconsistencias o irregularidades de carácter sustancial que afecten el debido proceso, por el contrario, corresponde a esta instancia al revisar por vía de apelación el fallo de instancia, aclarar y precisar los yerros en que se haya incurrido en el mismo.

Frente a la solicitud de nulidad del fallo por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 que exige que los fallos deben ser motivados y contener un análisis de las razones para aplicar la sanción disciplinaria, la Sala se referirá a este punto en el análisis de fondo en cada uno de los cargos por cuanto los argumentos de la defensa tienen que ver con reproches relacionados con la responsabilidad y la culpabilidad.

Con relación a la solicitud de aplicación del principio non bis in idem y del principio de la Cosa Juzgada por la existencia del radicado 165-53106, debe recordarse al apelante que cada radicado debe estudiarse en forma independiente sin que exista al respecto obligación legal de atender los mismos planteamientos y análisis de otros radicados en el expediente que ocupa en este momento la atención de la Sala, toda vez que se refieren a contratos diferentes, a circunstancias de tiempo, modo y lugar totalmente distintas y que no obstante refieren a contratos de objeto similar, no corresponden a los mismos contratos, pues el propio apelante señala que en la providencia del 25 de noviembre de 2003 proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se refiere a favorecimiento del investigado Silva Riviere al Candidato José Darío Salazar, asignación de contratos en más del 90% a contratistas de la región del Cauca y selección de contratistas sin cumplimiento de requisitos, siendo viable afirmar que no cabe aplicar para este caso los criterios del radicado 165 - 53106 porque los hechos en su objeto y causa son distintos (fls. 206 a 214 C.O 3).

El principio non bis in idem de consagración constitucional consagra la prohibición de que nadie puede ser investigado y sancionados dos veces por el mismo hecho. Sin embargo, en este caso resulta inaplicable dicho principio así como el de cosa juzgada, por cuanto el radicado a que se alude refiere a contratos diferentes a los investigados en el presente proceso, por lo que no puede afirmarse la existencia de cosa juzgada. La Corte Constitucional en sentencia de tutela T - 652 de 1996, señaló respecto de la cosa juzgada y el principio non bis in ídem, lo siguiente:

En síntesis, no tiene sustento la afirmación de la defensa al considerar que el fallador de instancia incurrió en una de las causales de nulidad descritas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, como tampoco que con su actuación hubiera desconocido o violado el derecho de defensa del investigado, razones que llevan a la Sala Disciplinaria a no acceder a la declaratoria de nulidad solicitada.

Acorde con lo antes expuesto, la Sala Disciplinaria negara, por improcedente, la solicitud de nulidad propuestas por el apoderado del disciplinado.

A JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.527.390 de Popayán, en condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, cargo para el cual fue nombrado mediante Decreto No. 1861 del 9 de septiembre de 1998, posesionado el 18 del mismo mes y año, el cual desempeñó hasta el 3 de septiembre de 2002 (fl. 554 C. O. 1), le formularon los siguientes cargos (fls. 67 a 75 C.O. 3):

Como normas presuntamente violadas por el disciplinado con las anteriores conductas le fueron citados los artículos 24 numerales 1 literal a) y 8, 26 numerales 1 y 5 y 29 de la Ley 80 de 1993; 6 y 123 inciso segundo de la Constitución Política, quebrantamiento que constituye falta disciplinaria de conformidad con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de la comisión del hecho, por faltar a los deberes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

Las faltas fueron calificadas en el auto de cargos como graves por considerar que el disciplinado era conocedor de sus funciones y responsabilidades y atendiendo los criterios consagrados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 e imputa a título de dolo al ser incuestionable que siendo el disciplinado conocedor de la normatividad legal y contractual y sus límites, suscribió los contratos relacionados en el acápite pertinente.

En atención a que la conducta común para todos los cargos tiene que ver con haber eludido la Licitación Pública como mecanismo de selección del contratista, al dividir artificialmente el objeto contractual celebrando varios contratos por el mecanismo de la Contratación Directa, sobrepasando la sumatoria de todos ellos el limite de la menor cuantía, la Sala analizará las pruebas en forma conjunta para todos los cargos endilgados al acusado, por medio de los cuales se acredita la celebración de los siguientes contratos de obra pública por parte de José Gabriel Silva Riviere en los meses de agosto y octubre de 2001:

Contrato No. 11-0455-0-01 de 15 de agosto de 2001, con MARCO JAVIER GAVIRIA SILVA, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector I, K3 + K4+211,7, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $96.299.436.04 (fls. 242 a 277 C.O. 1).

Contrato No. 11-0467-0-01 de 24 de agosto de 2001, con JOHON HAIBER MAZO LÓPEZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector II Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $96.296.389.85 (folios 1 a 4 C. anexo 2).

Contrato No. 11-457-00-01, de 15 de agosto de 2001, suscrito con ALEXANDER DÍAZ DÍAZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector III, K 4+500 al K4+800, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $89.920.264.24 (folios 238 a 241 C.O. 1).

Contrato No. 11-0460-0-01, de 29 de agosto de 2001, suscrito con JESUS HERNAN ZAMBRANO SOLARTE, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector IV, K1+980 al K2+430, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $99.872.438.63 (fls. 172 a 203 C.O. 1).

Contrato No. 11-0466-0-01 de 24 de agosto de 2001, suscrito con JESÚS ANCIZAR CALVO CASTRO, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector V municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 99.944.659.39 (folios 135 a 167 C.O. 1).

Contrato No. 11-462-00-01, de 17 de agosto de 2001, suscrito con JAIRO EDUARDO MUÑÓZ LEDESMA, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector VI, K2 + 870 al K3 + 260, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 87.066.922.09 (fls. 126 a 163 C.O. 1).

Contrato No. 11-454-00-01, de 10 de agosto de 2001, suscrito con CARLOS ALFONSO JORDÁN MARTÍNEZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector VII, K3+260 al K3+630, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 87.162.406,72 (folios 64 a 96 C.O. 1).

Contrato No. 11-463-00-01, de 24 de agosto de 2001, suscrito con DIEGO GENARO MUÑOZ GUTIERREZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas Sector VIII, K3 + 630 al K3+910, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 94.440.007,16 (fls. 15 a 54 C.O. 1).

Contrato No. 11-0739-00-01 de 25 de octubre de 2001 de 2001, con CARLOS FELIPE SALAZAR VALENCIA, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Los Tendidos San Rafael, sector I, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.994.741,71 (fls. 359 a 362 C. anexo 4).

Contrato No. 11-0733-00-01, de 25 de octubre de 2001, suscrito con CESAR ANTONIO RESTREPO LÓPEZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Los Tendidos San Rafael, sector II, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.975.293.56 (fls. 489 a 494 C. O. 2).

Contrato No. 11-0742-00-01, de 25 de octubre de 2001, suscrito con ALEXANDER ORTÍZ MUÑOZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino Los Tendidos San Rafael, Sector III Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.926.993.15 (fls. 550 a 553 C.O. 2).

Contrato No. 11-0734-00-01 de 25 de octubre de 2001 de 2001, con CARLOS FELIPE SALAZAR VALENCIA, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino IGLESIA CALIBIO - LA SABANA SECTOR I, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.994.741,71 (folios 507 a 512 anexo 2).

Contrato No. 11-0735-00-01, de 25 de octubre de 2001, suscrito con CESAR ANTONIO RESTREPO LÓPEZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino IGLESIA CALIBIO - LA SABANA SECTOR II, Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.896.813.56 (fls. 501 a 504 C.O. 2).

Contrato No. 11-0736-00-01, de 25 de octubre de 2001, suscrito con RIGOBERTO ORDOÑEZ ORDOÑEZ, cuyo objeto fue el mejoramiento del Camino IGLESIA CALIBIO - LA SABANA, Sector III Municipio de Popayán departamento del Cauca, por valor de $ 109.952.926, 76 (fls. 367 a 370 C. anexo 4).

El 26 de febrero de 2002, el Contralor General de la República suscribió el oficio No. 80110-0189, por medio del cual remite al Procurador General de la Nación el informe evaluativo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en el cual consta que no se adelantó la licitación pública en ningún proceso contractual sino que, por el contrario, se subdividieron los objetos de los contratos para contratarlos directamente concentrando en unos pocos contratistas el mejoramiento de la red terciaria de carreteras en el municipio de Popayán, resaltando que en un solo camino "Lame-Los Llanos-Las Guacas" se adjudicaron 8 contratos (fls. 2 a 29 C.O. 4).

En visita especial practicada el 10 de septiembre de 2002 a la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se revisaron las carpetas de los contratos objeto de investigación y se estableció que el procedimiento adelantado para asignar los contratos fue por la modalidad de contratación directa (fls. 448 a 450 C.O 2).

En visita especial practicada el 22 de octubre de 2002 en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales dentro del radicado No. 156-73276, se allegó certificación suscrita por la Jefe de la Oficina Jurídica mediante oficio No. 2457 en la cual se determina que la menor cuantía para contratar directamente desde el 1 de enero hasta el 4 de octubre de 2001 era por la suma de $114´560.000,oo y con base en el Acuerdo No. 009 del 5 de octubre de 2001 por medio del cual se adicionó el presupuesto, la menor cuantía en el periodo del 5 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2001 quedo establecido en $171´840.000,oo (fls. 33 a 37 C.O 3).

El 20 de noviembre de 2002, la Asesora del Fondo Nacional de Caminos Vecinales envía a la Procuraduría una constancia expedida por la Jefe de Planeación de la entidad en la que informa que no existe ningún acto administrativo que determinara los criterios tenidos en cuenta para distribuir recursos en la vigencia de 2001 (fls. 47 a 49 C.O. 3).

En visita especial practicada el 28 de noviembre de 2002 en las instalaciones del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, fueron revisados los contratos de obra pública correspondientes a la ciudad de Popayán en el año 2001 que son objeto de investigación, a la vez que se hizo entrega de una copia de la certificación expedida por la Jefe de Planeación en la que se certifica que una vez revisados los archivos de esa entidad no se encontró ningún acto administrativo que determine los criterios tenidos en cuenta para distribuir recursos en la vigencia de 2001 (fls. 45 y 46 C.O. 3).

El 9 de diciembre de 2002, el investigado José Gabriel Silva Riviere rindió versión libre y espontánea en la cual explicó el procedimiento que se realizaba en el Fondo Nacional de Caminos vecinales para el estudio de los proyectos remitidos por los alcaldes señalando que para el caso del municipio de Popayán fue la comunidad la que se organizó para aportar la contrapartida necesaria para la ejecución del proyecto por sectores, tal como se inscribieron en el banco de proyectos (fls. 533 a 537 C.O. 2).

El 6 de septiembre de 2004 rindió testimonio Gustavo Ernesto Burbano Dorado en el que explicó el procedimiento adelantado en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales para la realización de los procesos contractuales (fls. 228 a 231 C.O. 3).

En declaración juramentada rendida el 22 de septiembre de 2004 por el Ingeniero Carlos Fernando Castro Franco, Jefe de Planeación del municipio de Popayán, manifiesta que no fue posible atender los compromisos adquiridos como contrapartida para la ejecución de los proyectos por parte del Fondo Nacional de Caminos Vecinales debido a la escasez de recursos, que los proyectos se presentaban respecto de una misma vía dividida en varios trayectos de acuerdo a la organización de la comunidad (fls. 201 a 203 C.O. 3).

A folio 538 y siguientes reposan las funciones del Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales contenidas en la Resolución No. 0615 en las cuales se observan aquellas relacionadas con "(...) 4. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad. 5. Ejecutar los recursos financieros correspondientes al Fondo Nacional de Caminos Vecinales de conformidad con los planes y programas establecidos y las normas orgánicas de presupuesto (...).

Antes de analizar las pruebas anteriormente señaladas, la Sala considera procedente efectuar algunos comentarios de orden jurídico sobre el principio de transparencia y el deber de selección objetiva en lo que refiere a la omisión de acudir al mecanismo general de la Licitación Pública como forma de selección de un contratista para que de esta forma se pueda dilucidar si en la ejecución de los proyectos "Mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas", "Mejoramiento del Camino Los Tendidos-San Rafael", "Mejoramiento del Camino IGLESIA CALIBIO - LA SABANA mediante la celebración de varios acuerdos de voluntades por el mecanismo excepcional de la Contratación Directa en atención a la cuantía, entre agosto y octubre de 2001, por parte del Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, se encuentra o no ajustado a las previsiones de orden legal contenidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).

En este caso es pertinente advertir que la Función Pública se encuentra al servicio del interés general, la cual puede materializarse a través del mecanismo de la Contratación Estatal, siendo por ello que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 prescribe que la Contratación Administrativa persigue "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines."

Con el fin de respetar este Interés General y lograr los fines del Estado, es claro que la Ley 80 de 1993 estableció, como regla general, que la escogencia del contratista debe realizarse mediante licitación pública o concurso de méritos, sistema que implícitamente es aceptado en la Carta Política al señalar en el artículo 273 que "A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública", norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución de la licitación. Así mismo, en la misma norma constitucional precitada se difiere expresamente a la ley el señalamiento de la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas en los casos en que se aplique mecanismo de audiencia pública para la adjudicación de la licitación.

Ahora bien, la gestión contractual debe desarrollarse con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, estableciéndose como regla general dentro del Principio de transparencia que la selección de los contratistas debe realizarse a través de la licitación o concurso público y que sólo en casos excepcionales taxativamente establecidos en el artículo 24 del Estatuto Contractual, se podrá contratar de manera directa.

Cabe precisar que en la Ley 80 de 1993 no aparece expresamente prohibido el fraccionamiento o la división material de contratos, por su estructura que es una legislación de principios con la que el Legislador y el Gobierno Nacional pretendieron acabar con una exagerada reglamentación, estableciéndose pautas y reglas de las cuales emerge la prohibición del fraccionamiento de contratos, evitándose con ello que la Administración, al cumplir las previsiones legales, incurra en fraccionamiento y la concentración de la contratación en uno o en pocos contratistas.

Es así como el artículo 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 establece que en virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista debe efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, como regla general, sin que los administradores puedan interpretar artificiosamente las causales de la contratación directa que son taxativas, así como tampoco emplear figuras destinadas a violar el principio general enunciado, significándose con ello la prohibición de eludir los procesos de selección.

Así mismo, las entidades estatales no pueden realizar la división artificial de contratos con valores inferiores a aquellos establecidos en las normas que obligan a realizar la licitación pública toda vez que la entidad, al realizar los estudios previos, debe establecer con claridad el valor aproximado del contrato y en el caso que éste sea superior al límite establecido en la ley, debe cumplirse obligatoriamente con el proceso licitatorio examinándose, además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos para determinar si hubo o no abuso de la figura.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 14 de septiembre de 2.001, manifestó:

En desarrollo del principio de transparencia, la selección del contratista, por norma general, siempre debe efectuarse por medio de licitación o concurso públicos, conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 24 de la citada ley, excepto los casos de contratación directa, taxativamente señalados en la misma norma. ( subrayado y negrillas de la Sala).

En otro aparte de la consulta expresa:

"1. La licitación o concurso público es la regla general de la escogencia del contratista, la cual supone que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar se analiza con antelación al inicio del proceso (art. 25.7 ley 80 de 1.993), razón por la cual no deben existir diversos contratos con el mismo objeto, o con una similitud tal que en la práctica se quebrante el principio de transparencia y la selección objetiva del contratista." (Subrayado y negrillas de la Sala).

De otra parte, la Ley 80 en el numeral 8 del artículo 24 establece ciertos deberes especiales que deben cumplir los servidores públicos, entre los cuales refiere a que su conducta debe ceñirse al principio de legalidad y a la finalidad del interés público, estableciendo que no deben obrar con abuso o desviación de poder y, por el contrario, cumplir los procedimientos de selección y los requisitos establecidos en el Estatuto para la Contratación. De acuerdo con lo anterior, no pueden, con el fin de eludir el proceso licitatorio, dividir artificialmente el objeto de los contratos u omitir los requisitos previos a la apertura de una licitación o a la formación y perfeccionamiento de los contratos, so pena de incurrir en las responsabilidades previstas en la misma ley, entre ellas la disciplinaria.

En los casos que ocupan la atención de la Sala se tiene que al analizar el contenido de los contratos cuestionados se observa que los identificados con los números 11-455-0-01 del 15 de agosto de 2001, suscrito con Alexander Díaz Díaz, 11-0467-0-01 del 24 de agosto de 2001, celebrado con Johon Haiber Mazo López, 11-457-00-01 del 15 de agosto de 2001 suscrito con Alexander Díaz Díaz, 11-0460-0-01 del 29 de agosto de 2001 suscrito con Jesús Ancizar Calvo Castro, 11-0466-0-01 del 24 de agosto de 2001 suscrito con Jesús Ancizar Calvo Castro, 11-462-00-01 de 17 de agosto de 2001 suscrito con Jairo Eduardo Muñoz Ledesma, 11-454-00-01 del 10 de agosto de 2001, suscrito con Carlos Alfonso Jordán Martínez, 11-463-00-01, de 24 de agosto de 2001 celebrado con Diego Genaro Muñoz Gutiérrez, se refieren al mismo proyecto "Mejoramiento del Camino Lame - Los Llanos - Las Guacas", variando únicamente los tramos en los cuales se deben ejecutar los trabajos.

La Sala observa que la fecha de suscripción de los acuerdos de voluntades difiere en apenas unos pocos días, sin que pueda ser de recibo el argumento según el cual el valor de todo el trayecto era demasiado elevado y no existía la disponibilidad de recursos, pues el primero de los ocho contratos fue celebrado el 10 de agosto de 2001 y el último se celebró tan solo 19 días después, es decir, el 29 de agosto de 2001, con el agravante que en cuatro de los ocho contratos los contratistas son los mismos, correspondiéndole a cada uno la ejecución de dos contratos.

Similar situación se observa con relación a los 3 contratos celebrados para el proyecto "Mejoramiento del Camino Los Tendidos-San Rafael" en dónde se observa que los contratos números 11-0739-00-01 del 25 de octubre de 2001 de 2001 suscrito con Carlos Felipe Salazar Valencia, 11-0733-00-01 del 25 de octubre de 2001 suscrito con Cesar Antonio Restrepo López y el número 11-0742-00-01 del 25 de octubre de 2001 suscrito con Alexander Ortiz Muñoz, refieren a la misma vía en diferentes tramos, celebrados todos el mismo día.

Respecto a los tres contratos celebrados para el proyecto "Mejoramiento del Camino IGLESIA - CALIBIO - LA SABANA", se observa que corresponden a los números 11-0734-00-01 del 25 de octubre de 2001 suscrito con Carlos Felipe Salazar Valencia, 11-0735-00-01 del 25 de octubre de 2001 suscrito con Cesar Antonio Restrepo López y 11-0736-00-01 del 25 de octubre de 2001, suscrito con Rigoberto Ordoñez Ordoñez, refiriéndose a la misma vía en diferente tramo, siendo suscritos el mismo día, sin que tampoco sea de recibo el argumento según el cual la falta de disponibilidad de recursos impedía la realización de un proceso licitatorio en la medida que para los dos últimos proyectos se celebraron 6 contratos el mismo 25 de octubre de 2001, existiendo contratistas comunes a los dos tramos como el Señor César Antonio Restrepo López a quien se le asignó un contrato en el proyecto "Mejoramiento del Camino Los Tendidos-San Rafael" y un contrato en el proyecto "Mejoramiento del Camino Iglesia Calibio - La Sabana".

Como bien lo refirió el a quo en decisión de instancia, en la celebración de los contratos señalados convergen identidad de objeto y causa por pertenecer a la tipología de contratos de obra pública, fueron suscritos en los meses de agosto y octubre de 2001, por el Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, haciendo parte de una secuencia lógica de actividades de la misma naturaleza que obedecían a tres proyectos y cuya sumatoria total ascendió a la siguiente suma para cada proyecto:

Las cifras totales para cada proyecto son muy superiores a la menor cuantía establecida para el Fondo Nacional de Caminos Vecinales en el año 2001, según consta en certificación expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales contenida en el oficio 120-02457 del 22 de octubre de 2002, en la cual se establece que de conformidad con la certificación suscrita por la Coordinadora de Presupuesto de la entidad, la menor cuantía para contratar desde el 1º de enero de 2001 al 4 de octubre de 2001 fue por la suma de $114.560.000 y al haberse adicionado el presupuesto mediante Acuerdo No. 009 del 5 de octubre de 2001, la menor cuantía para contratar se fijó en la suma de $171.840.000,00, con lo cual se concluye la existencia de una división material del objeto contractual, lo que en el anterior Estatuto de Contratación (Decreto No 222 de 1983) se denominaba "fraccionamiento de contratos", pues en el presente caso el proceso de invitación tenía que encaminarse por lo establecido para la licitación pública y no por el procedimiento de contratación directa, como finalmente ocurrió, proceder con el cual se pretermitió la observancia y cumplimiento del principio de transparencia y el deber de selección objetiva, establecidos en los artículos 24 numerales 1 y 8; 29 de la Ley 80 de 1993.

Es preciso destacar que si bien la ley permite en algunos casos especiales la contratación directa, también lo es que existen unos procedimientos reglados que deben observarse necesariamente para evitar que la escogencia de los contratistas sea caprichosa, pues existen unos requisitos previos tendientes a lograr no solo que el cumplimiento del objeto sea exitoso sino que corresponda a un plan predeterminado que de ninguna manera riña con los fines del Estado, lo cual no se logra con una contratación fragmentada como la que se llevó a cabo y cuyo procedimiento fue ampliamente explicado por los declarantes quienes informaron de la necesidad de subdividir por tramos cada uno de los proyectos de las vías, produciéndose el fraccionamiento de los contratos.

Sobre el fraccionamiento de contratos o división artificial del objeto contractual y la celebración de diferentes negocios jurídicos para la realización de un mismo objeto, es pertinente recordar el concepto emitido por el Consejo de Estado:

El apoderado señala en su recurso que los proyectos fueron inscritos de esa manera, sectorizados por la contrapartida que debía entregar la comunidad, argumentos que no son de recibo para la Sala, pues no es discrecional que un representante legal de una entidad pública pueda optar por la aplicación o no de las normas del Estatuto General de Contratación contenidas en la Ley 80 de 1993, toda vez que los procesos contractuales se encuentran expresamente establecidos en el Estatuto Contractual y en los Decretos Reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, siendo imperativo y obligante observar y cumplir el principio de transparencia, según el cual el mecanismo general de selección del contratista es por Licitación o Concurso Público y en forma excepcional la Contratación Directa. Es decir, el comportamiento discrecional en la Contratación no es absoluto para el representante legal de la entidad pública, por cuanto lleva implícito mecanismos reguladores que no le permiten a los servidores públicos acercarse a la arbitrariedad sin que esta no tenga señalamientos proscritos en su aplicación.

El Derecho Disciplinario está integrado por un conjunto de normas que le exigen al Servidor Público un determinado comportamiento en el ejercicio de las funciones del cargo para el que fue designado, es decir, la finalidad de las normas disciplinarias radica en encausar las conductas de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de unos deberes que tienen como finalidad el cumplimiento de los fines estatales, lo que significa que el objeto del derecho disciplinario es el deber funcional de quien está desempeñando funciones públicas, siendo el incumplimiento de dicho deber lo que determina la antijuridicidad de la conducta que se reprocha, porque altera del buen funcionamiento del Estado y la consecución de los fines Estatales.

Ahora bien, al desempeñarse el disciplinado como representante legal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, es claro que asume las funciones de dirección y manejo de la actividad contractual, teniendo plena facultad de revisar todo el procedimiento llevado a cabo para la selección del contratista, adjudicación y celebración de los contratos por los cuales se le investiga y concluir que no podía suscribirlos por encontrarles anomalías en cuanto al procedimiento de escogencia del contratista, sin que sea de recibo escudarse en el argumento según el cual el procedimiento o trámite previo ya se había realizado y que en él no tenía ninguna participación o que se trataba de un sistema que se había venido utilizando desde administraciones anteriores.

De acuerdo con el análisis fáctico y jurídico que antecede y que los argumentos expuestos por el apoderado en el recurso de apelación no desvirtuaron la existencia de las conductas constitutivas de falta disciplinaria, la Sala concluye que el señor José Gabriel Silva Riviere al eludir el proceso de licitación pública como mecanismo de selección de contratistas y acudir indiscriminadamente a celebrar varios contratos bajo la modalidad de contratación directa, escindiendo materialmente los proyectos de mejoramiento de caminos en el municipio de Popayán, quebrantó el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993 y el principio de selección objetiva consagrado en el articulo 29 íbidem, al no tener en cuenta el interés general que debe guiar la actuación del servidor público conforme al artículo 3 ibidem y, en este caso, de quien adjudica y suscribe unos contratos, porque con dichos actos propiciaron el fraccionamiento o división material de los contratos, hechos que llevaron a que el disciplinado faltara al deber de cumplir y hacer cumplir las leyes consagrado en el numeral 1 de la Ley 200 de 1995, al no realizar una licitación pública como lo ordena el Estatuto Contractual.

Adicionalmente, se trasgredió los artículos 6 y 123 inciso segundo Constitucional, así como los numerales 1 y 5 del artículo 26 y el artículo 29 de la ley 80 de 1993, en la medida que en su calidad de servidor público no ejerció sus funciones en la forma prevista en la Constitución y en la ley y no cumplió los fines de la contratación estatal en su condición de director y responsable de la actividad contractual al interior del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, omisiones que lo dejan incurso en la comisión de un a falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes funcionales conforme al artículo 38 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

De conformidad al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

La Sala comparte la imputación de las faltas a titulo de dolo efectuada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en el fallo de instancia, pues dentro del diligenciamiento se encuentra plenamente demostrado que el señor JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, en condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, actuó consciente y voluntariamente al dividir materialmente los tres proyectos de mejoramiento de caminos, al suscribir varios contratos de obra pública, con el propósito de eludir el proceso licitatorio, dado que el proceso de selección del contratista debía agotar este procedimiento por cuanto la sumatoria de todos los contratos sobrepasaban en forma considerable la menor cuantía fijada para el año de 2001 en $171´840.000,oo, lo cual se demuestra con la suscripción en periodos cortos de los contratos de obra pública con los que se fraccionó materialmente la ejecución de los proyectos bajo el procedimiento de contratación directa en atención a la menor cuantía.

El artículo 27 de la Ley 200 de 1995 establece los criterios para calificar la gravedad o levedad de la falta en orden a determinar la sanción a imponer.

En el caso bajo examen y teniendo en cuenta que la falta fue cometida a título de dolo (numeral 1); que el disciplinado incurrió en ella cuando se desempeñó como Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales para la época de los hechos, es decir, como representante legal y ordenador del gasto (numeral 6); el mal ejemplo dado a sus subalternos, quienes esperan de su jefe superior la observancia y el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal, en especial los principios y cometidos de ésta, la modalidad y circunstancias de la falta, en cuanto su preparación obedeció a la celebración de varios contratos para eludir el mandato legal de la Licitación Pública como forma de seleccionar el o los contratistas (numeral 7.b), criterios que llevan a la Sala a compartir la calificación de las faltas efectuada por el a quo como graves.

La calificación de la falta como grave da lugar a la aplicación de las sanciones de multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerla, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo hasta por tres meses, conforme a lo señalado en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995.

En atención a los factores que se tuvieron en cuenta para establecer la gravedad de las faltas y ante la presencia de un concurso homogéneo de las mismas en cuanto con varias acciones se infringieron varias veces las mismas disposiciones legales, la Sala procederá a CONFIRMAR la sanción impuesta a José Gabriel Silva Riviere por el fallador de instancia al imponerle MULTA de noventa (90) días de salario devengado al momento de comisión de la falta, equivalentes a la suma de once millones novecientos veintiséis mil seiscientos veintiséis pesos ($11´926.626.00), en el ejercicio del cargo de gerente general del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, conforme a la constancia que sobre el salario expidió dicha entidad obrantes a folios 554 a 561 del cuaderno 2.

La multa deberá ser pagada por el disciplinado en la Tesorería y/o Pagaduría del Fondo Nacional de Caminos Vecinales -en liquidación-, la cual deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad, acorde con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002).

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

PRIMERO: NEGAR, por improcedente, la solicitud de nulidad incoada por el apoderado del disciplinado JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la providencia del 16 de diciembre de 2004, por medio de los cuales el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados a JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, identificado con la cédula de ciudadanía 10.527.390 de Popayán, a quien le fue impuesta sanción consistente en MULTA DE NOVENTA (90) DÍAS DE SALARIO devengados al momento de comisión de la falta, equivalentes a la suma de once millones novecientos veintiséis mil seiscientos veintiséis pesos (11´926.626,oo), en condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: La multa deberá ser pagada por el disciplinado en la Tesorería y/o Pagaduría del Fondo Nacional de Caminos Vecinales -en liquidación-, la cual deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad pública, acorde con lo expuesto en el Decreto 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002).

CUARTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectos de la notificación de esta providencia, JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE registra como direcciones la Calle 2 No. 8N- 25 y Calle 24B No. 6-089 de la ciudad de Popayán y Transversal 16 No. 133-30 casa 4 de Bogotá D.C. El apoderado FERNANDO CARVAJAL CALDERON, se le puede localizar en la Calle 83 No 5-57, Apartamento 406, Torre C de Bogotá D.C.

QUINTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, REMITIR copia del presente fallo al Ministro de Transporte para los efectos señalados en el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta providencia, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado.

SEXTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

SEPTIMO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.