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  Consulta 491 de 2005 Procuraduria General de la Nacion
 
  Fecha de Expedición: 19/01/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Bogotá, 19 de enero de 2005

PAD -0139

Señor

GERMÁN JOHAN HERRÁN M.

Secretario Técnico

Oficina de Control Interno Disciplinario

Alcaldía Municipal

Girardot- Cundinamarca

Ref.: Su oficio fechado 24 de noviembre de 2004 y radicado en esta oficina el 15 de diciembre del mismo año.

Respetado señor:

En escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente:

" sobre el alcance e interpretación de la preferencia de la acción disciplinaria establecida en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, que reza en la parte final del artículo antes citado: "Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final".

Frente a esta última regla preguntamos, .es viable jurídicamente que la Procuraduría y la Personería Municipal una vez avocado el conocimiento por parte de las autoridades disciplinarias y a la vez practicadas las pruebas en preliminares y haber pasado seis (6) meses o un (1) año, es legal que se envíe el expediente para conocimiento de control interno disciplinario sin tener en cuenta la regla anterior

En caso afirmativo a la respuesta anterior, se pregunta (no se estaría violando el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política

Además se consulta, si al existir funcionarios públicos y particulares comprometidos en irregularidades de tipo administrativo como Rector de un colegio municipal y consejo directivo, .es competencia para adelantar la debida investigación por parte de la oficina de control interno disciplinario".

Al respecto, me permito manifestar:

"ARTÍCULO 3o., LEY 734 DE 2002. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente".

"ARTÍCULO 69, LEY 734 DE 2002. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38177 de Ley 190 de 1995 y 27178 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.

Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.

Las denuncias y quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes".

Como se puede ver, las dos normas anteriormente transcritas establecen en la Ley 734 de 2002 el ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales. Para desplegar dicho poder, según el artículo 69, "la Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad"; es decir, que la asunción del conocimiento de un proceso disciplinario que adelante una oficina de control interno disciplinario por parte de la Procuraduría o Personería debe ser motivada y allí se debe invocar la violación al debido proceso. El ejercicio de dicho poder no es del libre arbitrio o capricho del funcionario: debe ser sustentado; y, para tal efecto, debe tener en cuenta, además de lo anotado, los criterios impartidos por el Procurador General de la Nación, en el artículo 6º de la Resolución 346 de 3 de octubre de 2002, adjunta, "por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios", saber:

"SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente:

a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución.

b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución.

c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno.

d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno".

En tal sentido, si el funcionario de la Procuraduría o de la Personería avoca el conocimiento, dice el mismo artículo 69, "agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final". Sin embargo, si el funcionario devuelve después de cierto tiempo el proceso a la oficina de origen, que es la inquietud a que gira la presente consulta, se podría decir que dicho proceder contraría lo previsto en dicha disposición y, posiblemente, ello conduce a que surja alguna responsabilidad disciplinaria contra él, porque podrían vulnerarse los principios constitucionales de celeridad, economía, moralidad y eficacia, entre otros, de la función pública; pero de ninguna manera se afectaría el debido proceso, puesto que no podría alegarse, por ejemplo, falta de competencia o de legalidad, ya que el debido proceso, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-597 de 1992), ".comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad (nemo judex sine lege), el principio del juez natural o juez legal, el principio favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. El artículo 29 de la Carta contempla, además, otros de los que se entienden contenidos en el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem)".

Sobre el segundo interrogante, hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, que a la letra dice:

"Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.

El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59179 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.

Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros".

Si se trata de un servidor municipal y, particularmente de un rector de un colegio municipal como se dice en la consulta, corresponde a la oficina de control interno disciplinario de la alcaldía del respectivo municipio.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Anexos: Resolución 346 de 2002

C-491-2004

EMSH/JBM