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  Concepto 33 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 05/06/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 05/06/2007  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Dependencia 2214200

Bogotá DC,

Concepto 033 de 2007

Junio 05 de 2007

Doctor

CARLOS HOLGUÍN SARDI

MINISTRO DEL INTERIOR Y JUSTICIA

Ciudad.

Radicación 2-2007-28850

Asunto. Solicitud de Consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con la autorización para la creación de entidades descentralizadas indirectas en el Distrito Capital.

 Ver el Concepto del Consejo de Estado 1844 de 2007

Reciba un cordial saludo, Doctor Holguín.

De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 270 de 1996, muy respetuosamente solicito a usted se dirija ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el objeto de que esa Corporación se pronuncie sobre quién es la autoridad competente para autorizar la creación entidades descentralizadas indirectas en el Distrito Capital, si es el Concejo de Bogotá en virtud del numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 o el Alcalde Mayor de conformidad con el artículo 49 de la Ley 489 de 1998.

Sobre este particular, nos permitimos presentar el siguiente análisis donde expondremos las dos tesis sobre la autorización para la creación de entidades descentralizadas indirectas.

I. MARCO NORMATIVO

AUTORIZACIÓN PARA LA CREACIÓN DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS

El numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala dentro de las atribuciones del Concejo Distrital, la siguiente:

"Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características." (Subrayas fuera de texto)

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 prescribe:

"Corresponde a ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constitutitas en virtud de autorización legal.

Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal." (Subrayas fuera de texto)

Y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prescribe:

"Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades publicas con participación de particulares. las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a). Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b). Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c). La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d). La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e). La duración de la asociación y las causales de disolución." (Subrayas fuera de texto)

II. PRIMERA TESIS. COMPETENCIA DEL CONCEJO DISTRITAL PARA AUTORIZAR LA PARTICIPACIÓN DEL DISTRITO EN OTRAS ENTIDADES DE CARÁCTER ASOCIATIVO

La primera tesis se puede sintetizar en que cuando se pretenda crear una entidad descentralizada indirecta debe mediar un Acuerdo del Concejo Distrital en los términos indicados en el numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 que prescribe:

"Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características." (Subrayas fuera de texto)

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, al responder la consulta elevada por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre los alcances de la figura contenida en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, referida a la creación de entidades descentralizadas indirectas mediante la figura de asociación entre entidades públicas, consideró lo siguiente:

"3. ¿Puede un establecimiento público del orden territorial, organizado a la luz de los decretos 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976, y constituido como una asociación entre entidades públicas territoriales modificar su naturaleza jurídica, transformándose en una persona jurídica sin ánimo de lucro sujetándose a las disposiciones del Código Civil en las condiciones previstas en el artículo 95 de la ley 489 de 1998?".

El Consejo de Estado consideró:

"En consecuencia, armonizando el contenido de las normas que orientan la organización de la administración pública en los niveles nacional, departamental y municipal y habida consideración de que la misma debe obedecer a los principios de la función administrativa, esto es, igualdad, eficacia, economía, entre otros, la Sala estima que en el asunto de consulta, para el cambio de naturaleza jurídica de un establecimiento público del orden territorial constituido por la asociación de entidades públicas de ese orden que es una de las posibilidades contenidas dentro del concepto de modificación de una entidad, se hace necesario que en el acto de creación de las entidades asociadas se les hubiera autorizado expresamente tanto para la conformación de organismos mediante la forma de asociación, como para la transformación de los mismos, o en su defecto la autorización de la asamblea o del concejo, de acuerdo con el nivel al que pertenezcan las asociadas". (Subraya fuera de texto).

El Consejo de Estado respondió:

"3. A un establecimiento público del orden territorial, conformado mediante asociación de entidades públicas del mismo nivel, se le puede modificar su estructura y en consecuencia cambiarle la naturaleza jurídica para el caso de la consulta- por la de una persona jurídica sin ánimo de lucro, siempre y cuando en los actos de creación de las entidades asociadas exista autorización expresa para ello o dicha autorización sea otorgada por la asamblea o el concejo, según se trate de entidades departamentales o municipales". (Subraya fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 33 del Acuerdo 262 de 2006 "Por el cual se expide el Presupuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversiones de Bogotá, Distrito Capital para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007" prescribe:

"Ningún órgano o entidad que haga parte del Presupuesto Anual podrá contraer compromisos a nombre de Bogotá D.C., que impliquen el pago de cuotas o emolumentos a organismos nacionales e internacionales con cargo al Presupuesto Anual del Distrito, sin contar con la aprobación del Concejo de Bogotá mediante Acuerdo Distrital." (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con esta posición, el numeral 9 del 12 del Decreto ley 1421 de 1993 se encuentra vigente, entendiéndose que la autorización a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 es genérica y no excluye la participación del Concejo Distrital en los términos indicados.

III. SEGUNDA TESIS. COMPETENCIA DEL ALCALDE MAYOR PARA AUTORIZAR LA CREACIÓN DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS

Esta segunda tesis se sintetiza en que la competencia para autorizar la creación de entidades descentralizadas indirectas la tiene el Alcalde Mayor. Se fundamenta legalmente en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, que señala lo siguiente:

El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 prescribe:

"Corresponde a ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constitutitas en virtud de autorización legal.

Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal." (Subrayas fuera de texto)

Debe advertirse, que hay tres (3) hipótesis legales en las que se autoriza la creación de entidades descentralizadas indirectas sin la participación de la Corporación pública de elección popular.

Lo anterior, opera para las empresas de servicios públicos2 del Distrito Capital quienes no necesitan contar con la autorización del Concejo Distrital para asociarse con el fin de constituir otras empresas de servicios públicos, por cuanto tienen para ello la autorización legal conferida por el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que prescribe:

"(...) Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas."(...)

Otro caso de creación de entidades sin ánimo de lucro por autorización legal es MALOKA, la cual se conformó con base en la Ley 29 de 1990 y el Decreto Nacional 393 de 1991, normas de ciencia tecnología. En especial por el numeral 1° del artículo 1° del Decreto Nacional 323 de 1991 que prescribe:

"Modalidades de Asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades.

1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones". (Subrayas fuera de texto).

De igual forma, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo. Al respecto prescribe:

"Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley." (...) (Subrayas fuera de texto).

En otras palabras, mientras que la asociación a que se refiere el numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 se refiere a la que congregue diferentes niveles territoriales de gobierno, en los cuales existan cuotas de afiliación y periódicas la asociación a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la asociación con particulares para desarrollar actividades que se relacionen con el objeto de la entidad pública que utiliza esta autorización.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3 respondió a la pregunta realizada por el Contralor General de la República referente al régimen jurídico y presupuestal aplicable a las personas que surjan en desarrollo de los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, lo siguiente:

"6. ¿Cuál sería el procedimiento para que una persona jurídica constituida con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 (asociación entre entidades públicas), haga transición al artículo 96 de la misma norma (constitución de asociaciones y fundaciones con participación de particulares)? ¿Tendría que crear una persona jurídica o bastaría un acta de la Junta Directiva autorizando esa incorporación?"

El Consejo de Estado consideró:

"Al amparo de los artículos transcritos (artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998) es viable constituir nuevas modalidades de organización administrativa basadas en la cooperación entre entidades públicas y la colaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de ánimo de lucro que las diferencia de otro tipo de entes públicos como las sociedades.

(...)

Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. (...) Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

Lo anterior, lleva a la Sala a afirmar que estas entidades tienen un régimen mixto, el consagrado en la ley 489 de 1998 en materia de autorizaciones para su creación y transformación, el de las entidades estatales que rige los actos unilaterales, contratos, responsabilidad y control y, el de derecho civil que regula su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación". (Subraya fuera de texto).

El Consejo de Estado respondió:

"6. La transformación de una persona jurídica constituida con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, en una asociación de carácter mixto, debe regirse por el procedimiento contemplado para ello en sus estatutos sociales. Advierte la Sala, que como para su constitución, conforme al artículo 49 de la ley 489 de 1998 el Gobierno Nacional, el Gobernador o el Alcalde tuvieron que impartir autorización previa, estas mismas autoridades deberán expresar su asentimiento para efectuar cualquier modificación estatutaria en torno a su naturaleza." (Subraya fuera de texto).

De acuerdo, con esta segunda hipótesis, el numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 en lo que tiene que ver con la autorización para la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, está derogado tácitamente por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entendiéndose que ésta es una autorización para todos los niveles territoriales sin requerir un Acuerdo Distrital expedido por el Concejo de Bogotá.

Ésta autorización del Concejo Distrital es sustituida por la del Alcalde Mayor, en los términos del artículo 49 de la Ley 489 de 1998.

III. CONSULTA

De conformidad con el artículo 38 numeral 1° del Decreto Ley 1421 de 1993 y con los antecedentes legales y jurisprudenciales que se han citado, se pregunta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo siguiente:

1. ¿La autorización dada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 para que las entidades públicas cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, puedan constituir asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias con participación de particulares, excluye la autorización que debe dar el Concejo Distrital, que trata el numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 o la autorización del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 es genérica y no excluye la autorización del Concejo Distrital?

2. ¿El numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 en lo que tiene que ver con la autorización para la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, se encuentra derogado tácitamente por el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 o solo debe comprender las descentralizadas por servicios en sentido estricto, sin incluir las indirectas?

3. ¿Para la creación de entidades descentralizadas indirectas en el Distrito Capital se requiere únicamente la autorización del Alcalde Mayor, en virtud del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 o se requiere de la autorización del Concejo Distrital en los términos del numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993?

Cordialmente,

LUÍS EDUARDO GARZÓN

Alcalde Mayor

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Radicación No. 1291 Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo. 26 de octubre de 2000.

2 Rad. 1066 de la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. 18 de diciembre de 1997.

3 Radicación No. 1766 Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce. 9 de noviembre de 2006.

 
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