RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ASUNTO: SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL INSTAURADA EN LA PROCURADURÍA DELEGADA No. 055 ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA POR EL DR. OMAR A. FERREIRA REY, APODERADO JUDICIAL DE LA UNION TEMPORAL PARQUE METROPOLITANO TIMIZA, POR UN PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA No.309 DE 2000, SUSCRITO ENTRE EL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE Y DICHA UNION TEMPORAL, CUYO OBJETO ES LA RECUPERACIÓN Y ADECUACIÓN DEL PLAN MAESTRO "PARQUE METROPOLITANO TIMIZA".

A los tres (3) días del mes de Diciembre de 2001, siendo las 4:30 p.m., se reunieron en el despacho dé la Sala de Juntas de la Dirección General del Instituto, los miembros del Comité Interno de Conciliación del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para tratar el tema citado en el asunto, el cual fuera tratado inicialmente el día 9 de Octubre del año en curso, con el fin de definir y puntualizar la posición última de la entidad y llevar una fórmula de conciliación definitiva para la audiencia que se celebrara el día 4 de Diciembre de 2001 en la respectiva delegada, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones números 0577 de fecha 15 de Septiembre de 1999 y 0404 de fecha Agosto 23 de 2000 "Por medio de las cuales se crea el Comité Interno de Conciliación del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte" y se adecuaron sus artículos 1,2,3, y 6 respectivamente, de acuerdo con el siguiente orden del día:

1) Llamado a lista.

2) Tema a tratar: Conocer, estudiar, establecer y definir los parámetros mediante los cuales se podría llevar a cabo una posible diligencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, en relación con los hechos descritos en el asunto según el presente Comité.

1) Llamado a lista

Se encontraban presentes:

a) Integrantes del Comité

- Dra. Margarita Rosa Hernández Valderrama, Secretaría General y delegada de la Dirección General del Instituto.

- Dr. Edmundo del Castillo, Asesor Externo y delegado de la Dirección General del Instituto.

- Dra. Zayda Gil Amaya, Delegada Dirección de Defensa Judicial de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho.

- Dra. Diana López, delegada de la Dirección General del Instituto.

- Dra, Marina Castaño Triana, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto.

- Dra. María Helena Ordoñez, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno del Instituto.

- Dr. Miguel Ángel Gómez, Delegado de la Dirección General del Instituto.

- Dr. Ernesto Ramírez Avellaneda, Secretario (Ad-hoc)

b) Como invitados, por conocer del tema:

- Dr. Alvaro José Rojas Díaz, Subdirector Técnico de Construcciones del I.D.R.D.

- Ing. Hernán Alberto Ramírez Rodríguez, Supervisor de Proyectos de la Subdirección Técnica de Construcciones del I.D.R.D.

- Dr. Ornar A. Ferreira Rey, apoderado Judicial de la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza.

- Ing. Oscar Méndez Pinto, Jefe de ¡a División de Interventoría del I.D.R.D.

2) Tema a tratar:

Conocer, estudiar, establecer y definir los parámetros mediante los cuales se podría llevar a cabo una posible diligencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, en relación con los hechos del asunto para el presente comité.

Una vez se dio por iniciada la sesión, la Dra. Margarita Hernández Valderrama, Secretaria General del Instituto, presentó al Comité los hechos y pretensiones objeto de la conciliación, fundamentados en la solicitud de Conciliación Prejudicial instaurada en la Procuraduría Delegada No. 055 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el Dr. Ornar A. Ferreira Rey, apoderado judicial de la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, por un presunto desequilibrio económico en el contrato de Obra Pública No.309 de 2000, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y dicha Unión Temporal, cuyo objeto es la recuperación y adecuación del Plan maestro "Parque Metropolitano Timiza", el cual fuera tratado inicialmente el día 9 de Octubre del año en curso, con el fin de definir y puntualizar la posición última de la entidad y llevar una fórmula de conciliación definitiva para la audiencia que se celebrara al día 4 de Diciembre de 2001 en la delegada en mención.

Al respecto, se manifestó por parte de la Dra. Margarita Hernández, lo siguiente:

"Que el propósito del presente Comité es dejar clara la posición del Instituto frente a la solicitud del asunto, para lo cual se han efectuado una serie de conversaciones con el contratista, para consolidar lo relacionado con los temas objeto de conciliación, considerándose que lo más prudente era citar nuevamente a este comité para que quedara claro cual era finalmente la posición de la entidad e incluso, y es el propósito de éste comité, la de escuchar la posición del apoderado de la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, toda vez que el día 4 de Diciembre a las 10:00 a.m. es la audiencia de conciliación en la Procuraduría General de la Nación."

Acto seguido se manifestó al comité por parte de la Dra. Margarita Hernández Valderrama que el apoderado del Instituto frente a este tema es el Dr. Edmundo del Castillo, quien ha realizado el estudio correspondiente y conoce del caso, efectuándose un recuento de las posiciones adoptadas por el Instituto en el anterior comité de Conciliación sobre el mismo tema y que fuera realizado el día 9 de octubre del año en curso, llegándose en el mismo a la conclusión de que frente a las pretensiones del demandante, el Instituto debería adoptar una posición, acordándose que sobre los tres puntos que se solicitaban, esto es, - Actualización del valor del contrato en lo referente a la actualización del anticipo, Mayores costos de Administración y Reajuste del contrato por las obras ejecutadas después del año 2.000. se determinó respecto: - Primer aspecto, que el contratista había manifestado su voluntad de renunciar a la actualización del anticipo. - En cuanto al segundo aspecto, esto es los mayores costos de administración, las partes estaban de acuerdo que eran 36 días, toda vez que la obra debió iniciarse en septiembre, suspendiéndose inmediatamente y reiniciandose en Octubre 24, siendo 36 días por mayores costos de administración en los cuales el contratista permaneció allí en el Parque con su disponibilidad para ejecutar las obras.

En cuanto al tercer "aspecto, esto es, el reajuste o actualización de los precios de las actividades realizadas y facturadas con posterioridad al año en el que se presentó la oferta, y que en consideración a que el Instituto sólo hasta Junio del año 2000 pudo adjudicar, año en el cual estaba programado ejecutarse el proyecto, se determinó que en este aspecto se reconocería reajuste de precios para las actas tramitadas durante el año 2001, para lo cual se aplicará la metodología de las fórmulas del INVIAS, asumiendo el i sub 0 (lo) a partir del mes de Septiembre de 2000, fecha en que se giró el anticipo, índice que es tomado por el contratista a partir del mismo año pero del mes de febrero, fecha en que presentan la propuesta, razón por la cual y con el fin de equilibrar las cargas, se determinó el mes de Junio para tomar el i sub 0 (lo) por parte del Instituto, pues fue en este mes cuando se adjudicó el contrato por parte de la entidad.

Acto seguido, se dio la palabra al Dr. Ornar A. Ferreira Rey, apoderado Judicial de la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, quien manifestó al respecto que: "El contratista ha estudiado los aspectos objeto de debate y que por tal motivo presentó, tal y como es conocido por todos los miembros del comité, un escrito a la Administración en el cual su reclamación original tiene un valor de aproximadamente $3000.000.000, donde se incluían varios ítems: El ítem de actualización, el ítem que corresponde también a actualización de anticipo y actualización de las actas de obra y un segundo punto o ítem de solicitud, que correspondía a la mayor permanencia por causas no imputables al contratista y un tercer ítem, que era al que se refería al reajuste propiamente dicho, basados fundamentalmente en que el contrato termino ejecutándose en este año 2001, no obstante tener origen en el año 2000, y un cuarto ítem correspondiente a lo que llamaba "ítems especiales", referidos fundamentalmente a aquellos ítems en donde el crecimiento de los precios a tratar no tenía porqué el contratista entrar a pagar el costo de unos ítems por razones objetivas; es decir, por que el mercado se había disparado en el precio de esos items. Lo anterior fue la solicitud del contratista, que permitió que las partes se sentaran a la mesa y de ella se nace la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación para intentar hacer conciliación prejudicial en las cuales las pretensiones del contratista se reducen esencialmente a renunciar a la actualización del contrato, fundamentalmente a - la actualización del anticipo, -a limitarse a solicitar el reajuste bajo la metodología que más adelante se explica del valor del contrato, -a mantener su solicitud de mayor permanencia en las obras reducida a un 60% aproximadamente respecto a la solicitud original y a - renunciar a los ítems especiales, es decir, que de la solicitud original de $3000.000.000, se tiene una solicitud actual, que a Junio del año 2001, mes en que se radicó en la Procuraduría General de la Nación, tiene un valor cercano a $805.000.000.00 o $810.000.000,00 aproximadamente, limitándose entonces, la actualización a los reajustes y a la mayor permanencia en las obras, ésta última se reduce al plazo de 36 días y tiene un valor exacto de $68.000.000.00 aproximadamente. El debate que se ha dado con la Administración, se ha dado en torno al tema de los reajustes, siendo así, que lo que ha hecho el contratista en los mismos es muy sencillo, aclarándose previamente que los pliegos de condiciones decían respecto a la fecha en la cual se debía adjudicar y firmar el contrato, que era en el mes de marzo y por ésta razón se tomó como nueva fecha para efectos de reajuste este mes, sin que para estos efectos, el anticipo pueda ser reajustable, por la sencilla razón que es un crédito que le otorga la Administración al contratista y mal podría pensarse que éste se puede reajustar, lo que efectivamente se hizo fue partir de un i sub 0 (lo) desde marzo y llevarlo hasta la fecha de desembolso del anticipo, que fue en Septiembre 18, se tomaron las actas de enero y se reajustaron, las de febrero, marzo, abril, mayo, hasta junio, fecha en la cual se presenta la solicitud con la observación que evidentemente se han causado varios meses más, pero la solicitud es al mes de junio, el resto es simplemente aplicar la formula que se expresa más adelante y aplicar el procedimiento propuesto por el contratista, entonces del valor del reajuste partiendo de un i sub 0 (lo) desde marzo, se le va a restar a cada acta los dineros que correspondan por anticipo, proporcionalmente al anticipo entregado y dependiendo del valor del acta, para este efecto, tal y como se mencionó se va a tener en cuenta la siguiente formula:

Po= Valor del Acta con precios originales.

Pi= Valor del Acta ajustada.

Ao= valor del anticipo

lo= índice mes de Marzo-10 INVIAS

l= índice Mes de Ejecución.

Po-Ao = Va

Poxl/lo = Pi -Va

En cuanto a los ítems especiales, en los cuales por razones del mercado los precios habían subido, como por ejemplo el asfalto, se eliminan del proceso de negociación por parte del contratista, la actualización del anticipo, los ítems especiales, en los reajustes se limita al i sub 0 (lo) desde el mes de marzo y solamente pide año 2001, renunciando al año 2000 y en mayor permanencia se limita a la de 36 días, tal y como fue mencionado inicialmente por la Dra. Margarita Hernández, teniendo en cuenta el periodo de suspensión del contrato, es decir, que se reducen las pretensiones del contratista de $3000.000.000.00 aproximadamente a $530.000.000.00 aproximadamente, al mes de Junio, esto es lo que hizo el contratista."

Acto seguido y con relación al asunto de la referencia, la Dra. Zayda Gil Amaya Delegada de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, manifestó al Comité lo siguiente:

La delegada del Ministerio de Justicia y del Derecho informa a los miembros del Comité de Conciliación en que consiste la participación del Ministerio en estos comités, indicando que la misma se circunscribe en llamar la atención de los miembros para que la decisión adoptada tenga el suficiente soporte probatorio, los correspondientes conceptos: Técnicos, financiero y jurídico contenidos en informes escritos que deben hacer parte integral del acta del comité pues en este sentido el Consejo de Estado ha reiterado que "la conciliación en el derecho administrativo debe estar precedida de un estudio jurídico comprensivo de las normas, doctrina y jurisprudencias aplicables al caso siendo así que en el caso en cuestión, se observa que no hay duda alguna de los criterios de carácter jurídico que soportan cada una de las posiciones de las partes, siendo el objeto de la controversia, los aspectos técnicos que sirven de fundamento para determinar los valores que deben tenerse en cuenta para llevar a cabo las actualizaciones a que lleguen, si hay acuerdo y animo conciliatorio, razón por la cual, solicita de forma especial se tengan en cuenta estos aspectos técnicos, seleccionado de entre ellos el que más beneficie al Instituto y sus intereses patrimoniales.

No obstante, se solicita a los miembros del comité tener en cuenta en su decisión que la Administración en ningún caso podrá reconocer sumas que no deba y que tampoco puede conciliar mientras la idoneidad de la prueba presentada de su obligación sea dudosa, pues en estos casos, la conciliación es lesiva para los intereses patrimoniales de la entidad. Por ello, se hace necesario examinar y verificar las pruebas presentadas por el contratista en la solicitud elevada a la Procuraduría, toda vez que de ello depende que el acuerdo conciliatoria sea homologado por el Tribunal Contencioso.

Adicionalmente, debe propenderse porque el acuerdo conciliatorio que se llegue a celebrar con el contratista sea total y no parcial a efectos de finiquitar todas las controversias contractuales presentadas y evitar un engorroso litigio, mas aún cuando en el caso expuesto, según informan los miembros del comité, el contrato se esta ejecutando en la actualidad y que ha tenido algún tipo de inconvenientes en su realización.

Por último, se recuerda a los miembros del comité, que toda conciliación pagada deberá ser analizada posteriormente para determinar, si a ello hay lugar, la responsabilidad civil de los funcionarios que dieron lugar a que la administración presentará su ánimo conciliatorio, conforme lo establecido en la reciente Ley 678 de 2001.

Acto seguido y una vez escuchadas las posiciones de las partes y en especial, de la parte solicitante de la conciliación prejudicial, Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, por conducto de su apoderado, Dr. Ornar A. Ferreira Rey, y efectuado el estudio jurídico, financiero y técnico a cada una de ellas, el Instituto llegó a las siguientes conclusiones:

El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte acepta un reconocimiento de los precios originales, debido a que se ofertaron desde el mes de febrero; los precios en mención serán reajustados de acuerdo con el mes en que se ejecuten los items de obra, partiendo del valor de base del contrato.

El procedimiento a seguir consiste en aplicar al valor de las actas de los meses de ejecución correspondientes a la vigencia de 2001, los índices de reajustes del INVIAS, de conformidad con la metodología de reajuste aplicada por el Instituto Nacional de Vías, utilizando el lo (í-subcero) correspondiente al mes de marzo de 2000, mes en que se debió firmar el contrato, reconociendo de esa forma el ajuste de las actas causadas en enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de la vigencia del 2001 y descontando la amortización del anticipo.

Para efecto de establecer el valor de reajuste correspondiente a las actas durante la vigencia del 2001, se excluirá del cálculo, los precios nuevos sobre los ítems negociados con posterioridad al acta de inicio de obra.

El valor total parcial al mes de octubre del reajuste de actas, corresponde a la suma de $815.635.598.90, valor sobre el cual el contratista aplica un descuento del 23% (El descuento del 23% equivale a desarrollar los dos conceptos existentes sobre reajustes, uno expuesto por la Unión Temporal y otro por el Instituto y efectuar una sumatoria de sus resultados en una proporción del 60% para el concepto de la Unión Temporal y del 40% para el concepto del Instituto. En el caso del contratista, la metodología consiste en aplicar el índice de reajuste del INVIAS sobre la totalidad del acta y posteriormente restarle la amortización del anticipo sin indexación, devolviendo de esta manera, la totalidad del dinero entregado por este concepto. La interpretación de la entidad implica por el contrario ajustar la amortización del anticipo con los índices de la misma fecha con que se amortiza el resto del acta, lo que implica devolver una mayor cantidad de dinero a la entidad que el realmente entregado. La aplicación de un descuento del 23% equivale a utilizar la metodología de la entidad en un 40% del valor de los ajustes, dejando el restante 60% con la metodología del contratista) resultando con ello, una suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($628.039.411.00). A este valor se le adiciona el reconocimiento que la entidad del 77% de los reajustes que resulten de aplicar el índice de reajustes del INVIAS, sobre las actas mensuales de obra causadas con posterioridad a la fecha de conciliación.

El Instituto no acepta ninguna pretensión de reajuste sobre las actas que hubieren sido ejecutadas durante la vigencia del año 2000, por cuanto la oferta presentada por el contratista debe conservar su valor durante el mismo año de la presentación de la propuesta.

El contratista señaló en su momento en el documento de reclamación económica presentada a consideración del I.D.R.D., que la mayor permanencia era de dos (2) meses y quince (15) días (desde el 9 de agosto de 2000, hasta el 24 de octubre de 2001), la cual se estimó en un valor de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS M/CTE ($145.304,607.00), con un AIU de 35%, en donde la administración tiene un 7% de porcentaje, aplicada al costo directo.

El Instituto expuso que solo era imputable a este la mayor permanencia en obra durante el periodo comprendido desde la fecha de firma del acta de inicio (18 de septiembre de 2000), hasta la fecha en la que comienza las obras de ejecución del contrato (24 de octubre de 2000) por cuanto no había sido posible hacer entrega de los terrenos sobre los cuales se debía ejecutar el proyecto.

Por tanto, la mayor permanencia solicitada por este periodo tendrá un valor de SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y DOS CTVS ($68.277.088.72).

Es el resultado de la suma de los temas de debate anteriormente expuestos; por tanto, el valor final que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, reconoce a la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, es por un valor de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS M/CTE ($696.316.499,00) mas el 77% del reajuste del valor de las actas, para el saldo del contrato de Obra Pública a ejecutar en los meses siguientes a octubre conforme se vayan causando las actas mensuales de obra respectivas descontando de estas el valor del anticipo.

El contratista desiste de reclamar sobre las demás pretensiones contenidas en el documento de reclamación original.

De conformidad con los cuadros y cálculos efectuados, el Instituto Distrital para la recreación y el deporte reconoce a la Unión Temporal Parque Timiza, las siguientes sumas de dinero:

- Reajuste: La entidad reconocerá a (a Unión Temporal Parque Timiza, el 77% de $815.635.598.90 equivalente a la suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($628.039.411.00). mas el 77% de los reajustes de las actas mensuales de obra posteriores a octubre de 2001.

- Mayores Costos de Administración; Por este concepto el Instituto adeuda a la Unión Temporal Parque Timiza, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y DOS CTVS ($68.277.088.72).

De acuerdo con lo anterior, la siguiente es la suma total que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte reconoce mediante el presente acuerdo: TOTAL: SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS M/CTE ($696.316.499.00) mas el 77% del reajuste del valor de las actas, según la metodología descrita, para el saldo del contrato de Obra Pública a ejecutar en los meses siguientes conforme se vayan causando las actas mensuales de obra respectivas.

Conforme lo expuesto, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte cancelará el valor adeudado mediante el pago total de la suma pretendida el día 15 de febrero de 2002.

Siendo las 7:00 p.m. se dio por terminada la presente reunión y se firma por los funcionarios integrantes y personas invitadas al Comité: