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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Fallo 339 de 2007 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 30/08/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

RADICACIÓN:

2007-0339

DEMANDANTE:

EFRAÍN FORERO MOLINA

DEMANDADO:

BOGOTÁ D.C., ALCALDÍA MAYOR

CONTROVERSIA:

Requisitos Apertura Y Funcionamiento De Establecimiento Comercio Abierto Al Público - Licencia De Construcción.

Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación propuesto por la parte actora contra el fallo del 30 de julio de 2007 proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento incoada por el señor Efraín Moreno Molina, contra Bogotá D.C.

1. ANTECEDENTES

1.1. De la demanda

Efraín Forero Molina, pro domo sua, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de la C.P., incoo demanda de cumplimiento contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, para obtener el cumplimiento del artículo 2 de la Ley 232 de 1995 y el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005.

La parte actora sustenta sus pretensiones con el argumento que las normas invocadas como incumplidas no exigen la acreditación de la licencia de construcción del inmueble como requisito para obtener la licencia de funcionamiento de un establecimiento de comercio abierto al público, y la exigencia de la administración se configura en abuso del derecho e indebida interpretación de la norma sustantiva, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, artículo 337-1 del Plan de Ordenamiento Territorial, (decreto 619 de 2000, 190 de 2004, 564 de 2006) artículos 1 y 2 de la Ley 232 de 1995, artículo 1-1, 3, de la Ley 962 de 2005, Ley 810 de 2003.

Concluye que sólo es necesario el concepto de Planeación sobre uso del suelo, que el lugar donde se pretende ubicar el establecimiento de comercio, según las Unidades de Planeación Zonal, U.P.Z., esté conforme al Plan de Ordenamiento Territorial y el Alcalde Mayor no puede imponer un nuevo requisito.

1.2. De la Contestación de la demanda

Bogotá D.C., mediante escrito visible a folio 34, del expediente contestó la demanda, aduciendo que las Alcaldías Locales al solicitar la licencia urbanísticas como requisito para acreditar el cumplimiento de las normas que reglamentan el uso del suelo a nivel distrital, no infringen de manera alguna las disposiciones contenidas en el artículo 2 literal a). de la Ley 232 de 1995, numeral 1, artículo 1 de la Ley 962 de 2005, pues por el contrario, la acreditación del uso del suelo según la Ley 232 de 1995, el artículo 337 del POT, artículo 104 de la Ley 388 de 1997, y artículo 2 de la Ley 810 de 2003, es el instrumento idóneo con que cuentan los Alcaldes para regular el proceso de explotación del suelo a través del ejercicio de actividades comerciales por particulares.

Afirma que resulta inadmisible pretender como sugiere el demandante darle al literal a). del artículo 2 de la Ley 232 de 1995 una interpretación y aplicación independiente y aislada del conjunto de normas que regulan el tema del suelo, cuando la misma norma impone a la administración la obligación de aplicarla en forma sistemática e integral con las normas que regulan la materia.

Finalmente reitera que mientras la licencia de construcción sea el único mecanismo apto para acreditar el cumplimiento de las normas urbanísticas y con ello la acreditación plena del uso del suelo, las Alcaldías como ejecutantes de la Ley, no es viable actuar de manera diferente.

1.3. Fallo impugnado

Mediante la providencia del 30 de julio del 2007 el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda en consideración que del numeral 1 artículo 1 de la Ley 962 de 2005, literal a). artículo 2 de la Ley 232 de 1995, no se evidencia una obligación clara expresa y actualmente exigible a cargo de la entidad demandada, "habida consideración que no se determinó un caso específico para su procedencia".

Adujo que el Juez constitucional no puede ordenar a la autoridad acusada que se abstenga de requerir la referida licencia urbanística, sin que medie la respectiva investigación que permite establecer si el respectivo requisito es exigencia o no para la apertura del "lugar público".

1.4. Motivos de la impugnación

En escrito contentivo del recurso de impugnación que obra a folio 84, la parte actora considera que el legislador exige como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento la constitución de renuencia, lo que cumplió mediante la petición radicada el 30 de mayo de 2007, y exigir como lo pretende el a quo que la acción se circunscriba a un caso especifico cuando trasciende a todos los comerciantes de Bogotá, resulta ilógico pues no le resulta viable reducir el ámbito jurídico a un caso específico, y lo que el legislador propende es el cumplimiento de una norma; por tanto mal advierte el a quo cuando señala que las facultades o funciones de carácter general o abstracto en cabeza de una autoridad pública únicamente son sujetas de esta acción cuando se encuentran circunscritas a circunstancias de modo, tiempo y lugar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 87 de la C.P., y la Ley 393 de 1997, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial definida en la Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos.

2.1. Acervo probatorio

*A folio 26 obra el derecho de petición, del 29 de mayo de 2007, suscrito por el señor Efraín Molina y dirigido al señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., en aras de obtener el cumplimiento del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, literal a). del artículo 2 de la Ley 232 de 1995.

*Obra a folio 11 del expediente el oficio 2214200, suscrito por la Subdirección de Conceptos de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, en el que indica:

"...

En este sentido es de resaltar que la Secretaría de Gobierno ha conocido el tema de fondo y ha sentado su posición institucional, la cual resulta orientadora a las diferentes localidades, en el sentido de que es procedente exigir la licencia urbanística a los establecimientos de comercio con el fin de verificar la destinación del uso del suelo en el que se encuentran, de acuerdo a las exigencias urbanísticas, especialmente en las consagradas en las Leyes 388 de 1997 y la Ley 810 de 2003, sin que por esto se entienda que las licencias urbanísticas se hayan constituido en un requisito adicional para el ejercicio de la libre actividad comercial tutelada por la Ley 232 de 1995".

*Obra a folio 41 el oficio 1737 del 15 de mayo de 2007, mediante el cual el Jefe Oficina Jurídica de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en esa oportunidad la autoridad adujo:

"Los Alcaldes Locales del Distrito Capital, en cumplimiento de la Ley 232 de 1995 y la Ley 962 de 2005, están en el pleno uso de facultades constitucionales y legales como interventores directos en la actividad económica de los particulares y, a la vez, como controladores del uso del suelo, el espacio público y las áreas urbanas, para exigir a los titulares de los establecimientos de comercio ubicados en cada una de las localidades del Distrito la Licencia de Construcción, pero sólo si nos encontramos en la hipótesis a las que se refieren las normas urbanísticas que resultan aplicables al Distrito, como se ha comentado. Es decir, se encuentran habilitados para iniciar las actuaciones policivas pertinentes por el incumplimiento de las normas urbanísticas que regula la Ley 388 de 1997.

...

De esta forma se permite concluir por parte de la Dirección Jurídica que la normatividad general donde se encuentran comprendidas las reglas básicas para lo que concierne al funcionamiento de los establecimientos comerciales se consagra básicamente, en el artículo 27 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 1 y 2 de la Ley 232 de 1995. Esta normatividad, aplicada y leída conjuntamente, tiene como objeto de guarda jurídica el desarrollo de la actividad de la libre empresa y la verificación de cómo debe desarrollarse por parte de los particulares, bajo los parámetros de intervención económica que señala la Constitución Política y la Ley, y como ésta actividad económica debe igualmente ajustarse a los mandatos de las normas sobre uso, aprovechamiento y destinación del suelo, dentro de la lógica que este tipo de actividad se ejerce a través de un establecimiento comercial que es un inmueble y por lo tanto debe cumplir los requisitos que les son exigibles a tales tipos de bienes.

Por esto y con base en la interpretación, no precisamente exegética (como lo sugiere la consulta), sino además de forma sistemática e integral, que debe hacerse de las leyes 388 de 1997 y 810 del 2003, a los titulares de los establecimientos de comercio, les es exigible la licencia de construcción una vez ya han sido constituidos y se encuentran en ejercicio de su actividad económica y comercial. Esto claro está, si se hallan bajo los condicionamientos que señala la norma urbanística para que se haga procedente, por la autoridad de policía, la exigencia de la licencia urbanística, y así dar cumplimiento tanto a las normas urbanas mencionadas, como a la letra a) del artículo 2 de la Ley 232.

Es por esto que al leer el artículo 27 de la Ley 962 del 2005?

...

Con todo, al decirse en el requerimiento "?que en ningún momento el legislador ha dispuesto el requisito de la licencia de construcción como elemento sine que non para demostrar el cumplimiento del uso del suelo." Se está haciendo una interpretación extremadamente formalista de la norma. Pues no se tiene en cuenta la finalidad de las normas estudiadas, en el sentido que la licencia de construcción si es un requisito que permite verificar el cumplimiento y destino del suelo?"

Así en el sublite, el demandante pretende hacer cumplir el literal a) del artículo 2 de la Ley 232 de 1995, y el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, normas del siguiente literal;

Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.

"Artículo 2?es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva."

Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

"Disposiciones comunes a toda la administración pública. Artículo 1 Objeto y principios rectores la presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones con los particulares con la administración pública?

1. Reserva legal de permiso, licencia o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la Ley o se encuentren autorizados expresamente en ella. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias.

Las autoridades públicas no podrán establecer trámites requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras entidades".

2.2. Problema Jurídico

El problema jurídico por resolver en el sub examine se centra a establecer si el ordenamiento jurídico colombiano exige como uno de los requisitos para la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales, la licencia de construcción del inmueble para establecer el uso del suelo, o si el Alcalde está exigiendo un requisito adicional.

2.3. Solución al problema planteado

La finalidad de la acción de cumplimiento es asegurar la realización material de las leyes material y actos administrativos de carácter general, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, como ocurre en el sublite, en este caso es indudable que el instrumento idóneo de protección creado por el Constituyente es la acción de cumplimiento, porque de existir una situación concreta el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios para lograr el cumplimiento o atacar la legalidad de los actos que definan su situación particular, razón por la que desde ya la Sala discrepa de la exigencia del a-quo en cuanto que el demandante "no se determinó un caso concreto específico para su procedencia", porque de ser así el interesado tendría las vías ordinarias.

Aclarado lo anterior, la Sala parte de la premisa según la cual de conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política, cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

Ahora bien, el artículo 27 de la Ly 962 de 2005, establece:

"Requisitos para el funcionamiento de establecimientos de comercio. Las autoridades y servidores públicos correspondientes se sujetarán únicamente, a lo dispuesto en la ley 232 de 1995. "Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.", en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio.

No podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

La ubicación de los tipos de establecimientos será determinada por el POT, expedido por los respectivos concejos municipales, teniendo en cuenta que en ningún caso podrán desarrollarse actividades cuyo objeto sea ilícito de conformidad con las leyes."

De las normas transcritas analizadas en integridad con las normas invocadas como incumplidas en la demanda, encuentra la Sala que el legislador no exigió como requisito para la apertura y funcionamiento de un establecimiento de comercio abierto al público, la licencia de construcción, aun cuando sí el cumplimiento de las normas referentes al uso del suelo, requisito que se cumple con la certificación expedida por la entidad de planeación o quien haga sus veces como expresamente lo dispuso la ley en comento y por mandato constitucional las autoridades públicas no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales cuando una actividad ha sido reglamentada de manera general.

Y si el legislador presentó proyecto de ley número 71 de 2006 para adicionar el literal a) del artículo 2 de la Ley 232 de 1995 y el decreto 1355 de 1970, con el objeto de exigir previamente a la apertura y funcionamiento de establecimiento abierto al público, la licencia de construcción del inmueble, y en su exposición de motivos adujo que "el proyecto de ley busca establecer que la actividad comercial por parte de los particulares sea ejercida sin afectar el orden público y la tranquilidad ciudadana?No obstante la existencia de normas y disposiciones tanto de carácter nacional como local que regulan la utilización del uso del suelo, es muy usual por parte de particulares abrir establecimientos de comercio e iniciar actividades sin cumplir con los requisitos y normas urbanísticas y en sectores no permitidos, con los consecuentes impactos negativos que ocasionan, propiciando no solo el deterioro de las ciudades, sino incomodidades que se constituyen en factores deteriorantes de la calidad de vida?" lo cierto es que a la fecha el referido proyecto no se ha convertido en ley de la República, por tanto, atendiendo lo previsto en el artículo 84 de C.P. en armonía con el artículo 27 de la ley 962 de 2005, observa la Sala que los requisitos para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio abiertos al público son taxativos, y por ende no es viable exigir otros, como la licencia de construcción.

Ahora bien, de la lectura de los escritos visibles a folios 41, la Sala infiere el incumplimiento por parte de la autoridad demandada, de las normas invocadas en la demanda al exigir la licencia de construcción, como requisito para el funcionamiento de establecimientos comerciales abiertos al público, al amparo de los criterios de interpretación sistemático e integral que en su entender debe hacerse de las leyes 388 de 1997 y 810 de 2003, cuando como se ha indicado en precedencia los requisitos para esos casos, están expresamente señalados en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, y el artículo 27 de la Ley 962 de 2005.

Así las cosas, el ordenamiento jurídico no exige la licencia de construcción para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio abiertos al público, pero no por ello ha de entenderse como carta blanca para soslayar la reglamentación sobre uso del suelo, contribuir con el desarrollo urbanístico desordenado de la ciudad, su consecuencial uso desordenado del suelo y dejar de lado los objetivos del Plan de Ordenamiento Territorial, pues el control del uso del suelo para esos casos se suple con el concepto de planeación o la autoridad que haga sus veces, el que entonces se torna más riguroso.

Finalmente, pese al carácter taxativo de las normas analizadas, también observa la Sala que las autoridades cuentan con facultades de control sobre el suelo y facultades sancionadora en materia urbanística, atribuciones que deben desplegar ab initio, y de esa manera procurar la realización de los valores, principios, derechos, y fines del Estado, y los asociados por mandato constitucional tienen el deber de apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas y así de consuno cumplir la Constitución Política y la ley.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Como consecuencia, ordénase al Alcalde Mayor Bogotá D.C para que a partir de la ejecutoria de la presente providencia de cumplimiento al literal a) artículo 2 de la Ley 232 de 1995 y numeral 1 artículo 1 de la Ley 962 de 2005, en cuanto a los requisitos exigidos para la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales abiertos al público.

TERCERO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997 y devuélvase al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado según consta en acta de la fecha

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARLOS A. PINZÓN BARRETO

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 
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