RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Definir la posición de la Empresa que debe ser presentada en la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento a celebrase el día 13 de febrero de 2007 en desarrollo del proceso de Acción Popular iniciado contra METROVIVIENDA y otros por el señor José Armando Chiguasuque ante el Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá.

1. Verificación a la asistencia de los funcionarios miembros del comité de conciliación.

2. El Comité de Conciliación de conformidad con las funciones asignadas en la Resolución 17 del 27 de febrero de 2002 "Por medio de la cual se integra el Comité de Conciliación de METROVIVIENDA" designó como secretaria técnica de comité a la Directora Jurídica de la Entidad.

2. Exposición por parte de la Dirección Jurídica de METROVIVIENDA de la naturaleza jurídica y los efectos de la conciliación.

- El 17 de agosto de 2005 el señor JOSÉ ARMANDO CHIGUASUQUE DAZA, interpuso Acción Popular contra Metrovivienda y otras entidades del Distrito, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

- Fundamenta su pretensión en el argumento básico de que la zona sobre la que se ejecutará el "Plan Parcial de la Ciudadela Campoverde", en la localidad de Bosa constituye un sector de la mayor importancia ambiental, hídrica y biológica para la ciudad, por cuanto en la misma se encuentra ubicado el "Sistema ambiental Campo Verde", integrado por varias áreas que son considerados como humedales y, los cuales, según su solicitud deben ser "recuperados y conservados".

- La mencionada Acción es admitida con la Radicación 2005-01442, por la Magistrada Beatriz Martínez Quintero, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 6 de septiembre de 2005, ordenando notificar personalmente a los demandados.

- Como consecuencia de la vinculación de Metrovivienda al proceso y siguiendo con lo establecido en las normas administrativas, la Empresa a través de su apoderado Dr. Jimmy Pérez Solano, presentó la respectiva contestación de la demanda dentro del término legal, argumentando como defensa que: 1. En primer lugar, Metrovivienda constituyó para el desarrollo del proyecto "Campo Verde", en compañía de un socio particular, un patrimonio autónomo, mediante escritura pública 2450 del 23 de agosto de 2002 y que como consecuencia de lo anterior era la sociedad fiduciaria Fiduoccidente quien en su calidad de representante legal del patrimonio debería entrar a hacer parte del proceso. En este sentido el apoderado excepcionó la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2. A reglón seguido, el apoderado, manifiesta que, según memorando 541 del 31 de octubre de 2005, emanado del Subdirector de Ecosistemas y biodiversidad del DAMA, las zonas señaladas como humedales por parte del accionante no han sido declaradas como tales por parte de el Consejo de Bogotá y por lo tanto las pretensiones del señor Chiguasuque Daza deben ser desestimadas por no ajustarse ni a la realidad fáctica ni jurídica.

- Mediante providencia del 7 de diciembre el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá - a quien por competencia fue remitido el proceso - citó a las partes, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo a la audiencia especial de Pacto de cumplimiento que se celebrará el 13 de febrero de 2007 a las 9:00 a.m., como etapa necesaria de este tipo de procesos.

- Mediante oficio No.42169 de enero 16 de 2007, el Subdirector de Gestión Urbanistica del Distrito comunicó a la Subgerencia de Planeación de Metrovivienda los conceptos sobre el tema de la consideración medioambiental de la zona Campo Verde emitidos por la consultoría externa contratada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Distrito y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente DAMA, los cuales se constituirían en insumo determinante para definir la posición de las entidades distritales al momento de la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento citada por el juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá.

- De la lectura de los conceptos emitidos por la entidades anteriormente citadas se estableció lo siguiente:

A-.Concepto Empresa de Acueducto y Alcantarillado: Según los estudios externos titulados "Estudio de sedimentos hídrícos de cinco humedales de Bogotá y el sector de Campo Verde de la Localidad de Bosa" contratados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Distrito y elaborado por el Geólogo Jhon Meyer Muñoz, se concluyó que:

De manera adicional, se plantea en el concepto referido la necesidad de ejecutar obras y tomar medidas tendientes a la protección y conservación de la zona.

B- Concepto DAMA. Por su parte el Departamento Administrativo del Medio Ambiente concluyó que las zonas estudiadas comparten un origen geológico común como "zonas de humedal", pero a pesar de ello, en la actualidad tienen unas condiciones diferentes, en función de las cuales deben evaluarse las medidas que deben adoptarse para cada una de ellas al realizar el correspondiente proceso de urbanización. Se identificaron tres zonas con rasgos y características generales que poseen la condición de humedales. (La Isla, Campo Verde y Potreritos).

Respecto del sector "La Isla", los estudios reconocen la existencia de una zona que cumple las condiciones, físicas, geológicas, hidrológicas y biológicas para ser considerado como un humedal de ámbito continental, sistema palustre, clase emergente, subclase pantanos y ciénagas dulces permanentes, de acuerdo a la clasificación de este tipo de ecosistemas propuesto por la convención RAMSAR (Ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 357 de 1997). Por lo que se recomienda conservar esta zona realizando las obras correspondientes e integrarla como espacio publico para la recreación pasiva y educación ambiental de la población del área de influencia.

A pesar de su origen geológico, los sectores "Potreritos" y "Campoverde" como consecuencia de la dinámica de desarrollo propio de la zona y de las actividades pecuarias que se han adelantado en la zona, se encuentran en un estado avanzado de desecación y terrificación lo que hace que en la actualidad estás áreas sean consideradas " sin valores ecosistémicos importantes"

Como consecuencia del análisis técnico expuesto, el DAMA recomienda en su informe "mantener el diseño general del plan parcial", así como uso proyectado por el Plan Parcial para los sectores Potreritos y Campo Verde, debido a los valores biofísicos actuales de los sectores y al diseño del proyecto y su importancia a nivel social.

Con relación al sector la Isla para posibilitar su conservación e integración como espacio público de recreación pasiva, el DAMA solicita que el Plan Parcial asuma las siguientes cargas como medidas de compensación:

1. Cesión al Distrito de 8.1 hectáreas aproximadamente correspondientes en su mayoría al sector La Isla y la construcción de un puente peatonal sobre la Avenida que garantice una conexión segura con el sector inundable de la Isla.

2. Adecuación del sector la Isla y el área anteriormente mencionada con un cerramiento perimetral.

3. Adecuación de los diseños de alcantarillado pluvial.

4. Adopción de las acciones señaladas en los numerales 1 y 2 del presente párrafo, previamente aprobación del plan parcial.

5. Considerando las diferencias existentes entre los estudios efectuados por el DAMA Y EAAB y a fin de unificar la posición del Distrito ante la inminencia de la celebración del a Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital convocó a una reunión extraordinaria a las entidades demandadas, la cual se llevó a cabo el 1 de febrero de 2007, con la asistencia de representantes de DEPARTAMENTO DE PLANECACIÓN, METROVIVIENDA, DAMA, hoy SECRETARIA DE AMBIENTE, EAAB, DPAE, y ALCALDIA MAYOR.

Es de advertir que por parte de Metrovivienda no se citó a ningún miembro de la Oficina Asesora Jurídica ni al apoderado dentro del proceso para que asistiera a la mencionada reunión; por lo tanto la información que se relaciona a continuación obedece a la proporcionada por el área de Planeación de la Empresa y la contratista Doris Alicia Jurado, según ayuda memoria que aún no ha sido suscrita por los asistentes.

Como conclusión de la reunión se acordaron los siguientes compromisos, los cuales se asumirían de manera coordinada por las distintas entidades:

6. Adelantar las acciones necesarias para que el Concejo Distrital declare la existencia del humedal "La Isla" en una extensión aproximada 1.803 m., y lo incorpore a la Estructura Ecológica Principal en la categoría de Parque Ecológico Distrital de Humedal.

7. Garantizar, a través de la Secretaría Distrital de Planeación y Metrovivienda que la propuesta urbanística del plan parcial "Campo Verde", se ajuste a la existencia del humedal del sector "La Isla" y de la zona de especial valor ambiental del sector "Potreritos".

8. Garantizar, a través de la Secretaría Distrital de Planeación y Metrovivienda que las cesiones urbanísticas obligatorias del plan parcial "Campoverde" se ubiquen de manera prioritaria, pero no necesariamente exclusiva en los sectores "La Isla" y "Potreritos".

9. Garantizar la conformación de una zona de espacio público para la Localidad de Bosa, conformado por los sectores "La Isla", "Potreritos" y el futuro "Parque Metropolitano Planta del Río Tunjuelo".

1 0. Dar cumplimiento a través de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB al parágrafo 5 del artículo 83 del Decreto 190 de 2004 - Plan de Ordenamiento Territorial, respecto de la elaboración del plan de manejo del Parque Ecológico Distrital de Humedal del sector "La Isla.

Tal como lo define la normatividad vigente, las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos que se ejercen para evitar "el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

Dentro del listado indicativo de los intereses colectivos a ser protegidos se ubican el "goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias" y "el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público" (Ley 472 de 1998), que para el caso concreto tienen relación directa con las pretensiones del accionante tal como se verifica del recuento de los hechos.

El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 señala que el juez del proceso de Acción Popular deberá citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual "escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto"

En dicha audiencia podrá suscribirse un "pacto de cumplimiento" a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.

Para la suscripción del pacto, cada una de las partes debe presentar, de tenerla, una fórmula conciliatoria a la que se comprometerá una vez aprobada la misma por parte del juez, dentro del término dictado por la ley.

Dicha decisión tendrá el valor de sentencia que será proferida dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia y prestará mérito ejecutivo.

La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos:

d) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas;

e) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento;

f) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

En caso de presentarse alguna de las anteriores circunstancias, el mismo juez ordenará la práctica de pruebas y el proceso seguirá su curso; en cuyo caso terminará a través de la respectiva sentencia judicial debidamente proferida, una vez agotadas todas y cada una de las etapas procesales.

Analizando el caso concreto, se encuentra que el fondo de la argumentación del accionante, señor José Armando Chiguasuque, radica en la consideración central de la zona Campo Verde como área de humedal.

Es de advertir que en lo que hace referencia al tema ecológico la autoridad a nivel distrital corresponde a la competencia de la Secretaría de Ambiente (antes DAMA), la cual en los análisis citados anteriormente recomienda mantener el diseño general del Plan Parcial Campo Verde, por cuanto no considera la totalidad de la zona como humedal, sino únicamente el sector denominado como "La Isla", la cual, además solicita recuperar y proteger.

Teniendo en cuenta lo anterior es necesario que Metro vivienda recurra al apoyo especializado brindado a través del concepto citado, respetando la competencia de la Secretaría de Ambiente en tal sentido, y considerando de otra parte que la Empresa no cuenta con un estudio propio que le permita aportar una visión individualizada y particular al proceso en la etapa específica de la audiencia.

A su vez, tal como se argumentó en la contestación de la demanda por parte del apoderado de la Empresa, a la fecha de la formulación del Plan Parcial existían los conceptos y viabilidades emitidas por la entidad distrital competente y la zona Campoverde no estaba - como no está aún - declarada como humedal por parte del Consejo Distrital (Consta memorando 541 del 31 de octubre de 2005, emanado de Subdirección de Ecosistemas y Biodiversidad del DAMA), razón por la cual no se actuó contraviniendo la normatividad vigente, aunque en los estudios posteriores citados anteriormente en este escrito el DAMA haya entrado a reconsiderar su esquema con respecto a uno de los sectores del área general de Campo Verde (Sector La isla").

Mediante escritura pública No.2450 del 23 de agosto de 2002, de la Notaría Cuarenta y Ocho (48) del Círculo de Bogotá, Metrovivienda y el señor José Adonai Ochoa Forero y la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A. (Fiduoccidente), celebraron el contrato de fiducia mercantil en virtud del cual esta última ejercerá la representación y gestión directa o indirecta del patrimonio autónomo constituido con el inmueble "Campo Verde", de propiedad del particular, cuya cabida y linderos se definen en la mencionada escritura, y el aporte dinerario de la entidad pública que asciende a la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.400.000.000) M/CTE. En desarrollo del objeto fiduciario, Fiduoccidente S.A. deberá realizar, con cargo al patrimonio autónomo, todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con el diseño, urbanización y comercialización de un proyecto urbanístico de vivienda de interés social prioritaria.

Dentro del contrato de fiducia mercantil se estableció la presencia de una Junta de Fideicomiso conformada por 5 miembros, dos de los cuales son nombrados por METROVIVIENDA, dos por el socio particular y uno entre ambas partes y en caso de no haber acuerdo directamente por la Sociedad Fiduciaria. En cabeza de dicha junta esta la obligación de determinar entre otros aspectos: Aprobar diseños urbanísticos, definir las etapas de ejecución del proyecto urbanístico, efectuar los ajustes al presupuesto de ingresos y costos del proyecto urbanístico cuando haya modificaciones sustanciales en la concepción del mismo.

El papel de Metrovivienda en cuanto a las acciones de la Sociedad Fiduciaria se limita, conforme a lo acordado en el contrato, a efectuar a través de sus representantes en la Junta del Fideicomiso el control y seguimiento de la gestión de Fiduciaria de Occidente S.A., solicitándole para los informes de ejecución respectivos, de acuerdo con los periodos pactados (mensuales, semestrales, anuales, según el caso).

A esta altura es oportuno considerar que la naturaleza de los patrimonios autónomos (artículos 1226, 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio) es la de ser una masa de bienes sometida al régimen establecido por la ley, independiente del patrimonio de quien lo transfirió (fideicomitente), de quien es su titular para efectos de su administración (fiduciario), y del patrimonio del beneficiario, libre de las acciones de sus acreedores y de los acreedores del patrimonio que le dio origen.

El patrimonio está llamado a ser transferido a otro titular, (beneficiario) al vencimiento del contrato de fiducia.

La masa de bienes que compone el patrimonio autónomo tiene un titular, el fiduciario quien la ostenta para efectos de su defensa y "vocería" aún contra actos del mismo fideicomitente, propiedad que está afecta al fin determinado en el contrato fiduciario, salvo que se anule el contrato o se revoque el acto de enajenación.

En tal sentido, al haberse constituido un patrimonio autónomo para la realización del proyecto del Plan Parcial Campo verde, tal como se alegó en la contestación de la demanda, no es a la Empresa Industrial y Comercial de Distrito Metrovivienda a quien corresponde comprometer los cambios y/o adecuaciones que como consecuencia de la Acción Popular interpuesta por el señor Chiguasuque deban hacerse al Plan Parcial, pues tal como se explicó la gestión del mismo se encargó a una sociedad fiduciaria (Fiduoccidente), quien actúa como titular fiduciario de un patrimonio autónomo, que por supuesto tienen una destinación específica afectada al citado objeto contractual (proyecto urbanístico de interés social) y está bajo el control de la Junta del Fideicomiso.

De tal modo, para comprometer los ajustes al proyecto solicitados por el DAMA (hoy Secretaría de Ambiente) y descritos anteriormente, la competencia para la autorización de gastos y ajuste de presupuesto no está en cabeza de Metrovivienda, sino de la Junta del Fideicomiso.

Ahora bien, encontramos que en la demanda del señor Chiguasuque contra Metrovivienda tal como se excepcionó en el momento procesal oportuno, falta legitimación en la causa por pasiva, pues al no ser la Empresa la ejecutante del proyecto, ni la titular del patrimonio, carece de competencia directa para determinar el cambio del mismo, el cual corresponde al ejercicio propio del fideicomiso.

Pese a lo anterior no se puede desconocer que para la ejecución del proyecto Plan Parcial Campo Verde ya se interpuso una acción popular que - en caso de llegar a acuerdo en la audiencia de pacto - terminará al proferirse sentencia, y la existencia de los conceptos emitidos tanto por el DAMA como por la EAAB, los cuales son contrarios en varias de sus consideraciones.

Sin embargo, por ser el DAMA hoy Secretaría de Ambiente, la autoridad ambiental del Distrito, Metrovivienda tendría que ajustarse al criterio expuesto por dicha entidad, en cuyo caso asumiría unos compromisos y cargas en la ejecución del Plan Parcial, tal como se expuso en el recuento de los hechos efectuado en la presente ficha técnica, resumidos en el párrafo 6, literal B y párrafo 7. Aspecto que es puesto a consideración de este Comité y debe ser ilustrado por las áreas Técnica y de Planeación de la Empresa, para determinar la conveniencia o inconveniencia de asumir dichas cargas y compromisos frente a la ejecución del proyecto y permitirán fijar la posición que asumirá la empresa en la audiencia especial a celebrase el 13 de febrero de 2007.

- La Secretaria General interviene para dejar constancia de que en aquellos casos en que sean citadas las áreas Técnicas y Administrativas de la Empresa a celebrar reuniones con otras instituciones públicas o privadas tendientes a aclarar temas en discusión entre la Entidad y las mismas es necesario que se solicite la presencia de funcionarios de la Oficina Jurídica, pues en el caso en estudio se ha puesto de presente que se celebró una reunión con las otras entidades Distritales involucradas en el tema de la acción popular sin que se hiciera presente ningún funcionario de dicha Oficina, lo que retrasa y dificulta la toma de decisiones.

- Adicionalmente la Secretaría General advierte que en los casos en que un funcionario o contratista de su dependencia asista a una de estás reunión deberá informarle con oportunidad las conclusiones de la misma.

- La Secretaria General recomienda escribir un memorial al Juez 34 Administrativo a fin de que resuelva la excepción presentada (falta de legitimación en la causa por pasiva) y/o solicitar el aplazamiento de la audiencia, dejando constancia de que METROVIVIENDA no se puede pronunciar sobre acuerdo alguno hasta que esto no se produzca; puesto que a la Empresa el Juez no le ha definido si está o no legitimada procesalmente para ello.

- Por último, la Secretaria General recomienda que se solicite tratar el tema en la Junta Directiva de la Empresa, por cuanto implicaría llevar al seno de la Junta del Fideicomiso y a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, en caso de estar legitimados, una postura oficial por parte de Metrovivienda que podría llegar a comprometer la destinación de unos activos de la misma.

- La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica deja constancia de que el tema ambiental debe ser analizado a profundidad por las área Técnica y de Planeación de la Empresa quienes deben dar claridad al Comité sobre el particular. En segundo lugar, manifiesta que es necesaria la presencia de funcionarios de tales áreas en la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, a fin de generar claridad en el Juez sobre estos aspectos en caso de que sean discutidos en la misma oportunidad.

- Del área de Planeación interviene el funcionario Luis Alberto Rojas quien aclara cuáles son las zonas implicadas en el caso de la acción popular, aclarando a qué terreno corresponde el proyecto Campo Verde.

Considerando los aspectos estudiados, la Dirección Jurídica recomienda al Comité de Conciliación (conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) esperar a que se tenga clara la posición procesal de la Empresa dentro del juicio, pues como se argumeta en la contestación de la demanda, es necesaria la presencia del fideicomiso como parte, excluyéndose a Metrovivienda de tal calidad; pues debe tenerse en cuenta que en caso de comprometerse la ejecución del plan parcial, su rediseño y/o gastos adicionales, se crea una obligación a cargo del patrimonio autónomo, el cual tiene como destinación específica la ejecución del proyecto y, por lo tanto, la situación que se acuerde generará para el mismo nuevas obligaciones.

Como se expuso, Metrovivienda, sólo hace parte de la Junta del Fideicomiso, pero no es - en primer lugar - mayoritaria en su composición, ni tampoco puede comprometer por si sola las decisiones sobre dicho patrimonio.

Por último, para soportar tal análisis se trae a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre tales casos:

"El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien ... obra como dueño o administrador de los bienes que fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad". (Sala de Casación Civil, en Sentencia de agosto 3 de 2005 con ponencia del Honorable Magistrado de Silvio Fernando Trejos, Exp.1909) (Negrillas fuera del texto)

Conforme a los argumentos expuestos el Comité de Conciliación decide solicitar el aplazamiento de la Audiencia Especial de cumplimiento hasta tanto no sea resuelta la excepción de falta de legitimación por pasiva presentada por la Empresa en la contestación de la demanda, pues hasta que esta decisión no sea tomada no se puede determinar por la misma cuanto y de qué forma se habría de comprometer; máxime teniendo en cuenta que para la ejecución del proyecto se conformó un patrimonio autónomo al cual se le pueden imputar obligaciones, conceder derechos y el cual se podría ver afectado directamente por cualquier medida que se tomase.

Proyecto: Luís Mario Araujo

Revisó Jairo Amaya

*Nota: Se ingreso a Régimen Legal como acta de conciliación 01 de 2007 de METROVIVIENDA