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  Circular 43 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 22/10/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 22/10/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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CIRCULAR 043 DE 2007

(Octubre 22)

Derogada por el art. 156, Decreto Distrital 654 de 2011

Para:

SECRETARIOS DE DESPACHO; DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO; DIRECTORES UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON Y SIN PERSONERÍA JURÍDICA; DIRECTORES Y GERENTES DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, INCLUIDAS LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, OFICIALES Y MIXTAS; RECTOR DE ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO, GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL DISTRITAL ALCALDES LOCALES, VEEDURÍA DISTRITAL Y SUBDIRECTOR DE GESTIÓN JUDICIAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

De:

SECRETARIO GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

Asunto:

ABANDONO DEL CARGO-PREVENCIÓN DAÑO ANTIJURÍDICO, radicado 1-2007-7897.

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. en desarrollo de la función de definir y orientar las políticas de defensa judicial de la Administración Distrital, para la prevención del daño antijurídico emitió la Circular Nº 43 de octubre 29 de 2004 respecto a una de las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, como es la de abandono del cargo.

Recordemos inicialmente que esta causal se encuentra contenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la cual dispone:

Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

i). Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

Ahora bien, en dicha Circular se establecía la existencia de posiciones jurisprudenciales diferentes entre las Secciones del Consejo de Estado sobre dicho tema, sosteniendo en unos casos que era una causal autónoma de retiro del servicio y, en otros, se determinaba que tenía que realizarse un proceso disciplinario, previo al retiro del servicio,

Esta última tesis estaba siendo acogida mayoritariamente en muchas decisiones judiciales, razón por la cual el riesgo procesal era creciente al efectuar el retiro del servicio del funcionario sin que mediara con anterioridad un proceso disciplinario que le impusiera a éste la sanción de destitución por abandono del cargo.

Dentro de éste contexto y a efectos de evitar consecuencias negativas para las entidades distritales se sugirió en la citada Circular que se agotara un proceso disciplinario, previo al retiro del servicio.

Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, al analizar la constitucionalidad del citado literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, se pronunció sobre la causal de retiro del servicio en caso de abandono del cargo y enfatizó que éste es exequible pero en el entendido que para su aplicación es requisito indispensable dar cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Se transcriben a continuación algunos apartes de la sentencia referida, en los que se señalan los fundamentos de su decisión:

"22. Lo anterior evidencia varias cuestiones. La primera de ellas, que si bien no ha sido estipulado un procedimiento específico que constituya una garantía ineludible del debido proceso en la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, sí es claro que la autoridad competente para proceder en tal sentido, se encuentra en la obligación de respetar las garantías inherentes a dicho derecho fundamental.

De otra parte, evidencia que el retiro del servicio por abandono del empleo no excluye ni hace inviable el proceso disciplinario, antes bien, indica que la autoridad competente debe iniciarlo, a fin de que dentro de éste último, se establezca la responsabilidad disciplinaria del servidor, en tanto que la conducta de abandono del cargo está consagrada en el Código Disciplinario Único como una falta gravísima. La Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) consagra dentro de las faltas gravísimas (Artículo 48), entre muchas otras "55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio.

23. De esta manera, se observa que el abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio ha sido consagrado en numerosos textos normativos del ordenamiento jurídico colombiano. Ni siquiera puede decirse que dicha consagración sea reciente, pues, de conformidad con el repaso realizado, se evidencia que la disposición ahora objeto de controversia ha sido plasmada desde 1968 y reproducida en múltiples normas relativas a la carrera administrativa y, en general, a la administración del personal al servicio del Estado.

41. No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública

Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad.

Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

42. No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas.

El Código Contencioso Administrativo preceptúa en lo pertinente: "Artículo 28. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma." Más adelante estipula: "Artículo 34. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado." Y en el artículo 35 dispone: "Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares".

43. Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa.

No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado.

En efecto, si bien la medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo no configura una medida sancionatoria, dadas las diferencias puestas de presente en esta providencia, la gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio. De esta manera, estima esta Corporación que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso.

Conforme a lo anterior, la Corte concluye que se hace necesario condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio.

(…)"

Otro argumento que podría emplearse es que la aplicación del retiro por abandono del cargo conlleva una doble sanción: la disciplinaria, destitución, y la de las normas que regulan la función pública, el retiro del servicio, vulnerándose con ello la prohibición constitucional de doble enjuiciamiento o principio del non bis ídem.

No obstante, sobre este particular, la Corte Constitucional, en sentencia C - 088 de 2002, con ponencia del doctor Eduardo Montealegre Lynett, analizó el contenido del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, anterior norma de carrera administrativa que consagraba el retiro del servicio por abandono del cargo.

En aquélla oportunidad, la Corte Constitucional señaló la ausencia de violación de las citadas garantías constitucionales integradoras del debido proceso, argumentando que las normas de la función pública y las disciplinarias perseguían finalidades diferentes, acotando:

"…La Carta establece, como uno de los contenidos propios del debido proceso, la garantía de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (CP art. 29). Esta prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, busca evitar que las personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un mismo acto.

Esta Corte ha reconocido además que en el constitucionalismo colombiano, este principio no se restringe al ámbito penal sino que "se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas) Sentencia C-554 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández.

Fundamento 3.3. Por consiguiente, el demandante tiene razón en que esta garantía se proyecta en el ámbito disciplinario.

Sin embargo, la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades.

Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción.

6. El análisis precedente muestra que el hecho de que un mismo comportamiento (abandono del cargo) pueda generar una doble consecuencia negativa para el empleado de carrera (sanción disciplinaria y retiro de la carrera) no representa obligatoriamente una violación de la prohibición de doble enjuiciamiento, pues no sólo no es claro que ambos tipos de efectos constituyan sanciones, sino que incluso si lo fueran, podrían tener fundamentos normativos y finalidades distintas.

Por consiguiente, para determinar si la norma acusada viola el non bis in ídem es necesario estudiar las similitudes y diferencias entre el régimen disciplinario y el régimen de carrera.

Régimen de carrera y régimen disciplinario: vínculos y diferencias

7. La carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen vínculos importantes, pues ambos regímenes buscan garantizar, entre otras cosas, un ejercicio diligente, eficiente, imparcial, pulcro e idóneo de las funciones públicas.

Así, esta Corte ha señalado que el derecho disciplinario "busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (CP arts. 2º y 209) Sentencia C-280 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento C. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998.

Por su parte, la Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple múltiples funciones y propósitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el Estado las mejores personas, a través de procesos de selección y evaluación, bajo el criterio de méritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y eficacia en el desarrollo de las funciones públicas. Igualmente la carrera protege la igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos y ampara los derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998.

8. A pesar de esos vínculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios.

Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado en múltiples oportunidades.

10. Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento.

En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta.

La Corte reitera que un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ámbitos distintos, sin que de ello se derive automáticamente que hubo violación al principio del non bis in ídem.

De manera armónica con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha expresado que no es necesario adelantar previo al retiro del servicio el proceso disciplinario que imponga la sanción disciplinaria por este motivo, vía destitución del cargo, por cuanto ambas situaciones, la norma de carrera administrativa que consagra el retiro y la norma disciplinaria son diferenciables.

Así, esta tesis, acogida hoy por la Corte Constitucional, respecto de la autonomía de la causal de retiro por abandono del cargo, venía siendo debatida, en los términos que se indicaron en la Circular 43 de 2004, por el Consejo de Estado, quien entonces se argumentó:

"Significa lo precedente que los hechos constitutivos del abandono del cargo dan lugar no solo a la iniciación de una investigación disciplinaria que puede culminar, en caso de comprobación de las faltas imputadas, en la "destitución" del investigado; sino también -aunque el proceso disciplinario se encuentre en trámite-, a que la administración declarare la "vacancia por abandono del cargo" que es una causa de retiro del servicio diferente a la "destitución" y que opera de forma autónoma.

En este sentido, la declaratoria de vacancia del cargo, sucedánea al abandono del mismo, faculta a la administración a proveerlo en atención al mejoramiento del servicio.

Ahora bien, y pese a que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la forma de un procedimiento administrativo disciplinario, si debe verificarse plenamente el presupuesto objetivo de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días continuos a desempeñar sus funciones.

Por ello una vez declarada la vacancia con prueba suficiente de la ausencia del funcionario éste puede desvirtuar las razones fácticas invocadas por la administración y que en un momento dado sirvieron de fundamento para adoptar la medida, caso en el cual el nominador está obligado a revocar su decisión por no subsumirse el fundamento fáctico contenido en las normas legales contemplados para los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, específicamente por el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 105, 126 a 129" 1

No obstante, hoy en día en el Consejo, al igual que en la Corte Constitucional y con posterioridad a la expedición de la citada Circular 43 de 2004, se ha acogido la autonomía de la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, diferenciándola de la destitución disciplinaria por abandono de cargo.

En efecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 26 de enero de 2006, proferido dentro de la causa identificada con el radicado 2004 - 4196 de José Castor Calvo Rincón contra el Ministerio de Hacienda, la Sección II de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, argumentó.

"…

El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

El acto administrativo de desvinculación era expedido una vez comprobado cualquiera de los hechos descritos en la norma, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la autoridad competente procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era pues considerada como una sanción o pena.

La Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó que:

"…Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta -conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973- en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: "Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos"

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley.

Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios.

Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse".

Para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo, no se requiere adelantar un proceso disciplinario. Basta entonces que se verifique el hecho del abandono para que se declare la vacante, pues tal declaratoria, es la consecuencia obligada del abandono del cargo…"

Así las cosas, solo resta destacar que la sentencia de unificación a la que se refiere la anterior cita del Consejo de Estado y que acoge la tesis de la autonomía de la causal de retiro del servicio por abandono de cargo respecto del proceso disciplinario es la sentencia del 22 de septiembre de 2005, expediente 2003 - 2103, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero.

Por lo anterior, para el retiro de funcionarios por la causal autónoma de abandono del cargo, de conformidad con el criterio definido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debe realizarse un proceso administrativo previo, desarrollado dentro de los principios que rigen la función pública es decir de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, sin desconocer el debido proceso y derecho de contradicción del funcionario.

De ahí que deba otorgarse las garantías necesarias para su defensa, siendo, por tanto, un procedimiento diferente al disciplinario, que le permite igualmente a la Administración contar con la posibilidad de proveer prontamente el cargo a fin de evitar traumatismos en la función pública.

Ello implica que deba adelantarse la actuación con el máximo respeto y observancia de las garantías procesales consagradas en el derecho al debido proceso administrativo, previsto en la Constitución Política, artículo 29, y su desarrollo concreto en el Código Contencioso Administrativo, en lo referente al Libro Primero, que regula los procedimientos administrativos.

Así las cosas, toda la actuación debe obrar en un expediente administrativo, en el cual reposen todas las actuaciones del funcionario y de la Administración y el procedimiento debe culminar con un acto administrativo de carácter particular y concreto, en los términos del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Es decir que, la actuación iniciada de oficio por la administración debe ser comunicada al interesado para darle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, hacer valer las pruebas que estime pertinentes, tener la oportunidad de controvertirlos y después sí tomar la decisión, la cual debe ser motivada.

Se sugiere igualmente que en los considerandos del acto administrativo y en los antecedentes del procedimiento se haga alusión al artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal i), y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

No obstante lo antes señalado, es pertinente hacer hincapié que esta causal de retiro del servicio para los empleados amparados por una protección especial, tales como el fuero sindical o la estabilidad reforzada por maternidad, se aplica siempre y cuando haya cesado la respectiva protección, sea por ministerio de la ley o sea por orden judicial.

En conclusión, si bien esta causal de abandono del cargo ha sido reconocida constitucionalmente como una de las hipótesis autónomas que originan el retiro del servicio público, ello no implica que la Administración la pueda aplicar in límine, de plano o sin mayor procedimiento.

Por el contrario, dados sus efectos jurídicos se requiere que la Administración procure las mayores garantías y espacios para que el servidor público, objeto del procedimiento, pueda hacer valer sus derechos fundamentales, dentro de los cuales se destacan: la dignidad humana, el debido proceso, la presunción de inocencia, la presunción de la buena fe y el derecho de contradicción.

En estos términos se establecen los lineamientos a seguir en los casos de abandono del cargo y se sustituye el planteamiento establecido en la Circular Nº 43 de octubre 29 de 2004.

Cordialmente,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Consejo de Estado, Sección II, Sentencia 3800 del 3 de abril de 2003, Magistrada Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero.

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Contraloría

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