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  Circular 50 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 01/11/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 01/11/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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CIRCULAR 050 DE 2007

(Noviembre 01)

Derogada por el art. 156, Decreto Distrital 654 de 2011

PARA

SECRETARIOS DE DESPACHO, DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO, GERENTES O DIRECTORES DE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, O DE ENTIDADES ADSCRITAS Y VINCULADAS A LAS ANTERIORES, ALCALDES LOCALES Y VEEDORA DISTRITAL.

DE

SECRETARIO GENERAL

ASUNTO

PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN LA CONTRATACIÓN - FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL.

La contratación constituye el principal instrumento de ejecución del presupuesto de las entidades del Distrito Capital. Por tal razón, la administración distrital, en los últimos años ha realizado esfuerzos importantes, tendientes a la formulación de políticas en materia de la contratación distrital, así como al intercambio y difusión de conocimientos y experiencias entre las diferentes entidades distritales en aras de una mayor articulación y coordinación de las políticas en este tema.

Por ello y continuando con la formulación de pautas en materia de contratación, en cumplimiento entre otros del literal c. del artículo 7º del Decreto 267 de 2007, que dispone dentro de las funciones de la Secretaría General "(…) la definición, adopción y ejecución de políticas en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico (…)", esta entidad con base en un estudio que realizó con el propósito de identificar los eventos y causas de las problemáticas en asuntos de contratación que han dado origen a acciones contractuales en contra de entidades y organismos distritales, considera necesario impartir algunas instrucciones sobre ciertas situaciones que desde la óptica de prevención del daño antijurídico pueden eliminarse o regularse.

Conforme al estudio referido, se tiene que las causas alegadas con mayor frecuencia por los demandantes son:

a) La falta de objetividad en la determinación y aplicación de los factores de evaluación y ponderación de las propuestas; b) En la declaratoria de los siniestros de calidad y estabilidad, la no atención por parte de las entidades contratantes de las instrucciones de mantenimiento de las obras o de los bienes recibidos a satisfacción y la omisión de informar a las aseguradoras los incumplimientos de los contratistas; c) El no pago de las sumas a favor de los contratistas o la mora de tales pagos, y d) ante la liquidación de los contratos de obra por precios unitarios, el desacuerdo entre las partes sobre el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra y las obras adicionales.

Ahora bien, y no obstante que el resultado de las demandas en muchos casos ha sido favorable para las entidades distritales, es preciso fortalecer o seguir aplicando, las instrucciones que aquí se señalan y que se refieren a aspectos que se estiman inciden en el origen de las demandas.

1. ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE MERCADO

El estudio de mercado, como sustento técnico y económico del valor estimado del contrato1, debe ser uno de los soportes fundamentales para: a) definir presupuestos oficiales ajustados a la realidad del mercado, lo que evita entre otros, la contratación con mayores costos; b) contar con todas las especificaciones técnicas y económicas de la contratación, lo que facilita la ejecución de los contratos, haciéndola transparente, eficiente y eficaz, y c) determinar o ajustar los factores de escogencia de las propuestas, con el fin de que éstos sean objetivos, consulten la realidad del mercado y permitan a su vez seleccionar la oferta más favorable para el cumplimiento de los fines estatales.

En este sentido al efectuar el estudio de mercado, además de contar con los estudios previos que en cada caso se requieran, según la naturaleza del objeto a contratar, es preciso determinar la necesidad que la entidad pretende satisfacer y las especificaciones de la misma para que cumpla con lo primero, siendo pertinente tener en cuenta entre otras, las siguientes indicaciones:

  • Las especificaciones del bien o servicio a adquirir incluidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben corresponder a las especificaciones base del estudio de mercado.

  • El estudio de mercado debe incluir la totalidad de los ítems objeto de contratación.

  • Las solicitudes de cotización que se efectúen como parte del estudio de mercado, deben incluir el mayor número de datos que incidan en el valor a cotizar, tales como el plazo de ejecución, la forma de pago, el personal mínimo exigido, las posibles garantías que se requieren, los productos que se necesitan.

  • Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo, el estudio de mercado debe contener, según se requiera, la consulta de los precios ofrecidos por dicho proveedor a otros clientes o la lista de precios por él publicada.

  • Se reitera que en los estudios de mercado, las entidades deben consultar el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal-SICE y tener en cuenta en el análisis correspondiente, los precios indicativos que se encuentren en éste.

2.- PLIEGOS DE CONDICIONES O SUS EQUIVALENTES

Los pliegos de condiciones o sus equivalentes constituyen la ley del proceso de selección y por consiguiente del contrato que como resultado del primero llegare a celebrarse. Por ello reviste de la mayor importancia un pliego de condiciones con unas reglas claras y objetivas, que no den lugar a interpretaciones o dudas sobre su alcance.

Para ello, en la elaboración de los referidos documentos, las entidades del Distrito Capital tendrán en cuenta, que:

  • Los requisitos habilitantes de participación, así como los factores de selección deben preservar la igualdad de oportunidades y por consiguiente ser objetivos, claros y razonables, por ello en la definición de los mismos se considerará la naturaleza del bien o servicio a contratar, las características de éste, la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, de tal forma que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de los procesos de selección.

  • Las características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos, deben ser precisas y corresponder a las necesidades reales de la entidad.

  • El presupuesto oficial, debe ser determinado teniendo en cuenta el estudio de mercado y los demás estudios previos de la contratación. Si la adjudicación es por grupos o ítems es preciso determinar el presupuesto oficial para cada grupo o ítem y las consecuencias que se deriven del hecho de que el(los) grupo(s) o ítem(s) ofrecido(s) no se ajuste(n) a dicha(s) suma(s).

  • En los pliegos de condiciones o sus equivalentes debe establecerse en forma clara y expresa cuáles son los requisitos y documentos subsanables y aquéllos que no lo son, teniendo en cuenta para esto último, que si los mismos no son necesarios para la comparación de las propuestas, éstas no podrán ser objeto de rechazo. Las causales de rechazo no pueden ser producto de la interpretación o de la aplicación de la analogía.

  • Los plazos previstos en los pliegos de condiciones o sus equivalentes para la presentación de las ofertas, su correspondiente evaluación, presentación de las aclaraciones o documentos que conforme a los mismos puedan ser requeridos por la entidad, adjudicación y suscripción del contrato, deben ser razonables y adecuados, y deben fijarse consultando la complejidad del bien o servicio objeto del proceso, la realidad y las contingencias que puedan ocurrir durante el proceso de selección, la ejecución y la liquidación del contrato.

  • Frente a los documentos que se soliciten, debe indicarse los datos que cada uno de ellos debe contener, teniendo en cuenta que respecto de la información dada en los mismos debe primar el fondo y no la forma, salvo que ésta última esté determinada expresamente y de manera perentoria en alguna norma.

  • Las modificaciones que se hagan a los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben ser comunicadas oportunamente y si se trata de ampliación de términos, los mismos deben ser acordes a los hechos que los motivan.

3.- CONTRATOS

  • En el plazo de ejecución del contrato, si se requiere contratar diversas actividades como son la adquisición de bienes, su instalación, mantenimiento, o soporte, según corresponda, es pertinente discriminar cada uno de dichos plazos y los eventos que sirven para contar la iniciación de los mismos, acordando para el efecto un cronograma. Igualmente si el término se expresa en días, es recomendable señalar si son días hábiles o si son días calendario.2

  • Dentro de las obligaciones del interventor del contrato, es conveniente incluir la de mantener permanentemente informadas y actualizadas a las compañías de seguros, respecto a la ejecución del contrato y verificar que las garantías se encuentren vigentes por el término previsto contractualmente. De los requerimientos que se hagan a los contratistas, debe enviarse copia a las aseguradoras.

  • En los contratos para la adquisición de bienes o equipos y cuando técnicamente sea pertinente, se debe incluir el cumplimiento por parte del contratista entre otras, de las siguientes obligaciones: a) el mantenimiento preventivo y correctivo de éstos, incluido el suministro de los repuestos respectivos durante el periodo de garantía de los mismos, y b) la entrega de un documento que contenga las recomendaciones de mantenimiento y cuidado de los equipos o bienes, que deben ser tenidas en cuenta por la entidad contratante.

  • En las contrataciones de obra y cuando técnicamente sea pertinente, es preciso incluir igualmente dentro de las obligaciones del contratista, la entrega de un documento que contenga las recomendaciones de mantenimiento y cuidado de la obra respectiva.

  • Las recomendaciones de mantenimiento y cuidado entregadas por los proveedores de los bienes o equipos o por los constructores, deben ser incluidas en las contrataciones del servicio de mantenimiento y deben ser divulgadas total o parcialmente entre los usuarios o beneficiarios de las obras, bienes o equipos, según corresponda.

  • En la forma de pago de los contratos, se debe especificar claramente las condiciones y el plazo para hacer cada pago. Este plazo debe fijarse teniendo en cuenta los tiempos de cada una de las actuaciones que deba realizar la Administración para hacer efectivos los giros correspondientes.

  • Los Ordenadores del Gasto y los interventores deben adelantar las gestiones de programación y ejecución presupuestal, así como tomar las demás medidas que sean necesarias, para que los pagos se efectúen dentro del plazo y las condiciones pactadas.

  • Si se cumplen los requisitos establecidos para el pago, no es procedente que las entidades retengan o demoren los pagos a favor de los contratistas.

  • Por último, se reitera que corresponde los interventores de los contratos verificar el cumplimiento por parte de los contratistas de los requisitos exigidos para cada pago.

4.- CONTRATOS DE OBRA POR PRECIOS UNITARIOS

Si bien es cierto, la realización de obra pública se concentra en unas pocas entidades del Distrito Capital, se estima también necesario impartir algunas instrucciones sobre el particular para las entidades del Distrito que ocasionalmente suscriben contratos de esta naturaleza por el sistema de precios unitarios y que se resumen en los siguientes aspectos:

  • Las entidades contratantes deben efectuar una estimación real de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del contrato respectivo, siendo necesario contar para el efecto con proyectos realmente ejecutables y no sólo con anteproyectos.

  • En los pliegos de condiciones, sus equivalentes o contratos, es necesario establecer claramente los procedimientos de autorización y pago de las mayores cantidades de los ítems pactados y de los ítems no previstos que resulten indispensables para la ejecución de la obra contratada.

  • Si durante el plazo del contrato, se requiere que el contratista que está realizando la obra respectiva, ejecute ítems no previstos y éstos resultan indispensables para el cumplimiento del objeto contractual, es necesario suscribir un contrato adicional, cumplir los procedimientos pactados para el efecto y expedir el registro presupuestal correspondiente.

  • Si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario aumentar las cantidades de los ítems pactados sin que exista variación en el valor unitario de los mismos, no se requiere la elaboración de un contrato adicional, sino la suscripción de un acta de mayor cantidad de obra y la existencia de la respectiva disponibilidad presupuestal.

Las anteriores instrucciones se imparten en el marco de la normatividad vigente aplicable a los procesos y contratos que suscriben las entidades y organismos del Distrito y buscan prevenir el daño antijurídico con ocasión de la actividad contractual de mismas, pues con éstas se pretende que al interior de las entidades que ustedes dirigen se maximice el cumplimiento de los objetos contractuales y se minimicen los riesgos de la actividad contractual.

Cordialmente,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Ver el numeral 4. del artículo 8. del Decreto 2170 de 2002, que dispone: "Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: (…) 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.".

2 Es necesario expresar si los días son calendario o hábiles para evitar diversas interpretaciones al respecto. Es preciso tener en cuenta que en sentencia del 28 de mayo de 1998 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, Ref. Expediente No. 10.539, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, se señaló: "Las apreciaciones hechas por el a quo en cuanto al plazo ofrecido por el proponente las hace suyas la Sala: Un plazo de días es hábil si lo señala la ley y es común si es convencional (art. 829 C.Co).".

Copia de información:

Doctor Óscar González Arana. Contralor de Bogotá D.C.

 

Doctor Herman Arias Gaviria. Personero Distrital.

 
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