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  Concepto 51 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 28/11/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/11/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá D.C.

Concepto 051 de 2007

Noviembre 28 de 2007

Doctora

ALBA ROCÍO MARTÍNEZ DE LA PEÑA

Inspectora 8 "D" Distrital de Policía

Transversal 80 No. 41 A – 34 Sur

Ciudad

Radicación 2-2007-62345

Asunto: Concepto Práctica de Lanzamiento por ocupación de hecho - Allanamiento. Radicación: 1-2007- 45367, 1-2007-47319.

 Ver el Concepto de la Sec. General 01 de 2009

Respetada doctora Alba Rocío:

Hemos recibido la solicitud de concepto del asunto en el que se requiere se resuelva si los inspectores de policía, teniendo como autoridades administrativas dentro de la diligencia de verificación práctica de lanzamiento en una querella de lanzamiento por ocupación de hecho, pueden ordenar el allanamiento para poder materializar la diligencia en caso de que los querellados no permitan la entrada del funcionario a los inmuebles objeto de restitución.

Argumenta que la pregunta surge por cuanto el artículo 41 de la Ley 228 de 1995 estipula que el allanamiento, los registros y la privación de la libertad no podrán ser ordenados por las autoridades administrativas. Adicionalmente menciona que se va a realizar la diligencia señalada de 20 apartamentos ubicados en tres interiores y se requiere conocer si el inspector puede ordenar el allanamiento para la entrega de los inmuebles a la parte querellante.

Al respecto y de conformidad con su petición nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

1. Problema Jurídico.

Se pregunta sobre el procedimiento a seguir en el evento de realizar la diligencia de verificación práctica de lanzamiento en la querella de lanzamiento por ocupación de hecho, cuando el propietario se opone al mismo y si se configura en consecuencia allanamiento a la propiedad privada.

2. Marco Jurídico.

2.1. Allanamiento

De conformidad con la definición de la palabra allanamiento, ésta contiene los siguientes significados:

"Allanamiento. m. Acción y efecto de allanar o allanarse. || 2. Acto de conformarse con una demanda o decisión. || 3. Am. Registro policial de un domicilio. || ~ de morada. m. Der. Delito que comete quien, sin habitar en ella, entra o se mantiene en morada ajena contra la voluntad de su ocupante"1. (se resalta).

En el mismo sentido "Allanar. (De llano). tr. Poner llano o plano. U. t. c. intr. y c. prnl. || 2. Dejar o poner expedito y transitable un camino u otro lugar de paso. U. t. en sent. fig. || 3. Derribar una construcción. || 4. Rellenar un terreno hasta que quede al nivel del suelo. || 5. Entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño. || 6. Vencer o superar alguna dificultad o inconveniente. || 7. Am. Registrar un domicilio con mandamiento judicial. || 8. desus. Pacificar, aquietar, sujetar. || 9. prnl. Dicho de un edificio: Venirse abajo. || 10. Conformarse, avenirse, acceder a algo. || 11. Dicho de una persona: Igualarse o ponerse a la misma altura de otra u otras que normalmente le son inferiores".2

La figura de allanamiento y la procedibilidad de la misma se encuentran regulados en la legislación nacional, a saber:

a. Materia Civil

Como se manifiesta en el concepto expedido por el Ministerio del Interior3, en el Código de Procedimiento Civil se enuncia el procedimiento para la práctica de allanamiento, dentro del capitulo de allanamiento en diligencias judiciales:

"ARTÍCULO 113. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo 1º, num. 62. Procedencia del allanamiento. El juez podrá practicar el allanamiento de habitaciones, establecimientos, oficinas e inmuebles en general, naves y aeronaves mercantes, y entrar en ellos aun contra la voluntad de quienes los habiten u ocupen, en los siguientes casos:

1. Cuando en su interior se encuentren bienes que deban secuestrarse, entregarse, o ser objeto de inspección, exhibición judicial o examen por peritos.

2. Cuando deban secuestrarse o entregarse a determinada persona, o sobre ellos haya de practicarse inspección judicial o examen de peritos.

3. El auto que decrete cualquiera de tales diligencias contiene implícitamente la orden de allanar, si fuere necesario.

El allanamiento puede ser decretado tanto por el juez que conoce del proceso como por el comisionado.

No podrán ser allanadas las oficinas ni las habitaciones de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de Colombia.

ARTÍCULO 114. Práctica de allanamiento. Para practicar el allanamiento, el juez llamará previamente a la puerta del edificio o entrada de la heredad o nave, a fin de hacer saber al ocupante el objeto de la diligencia y si no le contestare o no le permitiere la entrada, procederá al allanamiento valiéndose de la fuerza pública en caso necesario.

El allanamiento sólo podrá practicarse durante las horas de despacho, pero si hubiere temor de que se frustre la diligencia, el juez dispondrá que por la policía se adopten las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto de ella y podrá asegurar con cerradura los almacenes, habitaciones y otros locales donde se encuentren muebles, enseres o documentos, colocar sellos y adoptar las medidas que garanticen su conservación. Del allanamiento se dejará testimonio en el acta de la diligencia en que se produjo".

En este sentido, se configura allanamiento cuando se entra a un sitio para realizar las acciones consagradas en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil.

b. Materia policiva

Por otra parte, en el Código Nacional de Policía se permite el allanamiento de domicilio a los jefes de policía en los siguientes eventos, de conformidad con el artículo 82:

"ARTICULO 82. Los Jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilio o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:

a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad;

b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso;

c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública;

d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento;

e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos y otros servicios públicos;

f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;

g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad".

c. Materia Penal.

De conformidad con la Ley 906 de 2004 – artículo 219, 220 y ss, procede el registro y allanamiento con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Este procedimiento será realizado por la policía judicial. Teniendo en cuenta que este procedimiento afecta la intimidad de las personas, la orden de allanamiento sólo podrá expedirse cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

d. Código de Infancia y Adolescencia

Señala el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 que siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite. De lo ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta

2.2. Lanzamiento por ocupación de Hecho

Esta figura se encuentra contemplada en la Ley 57 de 1905 "sobre reformas Judiciales", en el artículo 15 señala:

"Artículo 15. Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el Jefe de Policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, ó se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca".

Esta norma fue reglamentada por el Decreto Nacional 992 de 1930, mediante la cual se señala las formalidades para interponer la querella, el procedimiento a aplicar en dichos eventos, así como los recursos a interponer4.

En particular los artículos 9 al 12 señala el procedimiento a aplicar en el momento de practicar el lanzamiento.

"Artículo 9º-Llegado el momento de practicar el lanzamiento, el alcalde se trasladará al lugar en que aquél debe verificarse, acompañado de su secretario, pudiendo también concurrir las personas interesadas y dos testigos si se juzgare conveniente; una vez allí, el alcalde llamará a la puerta de la casa o heredad y hará saber a la persona o personas que allí se encuentren, quién es y el objeto que lleva. Si dentro de diez minutos no le contestaren o no le permitieren la entrada, hará una nueva intimación, previniéndoles la responsabilidad en que incurren por su denegación; y si pasaren diez minutos más sin franquearse la entrada, procederá al lanzamiento, valiéndose de la fuerza, si fuere necesario.

Artículo 10.-Si la casa estuviere cerrada y nadie contestare al llamamiento, pasados diez minutos se procederá a la apertura y lanzamiento. Cuando se trate de un campo inhabitado, el alcalde al llegar a cualquiera de sus linderos, hará en alta voz el llamamiento, prevenido, y pasados diez minutos procederá a entregar la finca al querellante.

Artículo 11.-En los casos en que en la finca no se encontrare persona alguna, se hará un inventario de las cosas que allí hubiere, suscrito por el alcalde y su secretario, y se dejarán bajo el cuidado de un depositario que designará el alcalde.

Artículo 12.-Los lanzamientos deberán practicarse después de las seis de la mañana y antes de las seis de la tarde, y toda su tramitación deberá constar por escrito en papel sellado. La diligencia de lanzamiento se extenderá en un acta que firmarán el alcalde, el secretario y los interesados y testigos que hayan concurrido".

De conformidad con el análisis realizado por la Corte Constitucional dentro de la Sentencia de Tutela T-093 de 2006, MP Dr. Jaime Córdona Treviño, manifestó lo siguiente respecto a la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho:

"3. El lanzamiento por ocupación de hecho, una diligencia administrativa que cumple funciones judiciales.

El proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, es un proceso a través del cual se pone fin a la ocupación arbitraria de un inmueble y se restituye su tenencia a favor del tenedor legítimo. No obstante adelantarse por funcionarios de policía, es un caso particular en el que autoridades administrativas cumplen funciones judiciales, ateniéndose a una legislación especial y en el que la sentencia que se profiere hace tránsito a cosa juzgada formal y no es cuestionable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se trata de una instancia habilitada para restituir la tenencia de un inmueble, mas no para decidir las controversias suscitadas con ocasión de los derechos de dominio o posesión pues éstas deben sortearse ante la jurisdicción ordinaria. De igual manera, se trata de una institución que tampoco debe confundirse con otras similares, como el amparo contra actos perturbadores de la posesión o mera tenencia, o el amparo contra la permanencia arbitraria en domicilio ajeno o la restitución de bienes de uso público.

El régimen especial del lanzamiento por ocupación de hecho está determinado por la Ley 57 de 1905, artículo 15, y por el Decreto 992 de 1930. En esas disposiciones se señala cuáles son las exigencias que debe cumplir el memorial petitorio del lanzamiento, el título y las pruebas que se deben aportar, se radica la competencia, se fija el término de prescripción y se precisan las decisiones que se pueden tomar: Abstenerse de ordenar el lanzamiento si no se demuestran los hechos planteados en la solicitud; orden de lanzamiento en caso de satisfacerse los presupuestos exigidos para ello o suspensión del lanzamiento, si en la diligencia se aporta prueba que justifique la ocupación".

3. Análisis del caso.

Partiendo de las normas anteriormente mencionadas es pertinente entrar a determinar si al realizarse la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho cuando los residentes del lugar se oponen abrir la puerta y permitir el ingreso, se encuentra frente a una situación de allanamiento y en consecuencia, si es necesario contar con otro documento o autorización para practicar la diligencia.

Como se observa de las normas señaladas frente al allanamiento, debe indicarse que el mismo opera en unos eventos particulares reseñados en la normatividad penal, civil y policiva; en consecuencia el allanamiento se realiza para obtener unos resultados propios de cada una de las diligencias que se ejecutan, porque de no ser así, no se podría cumplir con la finalidad de dichos procedimientos. Por supuesto, cuando ocurre el allanamiento esto implica que las diligencias policivas, civiles y penales se realicen en contra de la voluntad del dueño, pues de lo contrario no tendría el juez que entrar a solicitar la medida o a aplicarla.

Esta situación, es decir el allanamiento, no puede entrarse a aplicar de manera taxativa en el procedimiento mismo del lanzamiento por ocupación de hecho, pues para este evento existen normas concretas que permiten a la autoridad competente utilizar diferentes mecanismos para garantizar la efectividad dentro del proceso policivo, el cual debe estar inmerso dentro del debido proceso, so pena de incurrir en una vía de hecho por la misma connotación que tiene este procedimiento que se concreta en una diligencia administrativa que cumple funciones judiciales.

Es por esta misma razón que se prevén posibilidades dentro de la misma diligencia de lanzamiento, relacionado con:

  • Utilización de la fuerza en el evento de denegación de los residentes.

  • Apertura del lugar y procedencia del lanzamiento cuando se encontrara cerrada y no hubiera respondido nadie al llamamiento que se hace.

  • Cuando no se encuentre persona se procederá a hacer inventario de las cosas y se dejaran bajo cuidado del depositario.

a. Utilización de la fuerza para materializar la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho.

Tanto el Código de Policía Nacional como el de Bogotá, disponen un capítulo para determinar los criterios para el empleo de la fuerza, señalando que ésta se utiliza por los miembros de la Policía – en este caso Metropolitana- para impedir la perturbación de la convivencia ciudadana y para restablecerla, entre otros casos, para hacer cumplir las decisiones y órdenes de la autoridades judiciales y de policía. Es de anotar que la utilización de la fuerza se debe efectivizar de manera proporcional y racional, esto es, sin detrimento de la integridad física de las personas; para lo cual de acuerdo con el artículo 152 del Código de Policía de Bogotá, deben escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causen menos daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

De igual forma en el artículo 153 del Código señalado se establecen los criterios para la utilización de la fuerza:

1. Que sea indispensable; es decir que la fuerza sólo será utilizada cuando la convivencia no pueda preservarse de otra manera;

2. Que sea legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que los medios utilizados deben estar previamente autorizados por una norma;

3. Que sea proporcional y racional para evitar daños innecesarios, y

4. Que sea temporal es decir utilizada por el tiempo indispensable para restaurar la convivencia ciudadana.

Es importante tener en cuenta que el ejercicio de la fuerza, se debe realizar por intermedio de los oficiales y agentes de policía, quienes actúan y ejecutan el poder y la función de policía.

Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-403 de 2006 de la Corte Constitucional5, que señala que la policía "despliega por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

"La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad (Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz). Ver la Sentencia C-024/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

b. Apertura del lugar y procedencia del lanzamiento cuando se encontrara cerrada y no hubiera respondido nadie al llamamiento que se hace.

Es de señalar que la utilización de la fuerza y la irrupción al inmueble en el caso de la diligencia de lanzamiento, no se puede considerar como un atropello a la intimidad de los propietarios ni a los moradores del lugar, así como tampoco es pertinente la aplicación de la figura del allanamiento en el supuesto de la entrada de los funcionarios que realizan la diligencia frente a la cual no están de acuerdo los propietarios, pues la misma norma prevé este mecanismo para realizarla.

Si bien es cierto en el Código Nacional de Policía6 se amparan el domicilio y se estipula la inviolabilidad del mismo, previendo que el acceso al mismo debe requerir consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe, en la situación de Lanzamiento por Ocupación de hecho, nos encontramos ante una situación reglada y prevista en la norma particular sobre la materia, por lo que no es necesario la autorización de una autoridad judicial o del propio residente. Es importante tener en cuenta que este procedimiento de entrar al domicilio y proceder al lanzamiento corresponde a la ejecución propia de la "decisión luego de adelantarse el procedimiento sobre el particular.

En consecuencia, no es jurídicamente técnico que la ejecutabilidad de la medida se le asimile a un allanamiento, pues es intrínseco a un acto administrativo que la autoridad en este caso administrativa y de policía ordene su cumplimiento y de ser necesario utilice los medios coercitivos para su efectividad; esta situación no obsta para que la autoridad utilice unos protocolos al momento de la ejecutabilidad de dicho acto los cuales se estipulan inclusive dentro del Decreto Nacional 992 de 1930, por consiguiente el Inspector se encuentra legitimado para aplicar dicha medida.

c. Inventario de las cosas que se encuentran en el inmueble

El inventario de las cosas que se encuentran en el inmueble se debe realizar en el evento en que en el sitio previsto para la diligencia no se encuentre nadie; esta situación supone en consecuencia que no es necesario inclusive que la persona vencida dentro de la querella se encuentre presente en la diligencia, lo cual no obsta para que la misma sea notificada de conformidad con lo establecido por la ley. Obviamente para realizar dicho inventario se requiere que previamente se haya ingresado al lugar, sin que por esto se configure el allanamiento como se reseñó anteriormente.

Conclusiones:

1. La diligencia de verificación práctica de lanzamiento por ocupación de hecho y la diligencia de allanamiento se encuentran regladas independientemente y por separado en la normatividad colombiana.

2. Como quiera que la diligencia de verificación práctica de lanzamiento por ocupación de hecho prevé los elementos necesarios para entrar al domicilio tanto en el caso que se encuentre o no el residente, esta situación no se configura en allanamiento por lo que en consecuencia no es procedente ni necesario solicitar autorización para efectuar la entrada del domicilio y proceder a efectuar la orden.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL ÁVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

Copia de Información:

Dra. DEIDAMIA GARCÍA PEÑA. Subsecretaria de Apoyo a Localidades- Secretaría de Gobierno.

 

Dr. RAÚL NAVARRO. Jefe Oficina Asesora Jurídica – Secretaría de Gobierno.

 

Dra. CLARA PATRICIA ROJAS PARRA División de Registro y Control Procuraduría General de la Nación. Carrera 5 No. 15-80. Su oficio SIAF 228228/07

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

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2 ibid

3 Oficio 21268-ato-0700 del 07 de septiembre de 2006

4 Para predios urbano se aplica la Ley 200 de 1936 "Sobre régimen de tierras".

5 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 80 de la Ley 488 de 1998, los artículos 18 literal e), 19 literal c), 22 literal w), 23 literal o) y 32 literal j) del Decreto 1071 de 1999 y los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 53 la Ley 633 de 2000. La Corte se inhibió frente a pronunciarse de fondo respecto al artículo 80 de la Ley 488 de 1998 y declaró exequibles las demás normas demandadas.

6 Artículos 72 a 79.

Proyectó: Zulma Rojas Suárez.

Reviso: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero