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Concepto 52 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
10/12/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/12/2007
Medio de Publicación:
No se publica


 
 

2214200

Bogotá D.C.

Concepto 052 de 2007

Diciembre 10 de 2007

Señor

EDILBERTO CORREDOR LOZANO

Carrera 7C No. 155 A – 43 Oficina 202

Ciudad

Radicación 2-2007-64669

Asunto: Solicitud de concepto – Inhabilidad de un empleado público para integrar la Junta Administradora Local. Radicación No. 1-2007-52807, 1-2007-53711.

Reciba un cordial saludo Señor Edilberto:

Hemos recibido la solicitud de concepto del asunto en el que solicita se informe sobre cuál es el tiempo de inhabilidad de un empleado público para integrar una corporación de elección popular, en específico una Junta Administradora Local, así como si son aplicables las inhabilidades contenidas en la Ley 617 de 2000.

De igual forma mediante comunicación No, 1-2007-53711 la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá remite por competencia la solicitud de concepto presentada por el peticionario y que obedece al mismo texto presentado en la Secretaría General.

Al respecto y de conformidad con su petición nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

1. Problema Jurídico.

Se pregunta sobre la normatividad aplicable a las inhabilidades para inscribirse y ser parte de una Junta Administradora Local, en específico sobre el tiempo de prohibición para ejercer como empleado público.

2. Marco Jurídico.

  • El Decreto Ley 1421 de 1993.

El Estatuto Orgánico de Bogotá, en el tema de inhabilidades para ser elegido edil, contempla dentro del artículo 66, que: "No podrán ser elegidos ediles quienes: …

. . . "4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel".

  • Ley 136 de 1994.

Esta Ley por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, contempla dentro del artículo 124, nuevas causales de inhabilidad para ser elegido miembro de las Juntas Administradoras Locales; sin que se hubiera pronunciado respecto al tiempo de inhabilidad señalado en el Decreto Ley 1421 de 1993.

"Artículo 124º.-  Inhabilidades. Sin perjuicio de las demás inhabilidades que establezcan la Constitución y la ley, no podrán ser elegidos miembros de Junta Administradora Local quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de los diez (10) años anteriores a la elección, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público, excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos (2) veces por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público; y

3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección popular, servidores públicos o miembros de la Juntas y consejos directivos de las entidades públicas".

  • La Ley 617 de 2000.

El objeto de esta ley fue reformar parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, adicionar la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, y dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y dictar normas para la racionalización del gasto público nacional, estableciendo dentro del capítulo V reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital.

Esta norma señaló en los artículos 30 numeral 2, 33 numeral 3, 37 numeral 2 y 43 numeral 2; las inhabilidades para ser inscrito como candidato o elegido como Gobernador, Diputado, Alcalde o Concejal, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, municipio o distrito (de acuerdo al cargo que aspire) o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento, municipio o distrito, según el caso.

En el artículo 60 de la mencionada Ley, se señala que las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la ley, rigen para Bogotá Distrito Capital.

En el artículo 96, la Ley 617 de 2000 deroga expresamente los artículos 96 y 106 del Estatuto Orgánico de Bogotá, referentes a la elección del Personero Distrital y del Contralor de Bogotá, respectivamente.

3. Análisis del caso.

Teniendo en cuenta las anteriores normas, es necesario entrar a determinar cuál es el régimen de inhabilidades aplicables a los ediles, en el sentido de precisar si el periodo al que se refiere el artículo 66 numeral 4 del Decreto Ley 1421 de 1993, fue modificado con lo establecido en la Ley 617 de 2000, cuando dispone que el régimen aplicado en el capítulo V se aplicará al Distrito Capital.

3.1. Dada la remisión expresa del artículo 60 de la Ley 617 de 2000, en primer lugar es necesario determinar cuál fue la intención del legislador y el trámite dado respecto a las derogatorias expresas del Decreto Ley 1421 de 1993. Dicho análisis fue realizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-950 de 2001, MP Dr. Jaime Córdoba Triviño en la que se discutió sobre la Constitucionalidad de la Ley y su trámite formal en el Congreso. Respecto al tema señala lo siguiente:

… "3.  Desde la presentación del proyecto de Ley en la Secretaría General de la Cámara de Representantes quedó claro que uno de los motivos en razón de los cuales se desplegó el proceso legislativo fue el de modificar el régimen especial del Distrito Capital de Bogotá.  Y ese proceso legislativo se cumplió en relación con esa temática pues así se lo advierte tanto en las ponencias presentadas en cada uno de los debates como en el giro que esos debates tomaron.

En efecto.  El proyecto originalmente presentado preveía la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 34, 37, 66, 68 y 72 del Decreto 1421 de 1993; normas que establecían las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, del alcalde y de los ediles del distrito capital y sus honorarios y seguros.  Esta previsión se mantuvo en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara pero en el debate se eliminó la referencia a los artículos 34 y 72 y por eso el texto aprobado contemplaba la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 37, 66 y 68 del mencionado Decreto.  Este texto se mantuvo en la ponencia y en el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara.

En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado, entre las normas a derogar se incluyeron los artículos 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993 con el propósito de permitir la reelección de personeros y contralores del distrito capital, armonizando esa situación con la de los demás personeros y contralores, texto que fue aprobado por la Comisión.  En la ponencia para segundo debate se suprimió la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 37, 66 y 68 del citado Decreto dado el carácter especial de Bogotá y la necesidad de mantener las inhabilidades e incompatibilidades previstas en ese régimen.  De esa manera, en el texto aprobado sólo se incluyeron los artículos 96 y 106 entre las normas derogadas.

Finalmente, ante las objeciones formuladas por dos senadores a la derogatoria de esas disposiciones y dadas las diferencias existentes entre los textos aprobados en las Plenarias de Cámara y Senado, se establecieron las Comisiones Accidentales que suscribieron el acta de conciliación en la que se acordó el texto definitivo del artículo 96 de la Ley 617 de 2000. (Resaltado fuera de texto)

 4.  Entonces, como puede advertirse, las modificaciones introducidas al régimen especial del distrito capital, mediante la derogatoria de algunas de sus disposiciones, surtieron los cuatro debates exigidos por la Carta para que un proyecto se convierta en ley. Es cierto, no se discute que se presentaron evidentes variaciones entre el contenido del proyecto original y el sentido en el cual el Congreso terminó ejerciendo su función legislativa.  Pero esa falta de absoluta identidad entre las normas cuya derogatoria inicialmente se pretendía y aquellas que fueron efectivamente derogadas se explica como una consecuencia de la dinámica que caracteriza al proceso legislativo y no en virtud de una referencia incluida a última hora con el propósito de lograr la aprobación de una derogatoria normativa no considerada en el curso de los debates".

De este análisis se infiere en consecuencia que respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades la voluntad del legislador fue la de mantener las señaladas en el Decreto Ley 1421 de 2003, por el carácter especial del Distrito Capital. Por consiguiente y dado que la Ley 617 no se refirió a la derogatoria expresa de los artículos señalados en la ponencia y articulado de primer y segundo debate, no es viable la aplicación de dichas inhabilidades al cargo de ediles.

En otras palabras, el régimen de inhabilidades de los ediles es el consagrado en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

3.2. Por otra parte, el Consejo de Estado, dentro del análisis del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los ediles en diferentes providencias ha señalado que:

"Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, contempladas por la Constitución o la ley, que imposibilitan que un ciudadano sea elegido…. Las inhabilidades tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a servir o ya están desempeñando cargos públicos".

"Considera la Sala que dado su carácter prohibitivo, las inhabilidades deben estar consagradas de forma expresa e interpretarse restrictivamente, de modo que su aplicación sólo es posible cuando se reúnan todos los presupuestos indispensables para sancionar a un servidor público de elección popular por su desatención o desobediencia"1.

En consecuencia, es necesario tener en cuenta que dentro de la Ley 617 de 2000 no se establece expresamente las inhabilidades para ser elegido edil, por lo que se debe aplicar lo consagrado en el Decreto Ley 1421 de 1993, cuya norma se encuentra vigente2.

Es de señalar que mediante Sentencia de fecha 15 de julio de 2004, la Sección Quinta del Consejo de Estado, Radicación No. 2003-0053-01(3186), dispuso:

"La elección impugnada se produjo el 25 de octubre de 2003, esto es, bajo la vigencia de la Ley 617 de 2000. El artículo 60 de esa normativa dispone lo siguiente:

". Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Bogotá Distrito Capital".

Luego, a pesar de que el artículo 96 de la Ley 617 de 2000 no derogó expresamente las normas contenidas en el Decreto 1421 de 1993 que regulan las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones del Alcalde, Concejales, Ediles, Contralor y Personero de Bogotá, lo cierto es que el artículo 60 trascrito sí regula la aplicación preferente de las normas de la Ley 617 de 2000. Por ello, a primera vista, podría considerarse que el Decreto 1421 de 1993 no es aplicable en el asunto subíndice.

Sin embargo, el Capítulo V de la Ley 617 de 2000 no regula las inhabilidades de los miembros de las Juntas Administradoras Locales, pues se limita a señalar algunas reglas en relación con las incompatibilidades de esos servidores públicos. Eso significa, entonces, que las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital señaladas en el artículo 66 del Decreto 1421 de 1993 no fueron derogadas ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Código Civil, la derogatoria tácita sólo se produce cuando la ley posterior regula un tema de manera diferente al de la ley anterior, de tal manera que pugnen las dos disposiciones.

De modo que como la Ley 617 de 2000 no reguló el tema de las inhabilidades de los ediles debe concluirse que la norma que invoca el demandante estaba vigente en el momento en que se eligió al edil demandado, razón por la cual procede el estudio de fondo del cargo formulado en la demanda."

Este análisis ha sido igualmente acogido por el Consejo Nacional Electoral con la misma fundamentación reseñada por el Consejo de Estado3.

3.3. Finalmente, es pertinente señalar que respecto a la causal del numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 que hace referencia al desempeño como empleados públicos en el Distrito Capital, esta Secretaría mediante Concepto No. 74 de 2004 -inhabilidades para ser Alcalde Local - radicación 2-2004-11064, realizó el siguiente análisis.

"Frente a la aplicación de esta inhabilidad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, emitió sentencia el día 16 de junio de 2003, en el expediente número P.I. 2003-0347-01 con ponencia de la Magistrada Amparo Oviedo Pinto, negando las pretensiones de la demanda en el proceso de perdida de investidura iniciado contra un edil que había sido empleado público del nivel nacional.

En esta ocasión el Tribunal consideró que la norma contenida en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 Estatuto Orgánico de Bogotá es exclusivo para el Distrito Capital y que por lo tanto no puede hacerse extensiva a empleados de otro nivel territorial. El edil no era empleado ni prestó sus servicios para el Distrito, por lo tanto no estaba inhabilitado para ser elegido, en consonancia con el concepto emitido en el mismo proceso por el Ministerio Público.

En efecto, sostiene el Tribunal en uno de sus apartes lo siguiente:

"En el sentir de la Sala, la inhabilidad se configuraría si su servicio lo hubiere prestado como empleado vinculado a la entidad territorial Distrito Capital de Bogotá; ese y no otro es el espíritu de la norma especial, mas no existe inhabilidad si tenía como sede de su trabajo la ciudad de Bogotá. Siguiendo la orientación de la norma general de inhabilidad prevista en la ley 136 de 1994 para todos los miembros de juntas administradoras locales, no puede ser elegido miembro de junta administradora local quien sea empleado público, es la regla general, y la especial señalada, no puede interpretarse sino con referencia exclusiva a los empleados vinculados al servicio del Distrito donde se aplica el régimen especial.""

En el caso concreto se puede concluir:

1. La normatividad aplicable en el caso de inhabilidades para ocupar un cargo de elección popular – Junta Administradora Local – es el consagrado en el Decreto Ley 1421 de 1993 y en la Ley 136 de 1994.

2. El tiempo de inhabilidad de un servidor público para ser elegido como edil en una junta administradora local es que no ostente dicha calidad dentro del Distrito Capital con tres meses de anterioridad; en otras palabras como lo señala el numeral 4 del artículo 66 del Estatuto Orgánico, no podrán ser elegido como edil el que dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñados como empleados públicos en el Distrito Capital.

3. La Ley 617 de 2000 se refiere expresamente a las inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores (artículos 30 y 31), diputados (artículos 33 y 34), alcaldes (artículos 37 y 38) y concejales (artículos 40 y 41) y las incompatibilidades de los ediles (artículo 44), sin que se haya referido expresamente al régimen de inhabilidades de los ediles; razón por la cual para el caso del Distrito Capital operan únicamente las previstas en el Decreto Ley 1421 de 1993. Luego el artículo 60 de la citada ley debe interpretarse en el entendido de que la remisión es aplicable si existe la regulación expresa en dicha Ley.

4. Cuando el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, hace referencia a los empleados públicos en el Distrito Capital, debe entenderse aquellos que se encuentran vinculados con la administración Distrital o hacen parte de algunas de las entidades distritales en calidad de empleados, y no respecto de los que se desempeñan como empleados públicos en alguna de las entidades de carácter nacional o departamental que tienen su asiento en la capital de la República o que su sede de trabajo sea el Distrito Capital.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL ÁVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

Copia de Información:

Dr. FRANCISCO JAVIER CÓRDOBA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica – Contraloría de Bogota. Su oficio: 2007-62876 y 2007-63881

 

Dr. RAÚL NAVARRO. Jefe Oficina Asesora Jurídica – Secretaría de Gobierno.

 

Dr. DEIDAMIA GARCÍA QUINTERO Subsecretaria de Asuntos Locales – Secretaría de Gobierno

 

Dr. MARCO EMILIO HINCAPIE RAMÍREZ Presidente del Consejo Nacional Electoral. Av. El Dorado No. 46-20 CAN Piso 6.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia 727 del 3 de agosto de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo Estado. M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

2 A diferencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado considera que en los demás casos, - Alcalde y Concejo Distrital-, a pesar de haberse derogado expresamente las normas consagradas en el Decreto Ley 1421 de 1993 sobre este tema -inhabilidades- se debe dar aplicación al artículo 60 de la Ley 617 de 2000, pues dichas prohibiciones si las determinó expresamente el legislador.

3 Ver. Concepto 3282 de 2006. Sobre el régimen de inhabilidades aplicables a los aspirantes a la Junta Administrativo Local y Concejo de Bogotá, por celebración de contratos.

Proyectó: Zulma Rojas Suárez

Reviso: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero