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  Concepto 54 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 23/08/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 23/08/2007  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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Bogotá D.C.,

Concepto 054 de 2007

Agosto 23 de 2007

Doctor

LINO GUILLERMO BAENA CALLE

Director general

UAE de Rehabilitación y Mantenimiento Vial

Carrera 30 No. 24- 90 Piso 16

Ciudad.

Radicación 2-2007-45694

Asunto: Concepto. Nombramientos Provisionales en vigencia de la Ley de Garantías.

Rad. 1-2007-30330

Respetado Doctor Baena:

Hemos recibido su comunicación donde eleva las siguientes preguntas:

¿Es viable, la realización de nombramientos provisionales y encargos, con permiso de la Comisión Nacional del Servicio Civil, durante los cuatro (4) meses anteriores al 28 de octubre de 2007?

¿Pueden realizarse prórrogas de encargos y nombramientos provisionales, previo el permiso de la Comisión Nacional del Servicio Civil?

¿Es posible realizar nombramientos ordinarios, teniendo en cuenta que se encuentran como cargos gerenciales dentro de la Ley de Carrera Administrativa?

¿Para las vacantes que en el momento de entrar en vigencia la Ley de Garantías, se encuentren provistas mediante provisionalidad o encargo y se cumplan los seis (6) meses del permiso otorgado por la Comisión Nacional de Servicio Civil dentro de la Ley de Garantías, pueden darse por terminadas sin que se configure despido por parte de la Entidad, despido que no está permitido durante los cuatro (4) meses anteriores al 28 de octubre de 2007?

¿Cómo se suplen las vacantes en caso de darse por terminadas las provisionalidades?

Antes de responder es preciso tener en cuenta lo siguiente:

MARCO NORMATIVO

El artículo 1 del Decreto Nacional 1937 de 2007, modifica el parágrafo transitorio del artículo  del Decreto Nacional 1227 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3820 de 2005, así:

"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado".

Por su parte, la Circular No. 29 de 2007 de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló el procedimiento para solicitar autorizaciones de nombramientos provisionales y encargos en vacancia definitiva.

La Directiva 004 de 2007 del Alcalde Mayor, señala:

*Congelación de Nómina

En cuanto a la nómina de las Entidades y Organismos estatales, dentro del mismo período, queda claro que ésta no se podrá modificar, a excepción de la provisión de cargos por faltas definitivas, por muerte o renuncia irrevocable del cargo, y en los casos de aplicación de las normas de carrera.

Por lo anterior en el evento de ser necesaria la provisión de cargos en las Entidades y Organismos Distritales deberá determinarse si se está frente a una falta absoluta de las señaladas, o de no ser así, debe en todo caso recurrirse a las normas de carrera administrativa.

La Circular 006 de 2007 del Personero de Bogotá y la Directiva Unificada 05 de 2007 del Procurador General de Ia Nación, señalan:

"1) Atender las prohibiciones que por virtud de la ley 996 de 2005 y la sentencia de Constitucionalidad C-1153 de 2005 aplican, en materia de contratación estatal, utilización de muebles e inmuebles, inauguración de obras públicas y modificación de la nómina:

d. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa."

MARCO JURISPRUDENCIAL

La Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 por la cual se realizó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones". Señaló lo siguiente:

"b. Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera."

La Sección Quinta del Consejo de Estado, decidió el día 10 de mayo de 2007 en el expediente No. 730012331000200600419-01 en la acción de nulidad electoral contra el nombramiento de la Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, confirmar la sentencia anulatoria proferida el 29 de enero de 2007, por la violación del artículo 38 de la ley 996 de 2005. Es de advertir que antes de dicha designación el cargo venía siendo ocupado por el doctor RAMÍREZ, quien nunca renunció al mismo.

Sobre el particular el Consejo de Estado consideró lo siguiente:

"El hecho que según la acusación activa la violación a la prohibición normativa allí contenida, está representado en que el nombramiento de la Dra. RAMÍREZ SÁNCHEZ se produjo a menos de cuatro (4) meses de llevarse a cabo las elecciones del 12 de marzo de 2006, para escoger Senadores de la República y Representantes a la Cámara, es decir la designación se hizo contra la prohibición de legal implementada en la Ley de Garantías."

RESPUESTAS

La Unidad Administrativa Especial Rehabilitación y Mantenimiento Vial, manifestó que los cargos a proveer son producto de renuncias debidamente aceptadas y por la creación de nuevos cargos derivados de la reforma administrativa.

Frente a la pregunta 1°: La autoridad competente para autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del Decreto Nacional 1937 de 2007.

En consecuencia corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar las solicitudes de encargo y nombramiento provisional, cuando por razones de estricta necesidad del servicio se justifique, durante los cuatro (4) meses anteriores al 28 de octubre de 2007.

Es de advertir, que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la autorización para realizar nombramientos provisionales y encargos en dicha Unidad, mediante la comunicación No. 002516 de fecha 27 de febrero de 2007, dicha autorización se encuentra vigente, para los cargos que no han sido provistos.

En efecto, la misma Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó mediante la comunicación No. 009733 de fecha 17 de julio de 2007 la prórroga de los nombramientos provisionales y encargos solicitados por dicha Unidad.

Luego es viable que mediante acto administrativo se realicen los nombramientos provisionales y encargos, con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues una de las excepciones a la restricción de movimiento de nómina, en el marco de la Ley 996 de 2005 es la relacionada con las normas de carrera y precisamente los Decretos que prescriben la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son disposiciones reglamentarias de la carrera administrativa.

Frente a la pregunta 2°: El término de duración del encargo o del nombramiento provisional autorizado no podrá exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando ésta pueda ser realizada.

En consecuencia, la autoridad que prorroga los encargos o nombramientos provisionales es la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando los cargos no se han convocado a concurso, en virtud del artículo 1 del Decreto Nacional 1937 de 2007.

Es de señalar, que la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó mediante la comunicación No. 009733 de fecha 17 de julio de 2007 la prórroga de los nombramientos provisionales y encargos solicitados por dicha Unidad, por lo que se considera viable que mediante actos administrativos se prorroguen los encargos y nombramientos provisionales, de conformidad con el razonamiento anterior.

Frente a la pregunta 3°: La Directiva 004 de 2007 del Alcalde Mayor, la Circular 006 de 2007 del Personero de Bogotá y la Directiva Unificada 05 de 2007 del Procurador General de Ia Nación señalan:

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

En consecuencia, no se pueden realizar nombramientos ordinarios en cargos gerenciales, es decir, en los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 909 de 2004, ni nombramientos provisionales en los demás cargos señalados en la Ley 909 de 2004, sin la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Frente a las preguntas 4° y 5°: Nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta 2°, es decir, que la autoridad que prorroga los encargos o nombramientos provisionales es la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando los cargos no se han convocado a concurso, en virtud del artículo 1 del Decreto Nacional 1937 de 2007.

Ahora bien, para la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada, la Comisión Nacional del Servicio Civil en los casos en que haya autorizado su provisión y se haya solicitado la prorroga, se pronunciará dado que es la autoridad competente.

Si no se solicitó la prorroga, se entiende que el encargo o nombramiento provisional cumplió el término legalmente señalado, sin configurarse una modificación a la nómina de la entidad. La consecuencia lógica de no solicitar la prórroga, es la terminación del encargo o nombramiento provisional.

Circunstancia que no se dio en el presente caso, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó y prorrogó los nombramientos provisionales y encargos en la UAE de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

En estos términos damos respuesta a sus inquietudes.

Cordial Saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dra. Mariella Barragán Beltrán. Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

Proyectó:

Elvira Liliana Hernández Libreros

 

Luís Eduardo Sandoval Isdith

Revisó:

Manuel Ávila Olarte

Aprobó:

Martha Yaneth Veleño Quintero