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Concepto 2462 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
25/09/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

Memorando

OAJ - 2462

Bogotá, D.C., 25 SET. 2007

Doctora

GLORIA PIEDAD ROA CARRERO

Director Técnico de Talento Humano

Contraloría de Bogotá D. C.

Carrera 35 No. 26 – 10 Piso 13

Bogotá, D. C.

ASUNTO: 2483-07/ Retiro del servicio por edad de retiro forzoso

Apreciada doctora Gloria Piedad:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No. 2483 del 12 de septiembre de 2007, en los siguientes términos:

El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, preceptúa: "Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este Decreto".(Subrayas fuera del texto):

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro, dispone: "El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) (...).

g) Por edad de retiro forzoso; (...)".(Subrayas fuera del texto):

El inciso 4º del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, sobre las PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS, consagra: "La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa". (Subrayas fuera del texto).

La Directiva Unificada 05 de 2007, del Procurador General de la Nación, señala: "(…) Con el fin de garantizar la transparencia del proceso electoral y prevenir la indebida participación en política de los servidores públicos, y la desviación de recursos con fines partidistas el Procurador General de la Nación requiere a las autoridades públicas para que celosamente actúen con la imparcialidad exigida por la ley en los procesos electorales que tendrán lugar en el próximo mes de octubre.

En este sentido, el Procurador General de la Nación les solicita a los servidores públicos: 1) (…) Atender las prohibiciones que por virtud de la ley 996 de 2005 y la sentencia de Constitucionalidad C-1153 de 2005 aplican, en materia de contratación estatal, utilización de muebles e inmuebles, inauguración de obras públicas y modificación de la nómina:

a. (…)

d. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (…)".(Subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional en la sentencia C -1153 de 2005, sobre la congelación de nómina, expresó:"(...). Por último, la sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en las cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual puedan llegar a participar funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por lo tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina, (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro, que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en período de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera". (Subrayas fuera del texto).

La misma Corporación Constitucional, en sentencia C-1037 del 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 expresó: "(...). 4.- Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminación. En relación con los primeros, la Carta sólo precisa que el retiro del servicio se hará "por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley" (art. 125). En cuanto a los segundos, el artículo 53 Superior al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, no instituye ningún principio al que tenga que sujetarse el Legislador para establecer las causales de terminación de la relación laboral privada. (...).

8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan. (...).

9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, así mismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte:

"4. A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

"De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental"...

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. ..., siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.(...)".(Subrayas fuera del texto).

Con fundamento en las disposiciones normativas y las sentencias transcritas, resumimos su interrogante, en los siguientes términos:

PREGUNTA:

Es viable jurídicamente retirar del servicio a un funcionario que se encuentra en edad de retiro forzoso, en el marco de la Ley de Garantías?.

RESPUESTA:

Respecto a este interrogante, es necesario precisar que si bien es cierto el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, contempla que la nómina del respectivo ente territorial u órgano no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular; de otra parte, establece excepciones para la provisión de empleos por faltas definitivas de sus titulares, ya sea con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, comprendiendo además aquellas causales de retiro del servicio previstas en las normas de carrera administrativa y que se aplican para los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

De otra parte, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, dispone que todo empleado público, al cumplir la edad de 65 años debe ser retirado del servicio público, no implica que de manera inmediata la administración proceda al mismo, puesto que en virtud de la Sentencia C-1037 del 2003, la Corte Constitucional condicionó el retiro definitivo del servicio del empleado, al hecho de que previamente se le debe garantizar el reconocimiento de la pensión y de su inclusión en la correspondiente nómina, aspectos que en la práctica se surten con la notificación de los actos de reconocimiento de la pensión y de la inclusión en la nómina de pensionados, lo cual le permite a la administración una vez agotados éstos procedimientos por parte de la entidad que reconoce la prestación, efectuar el retiro definitivo del servicio del funcionario.

De otro lado y teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005 y para el caso de los funcionarios que se encuentran dentro de la edad de retiro forzoso, es decir de 65 años, la entidad en aplicación de los artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y 41 de la Ley 909 de 2004, podrá proceder al retiro definitivo del servicio de dichos funcionarios, sin que pueda entenderse como una modificación a la nómina en los términos expuestos en la citada Sentencia.

El presente concepto, se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A).

Cordialmente,

(Hay firma).

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: MIGUEL ANTONIO CHIA R.