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  Circular 65 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 25/12/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 25/12/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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CIRCULAR N°

CIRCULAR 065 DE 2007

(Diciembre 25)

PARA:

PRESIDENTE DEL CONCEJO DE BOGOTA, CONTRALOR DE BOGOTÁ, PERSONERO DE BOGOTA, VEEDORA DISTRITAL, SECRETARIA DISTRITAL DEL HÁBITAT, GERENTE DE LA CAJA DE VIVIENDA POPULAR, GERENTE DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS-UAESP, GERENTE DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN URABNA, GERENTE DE METROVIVIENDA, GERENTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. Y SUBDIRECTOR DE GESTIÓN JUDICIAL DE LA SECRETARÍA GENERAL.

DE:

SECRETARIO GENERAL.

ASUNTO:

Estudio de análisis jurisprudencial sobre fallos emitidos en los casos de vivienda en zonas de alto riesgo en Bogotá.

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Dirección Jurídica Distrital, en desarrollo de su objetivo misional relacionado con la definición, adopción y ejecución de políticas en materia de gestión judicial y prevención del daño antijurídico, ha intentado juiciosamente y se ha permitido realizar análisis, seguimiento y evaluación de los resultados de la gestión jurídica ante los estrados judiciales en problemáticas puntuales y concretas para Bogotá, en este caso sobre vivienda en zonas de alto riesgo, expresión de una crisis social atravesada por variables económicas, políticas, y culturales que constituyen una falla estructural del modelo de Estado Social de Derecho, y que requiere de un compromiso no solo institucional sino de la sociedad civil, que busque remediar el conflicto en un tema de tal trascendencia que involucra incluso el derecho a la vida de las personas.

Consolidado como un problema de alto impacto para la Administración, a partir de la controversia de decisiones administrativas, que en un ejercicio de la gestión pública ha generado un daño antijurídico a los ciudadanos, se pasa a analizar la experiencia litigiosa ante los estrados judiciales, de manera que se permita identificar el inicio y el curso de la problemática para propender así por medidas administrativas que aporten en la solución del problema y de defensa jurídica con el objeto de minimizar el impacto de las decisiones judiciales adversas.

Se reitera que el diagnóstico sobre los hechos que han sido generadores de demandas ante la jurisdicción, resulta útil, por un lado, en la medida en que se puedan formular políticas y diseñar estrategias administrativas que se reviertan en el logro de importantes niveles de prevención del daño antijurídico, que intercepten e intervengan en potenciales litigios, y por otro lado, que nos permita evaluar la experiencia en las instancias judiciales en los procesos en curso para ejecutar políticas de defensa calculadas que soporten el impacto de resultados desfavorables, y por ende visualizar y aplicar líneas claras de defensa para casos futuros análogos. También se tiene la pretensión de consolidar una memoria institucional clara y coherente que permita identificar las experiencias exitosas para replicarlas y fortalecerlas.

Es así como quiero poner a disposición de las entidades que así lo requieran el estudio realizado por la Subdirección de Estudios sobre el tema en comento, el cual podrá ser solicitado a dicha dependencia.

En dicho estudio se hace un análisis sistemático de fallos judiciales en temas específicos de impacto para el Distrito en dos perspectivas: Respecto a aquellos procesos fallados desfavorablemente a la Administración, que denotan la necesidad de tomar medidas administrativas que solventen de tajo y atrapen esas situaciones y en consecuencia prevengan nuevas demandas potenciales, y de otra parte, desde estos escenarios capitalicemos las experiencias exitosas de la defensa jurídica.

En desarrollo de esta perspectiva, así como en su implementación, se preparó dicho estudio, que pretende, no solo la identificación de las subreglas vigentes frente a los problemas jurídicos planteados en los temas objeto de estudio, sino en la necesidad de consolidar una serie de recomendaciones en materia administrativa y de defensa judicial que orienten la gestión pública de las entidades y organismos responsables del tema, con miras a la optimización de resultados en lo concerniente a asegurar el menor impacto posible a los recursos públicos y la garantía de derechos de los ciudadanos en el ejercicio de la misión de las entidades y organismos Distritales.

A lo largo del trabajo se analiza el tema propuesto desde dos puntos de vista, en primer lugar se aborda un análisis desde las técnicas de precedente, para así dar una visión clara del desarrollo de la doctrina jurisprudencial que ha tenido el tema, tanto en jurisdicción constitucional como en la jurisdicción común, es de anotar que en lo que se refiere al establecimiento de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional se estudiaron fallos en los que no se involucra el Distrito Capital, y ello para dar una visión completa del precedente que la Corte Constitucional ha fijado sobre el tema, para tener clara la doctrina vigente y que sirva de orientación en futuros escenarios análogos.

En segundo lugar, se aborda un análisis en profundidad, desde un punto de vista teórico a partir de postulados de la dogmática jurídica o teoría del derecho desde la perspectiva de la metodología de interpretación. Este análisis es novedoso y diferente de los estudios que tradicionalmente se han hecho de jurisprudencia, por cuanto no se trata ya de un seguimiento al desarrollo y consolidación de la jurisprudencia respecto a temas concretos, como se hizo en el seguimiento a las técnicas de precedente, sino que esta vez se hará una observación sobre el nivel de plenitud estructural de los argumentos que han servido como fundamento de las tesis aplicadas a cada caso o las razones de la decisión, la evaluación que hemos decidido hacer es sobre la admisibilidad lógica de los argumentos de los jueces, de manera tal que se irá descubriendo el perfil decisional de acuerdo a métodos aplicados y concepciones del derecho subyacentes a éstos.

Finalmente se podrá observar el nivel de coherencia en el tratamiento de estos temas ya sea por parte de la administración o del juez, y como para este tema si se puede encontrar una definición de precedente vigente unánimemente aceptado en la jurisdicción el cual no trae enfrentamientos entre jueces, lo que trae en la práctica grandes facilidades para la óptima defensa de los intereses del Distrito y de la consolidación de una gestión pública garante de derechos y libertades.

Las principales conclusiones del estudio en mención son las siguientes:

*La controversia a las decisiones administrativas en este tema, se da en dos sentidos, el primero de ellos en perspectiva de la acción de la administración en el otorgamiento de licencias, de la cual se derivan dos situaciones, en primer lugar, las licencias otorgadas sin la previa verificación de la aptitud del terreno en el que se ubicaría la obra a construir basadas éstas en la documentación allegada por quien solicita la licencia, dentro de la que se exige un estudio técnico que exponga las condiciones de factibilidad del proyecto, ya que no corresponde a la administración distrital realizar directamente estos diagnósticos según la normatividad vigente al momento de la expedición de las autorizaciones.

*En segundo, las licencias otorgadas de manera condicionada a la realización de ajustes técnicos que permitan la estabilidad de las obras y mitigar el riesgo potencial ocasionado por fallas geológicas que pudiera tener el suelo, cumplimiento que no fue verficado de manera posterior, es allí donde emerge el primer reclamo con relación a la omisión, y en una segunda variante se habla de omisión de las autoridades administrativas por cuanto se dieron desarrollos urbanísticos sin las licencias de urbanismo correspondientes, caso en el cual el Distrito estaba en la obligación de velar porque no se diera tal situación.

*La subregla jurisprudencial vigente plantea que es responsable la administración distrital por los daños ocasionados en viviendas construidas por particulares en zonas de alto riesgo, sin tomar las medidas de mitigación del mismo, por entregar licencias de construcción sin verificar previamente la estabilidad del terreno y la viabilidad de las obras; si bien la sola licencia no es causante directa del daño, si es un factor concurrente para su producción; de igual modo se puede imputar responsabilidad cuando las autoridades Distritales omiten la labor de vigilancia y control sobre la construcción de urbanizaciones para asegurar que se cumplan los requerimientos técnicos de acuerdo a las normas urbanísticas y de uso del suelo y así evitar riesgos potenciales que afecten el bienestar de los ocupantes de dichas viviendas.

*La subregla jurisprudencial expuesta respecto al término de caducidad de la acción de grupo enuncia que, la caducidad de la acción de grupo debe contarse sin menoscabo de la que corresponda por la indemnización de perjuicios, de manera que, ante la imposibilidad de variar los términos de caducidad de las acciones ordinarias, si el hecho generador del daño se concretó antes de la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, el procedimiento de acción de grupo solo resulta aplicable en aquellos casos en los que a la entrada en vigencia de esta ley no se ha configurado la caducidad de las acciones correspondientes de acuerdo a la legislación anterior.

*Con relación a la legitimación en la causa la subregla estudiada se resume en que, la persona jurídica no está en capacidad de representar judicialmente los intereses particulares de sus afiliados, sino aquellos adjudicados a sí misma y que son el fundamento de su creación; el representante legal no puede entonces interponer acción de grupo en búsqueda del resarcimiento particular de los miembros de la colectividad; si bien la acción puede iniciarse por una sola persona en representación del grupo, ésta debe acreditar su propio perjuicio, y debe otorgar poder a un abogado, pues este tipo de acciones solo pueden ejercerse por intermedio de dicho mandato.

*La Corte Constitucional ha definido que en los casos de afectación del derecho a la vivienda digna, por causa de una acción u omisión de las autoridades públicas, si éstas han afectado una vivienda hasta el punto de amenazar la vida de sus residentes, y éstos carecen de los recursos y capacidad necesarios para enfrentar temporalmente la situación, el juez de tutela deberá ordenarle a la entidad pública, así ésta sólo sea responsable parcialmente, ‘tomar las medidas’ necesarias para evitar que tal amenaza persista.

*De igual modo señala que sería tutelable el derecho a la vivienda digna cuando hay grupos familiares que habitan en una casa que corre el riesgo de caerse, y hay miembros que se encuentran sujetos de especial protección constitucional, tales como niños, adultos mayores o personas con discapacidad y cuando exista un "grado importante de incertidumbre" por virtud del riesgo que se deriva de la amenaza de ruina, margen de duda que no tiene por qué ser asumido por la accionante y su grupo familiar.

*Enuncia que también son tutelables en estos supuestos de hecho, los derechos a la propiedad, y el goce de un ambiente sano si se constata que: (a) la inminencia y gravedad del peligro al que están sometidos es indudable; (b) entre las acciones y omisiones de la administración municipal y la vulneración de esos derechos, existe la misma relación de causalidad que hay, entre ellas y la violación del derecho a la vida de los demandantes.

*En el supuesto de hecho aquí analizado, la argumentación más débil por parte de la administración se da en el sentido de la "omisión", ya que es difícil obviar el mandato constitucional y legal de vigilancia y control, y la dificultad radica en la falta de claridad respecto a las competencias de los organismos Distritales vinculados, y se nota la falta de coordinación entre los mismos, sin embargo, hay cierta exacerbación por parte de los jueces del deber de vigilancia y prevención sin tener en cuenta las variantes normativas al respecto, y en general, tanto en perspectiva de la acción como de la omisión se nota la falta de consideración de la normatividad aplicable, ya que basan su teoría en el deber general de cuidado de la vida, la seguridad y los bienes de las personas que está en cabeza de las autoridades públicas.

*Las autoridades administrativas Distritales fundamentan sus argumentos en normas menos abstractas, de las cuales se deriva su competencia y que eran aplicables al momento de expedición de las licencias, en el caso de otorgamiento de licencias sin previa verificación de aptitud de los terrenos especialmente, se puede decir que el Distrito estaría amparado por el principio de legalidad y en ese sentido también por el principio de confianza legítima, ya que su actuar se orienta por la normatividad vigente.

*En términos generales la interpretación del Distrito Capital acoge una perspectiva literal de las normas, de manera particular de las que se deduce su competencia, hace un ejercicio hermenéutico restrictivo especialmente con lo relacionado al nivel de responsabilidad imputable, y maneja una concepción del Derecho Lingüística, en la que no da otro significado a la norma más allá del que claramente se deduce de los términos que la componen de acuerdo al uso, sin dar un alcance extensivo a sus efectos, sobretodo en lo que tiene que ver con la responsabilidad derivada de la omisión de vigilancia y control preventivo.

*Por el contrario, la interpretación que finalmente acoge el juez excluye el principio de legalidad para dar paso al derecho en abstracto, se falla desde principios, desde una perspectiva materialista del derecho, la cual concibe el derecho como un complejo de valores que deben ser protegidos jurídicamente y acogiendo un método de interpretación teleológico-objetivo, según el cual se debe asignar de las interpretaciones posibles aquella que está más acorde con un cierto patrón axiológico, aplicando un criterio extensivo, tanto el Tribunal como el Consejo de Estado con base en la comisión del daño llegan a la imputación de responsabilidad considerando como punto fundamental la omisión del deber de vigilancia y control preventivo para estos casos.

*En este contexto se puede considerar que la valoración de la culpa por parte de los jueces, es cercana al régimen de imputación objetiva en el que basta el acaecimiento del daño para que se precipiten los efectos de la responsabilidad, en ausencia de una apreciación del nivel de responsabilidad de los accionados y del perjuicio causado, pues si así fuera, la conclusión no sería la imputación de responsabilidad solidaria, tal vez debería ser de carácter subsidiario, ejecutando en primer lugar al causante directo de la afectación, o en el peor de los escenarios, o sea, en el que estamos, no debería ser equivalente la tasación de la indemnización correspondiente, pues no es igual la sujeción a una indemnización de daño directo a aquella derivada del daño indirecto.

*En este aspecto en particular, se puede deducir la configuración de una interpretación y aplicación contra legem, si se considera que según lo expuesto, que es bajo este régimen de responsabilidad objetiva que se viene fallando contra el Distrito, así se vista con el ropaje de falla probada del servicio, de manera que, se podría considerar, evaluar la pertinencia y procedencia de interponer con base en este argumento, tutela contra sentencia por encontrarse ante uno de los supuestos en los cuales procede, especialmente frente a los procesos que aún continúan activos.

*El modelo de decisión basado en conceptos, en muchas ocasiones no da solución al caso real y concreto siendo apropiado en unos casos y en otros no, por ello se debe insistir en la disciplina de precedentes, de especial manera en identificar la doctrina jurisprudencial aplicable de acuerdo al patrón fáctico, para lograr concretar el derecho de trato igual ante la ley, procurar soluciones eficaces a problemas concretos, y lograr un manejo técnico de la jurisprudencia que permita lograr niveles importantes de predictibilidad del litigio y de seguridad jurídica.

Cordialmente,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

 
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